REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA




PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumaná; Jueves Catorce (14) de Marzo de Dos Mil Veinticuatro (2.024)
213º y; 165º

En fecha; Veintiuno (21) de Junio de 2.021, el ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, asistido por el abogado: FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 79.751. Interpuso por ante la Unidad de Recepción y; Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Estadal; Escrito contentivo de RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN N° GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA; adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Dándosele entrada en esta misma fecha y; ordenándose hacer las anotaciones estadísticas correspondientes quedando asentado en el Libro de Entrada de Causas que lleva este Juzgado y; registrado en el Sistema JURIS2000 bajo la nomenclatura interna signada con el Nº: RP41-G-2021-000009.

I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO


De la Admisibilidad del Recurso.

En fecha; Veintidós (22) de Junio de 2.021, se Admitió el recurso interpuesto. En consecuencia, en fecha; Ocho (08) de Julio de 2.021, se libró la orden de emplazamiento del ciudadano; PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA para dar contestación a la demanda. (Vid. Folios N°(s): 64 al 66 con sus vueltos y; 67. Expediente Judicial).

De igual modo, en la misma fecha, se ordenó la notificación del ciudadano; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Acordándose, solicitarle la remisión de los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL CASO. Indistintamente, se libró la notificación del ciudadano; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA. (Vid. Folios N°(s): 68 al 70. Expediente Judicial).

De la Comisión Judicial.

En fecha; Ocho (08) de Julio de 2.021, se ordenó el despacho de comisión judicial que exhorta al JUZGADO DE MUNICIPIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; QUE POR DISTRIBUCIÓN LE CORRESPONDA, para que sea practicada la citación del ciudadano; PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Y; las notificaciones ordenadas de los ciudadanos; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA. (Vid. Folios N°(s): 71 y; 72. Expediente Judicial).

De la Solicitud Correo Especial.

En fecha; Dieciséis (16) de Agosto de 2.021, cursa diligencia presentada por el ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cedula de identidad Nº: V24.873.146, asistido por el abogado: FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 79.751. Mediante la cual, solicitó sea designado Correo Especial en la presente causa. (Vid. Folios N°(s): 73 y; 74. Expediente Judicial).

De la Designación del Correo Especial.

En fecha; Dieciséis (16) de Agosto de 2.021; cursa Auto que acuerda la designación como Correo Especial del ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, a los fines de que consigne ante el JUZGADO DE MUNICIPIO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; QUE POR DISTRIBUCIÓN LE CORRESPONDA, la comisión judicial exhortada contentiva en el despacho ordenado en fecha; 08/07/2.021, mediante Oficio N° 088-2.021. (Vid. Folio N°: 75. Expediente Judicial).

De la Remisión de la Comisión Judicial.

En fecha; Treinta (30) de Agosto de 2.021, el ciudadano Alguacil de este Juzgado consignó acuse de recibo de la entrega al ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, designado como Correo Especial en la presente causa, del despacho de la comisión judicial exhortada. (Vid. Folios N°(s); 76 y; 77. Expediente Judicial).

Del Cumplimiento de la Comisión Judicial.

En fecha; Veintiocho (28) de Marzo de 2.021, corre Auto que ordena agregar a las actuaciones procesales, la resulta de la comisión judicial cumplida por el TRIBUNAL VIGÉSIMO TERCERO DE MUNICIPIO, ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, contentiva de la citación del ciudadano; PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Y; las notificaciones de los ciudadanos; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA. (Vid. Folio N°: 94. Expediente Judicial).

Vencimiento del Lapso de Contestación del Recurso.

En fecha; Treinta y; Uno (31) de Mayo de 2.022. Vencido el Lapso de Contestación de la Demanda, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar para el Quinto (5to) día de despacho, a las (9:30) AM. De conformidad con el artículo 103° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Folio N°: 97. Expediente Judicial).

De la Audiencia Preliminar.

En fecha; Siete (07) de Junio de 2.022, cursa Acta de Audiencia Preliminar. Anunciado el Acto se dejó constancia de la NO COMPARECENCIA DE LAS PARTES INTERVINIENTES. De la misma manera, se hizo constar la NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, en inobservancia al artículo 99° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indistintamente; de haberse fijado la fecha para la celebración de la Audiencia Definitiva para el Quinto (5°) día de despacho siguiente a las 9:30 A.M. De conformidad con el artículo 107° eiusdem. (Vid. Folio N°: 98. Expediente Judicial).

De la Audiencia Definitiva.

En fecha; Quince (15) de Junio de 2.022, corre Acta de Audiencia Preliminar. Anunciado el Acto se hizo constar la NO COMPARECENCIA DE LAS PARTES INTERVINIENTES. A saber, de la parte querellante S2 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. Ni de la Administración Querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. De igual modo, se dejó constancia haberse ordenado notificar al querellante S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, para que informe a éste Juzgado, su interés de continuar con la presente causa. (Vid. Folio N°: 99. Expediente Judicial).

De la Notificación para la Prosecución de la Causa.

En fecha; Tres (03) de Octubre de 2.022, el ciudadano Alguacil consignó el acuse de recibo de la notificación librada al querellante S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado. A objeto de informar sobre su interés de proseguir con la presente causa. (Vid. Folios N°(s): 101 y; 102. Expediente Judicial).

De la Solicitud de Continuar con el Proceso - Expediente Administrativo.

En fecha; Veintinueve (29) de Septiembre de 2.022, consta Auto que ordena agregar a las actuaciones, diligencia presentada por la abogada; FERNANDA ROMERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 120.677. Por medio de la cual consigna Escrito de Solicitud de Continuidad de la presente causa. Asimismo; consigna Copias Simples del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18. Constante de Noventa y; Un (91) folios útiles. En efecto, se ordenó abrir pieza separada con los antecedentes administrativos del caso. (Vid. Folios N°(s): 103 al 105. Expediente Judicial).

II
DEL RECURSO DE NULIDAD
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Examinado el Escrito que encabeza la presente actuación incoada por el ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, asistido por el abogado; FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 79.751. Precisa este Juzgador los fundamentos de hecho y; de derecho invocados. Los cuales, se extraen parcialmente del Escrito Querellar inserto a los Folios N°(s): 03 al 23 y; sus vueltos. Expediente Judicial. (Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal):

Que; “[EN RELACIÓN DE LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[El acto administrativo de mi destitución contenido en la ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMÁNDATE (sic) GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA Nº GNB: 1411; de fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020; (…); correspondiente a el ACTA DEL CONSEJO DISCIPLINARIO Nº: CZGNB62-BOLIVAR-EM-DP: 067; Puerto Ordaz de fecha; Seis (06) de Agosto de 2.019; Comando de Zona Nº: 62 (estado Bolívar). Acordada Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana; GNB: 44656 de fecha 04 de Julio de 2.019. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO ORDINARIO Nº: CG-IG-CZ62-565-18, de fecha 02 de Octubre de 2.018. Así como el Procedimiento Administrativo Previo a dicha Decisión, está Viciado de Nulidad por las siguientes razones:]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[PRIMERO EN RELACION AL DIFERIMIENTO DE LA INAMOVIBILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL – LAPSO PARA RECURRIR.]”.

Que; “[Ciudadano; Juez del Juzgado Superior Estadal, la norma constitucional advierte en referencia a situación especial del S1. ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; el cual, se encontraba amparado bajo la condición de Fuero Paternal, por lo que es necesario alegar tal condición.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[En este sentido, considero traer a colación el contenido del artículo 75º de nuestra Constitución en los siguientes términos:]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76º y; 78º; Otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo y; su protección integral a los en los siguientes términos:]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Se trata de un interés que atiende la protección del impúber; es importante destacar, que la Ley Para Protección de las Familias; La Maternidad y; La Paternidad la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8º establece lo siguiente:

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[De la referida disposición, reitero ciudadano; Juez Superior, que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovibilidad de los padres desde el de la concepción y después de nacido el neonato (Vid. Sentencia de la Corte Nº: AP42-N-2010-000303; Caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento; Vs. Instituto Nacional de Servicios Sociales).

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Ciudadano; Juez del Juzgado Superior Estadal; Por estar protegida la FAMILIA en el artículo 76º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Constituyendo la protección a la familia un Derecho de rango constitucional. Con ocasión a lo expuesto, denuncio que el acto administrativo cuestionado; se encuentra viciado de ilegalidad, pues la Administración Militar en su actuación se apartó del bloque de la legalidad consagrado en el artículo 137º ejusdem y desarrollado en el artículo 4º y 19º ordinal 2º de la Ley Orgánica de Procedimiento Administración, el cual debe verse a la luz del principio restrictivo de la competencia, de manera Constitucional. De manera que, al encontrarse subsumido el referido acto administrativo en el vicio de ilegalidad debe reconocerse la nulidad absoluta del mismo y así lo solicito; que fuese decretado.]”.

Que; “[SEGUNDO EN RELACIÓN A LA NO COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA ORAL DE LA NOTIFICACIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[En ese mismo orden (…); estamos ante la violación de (…) artículo N°: 25; Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con los artículos N°(s): 19° y; 81° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Ciudadano Juez (…); en los artículos N°(s): 161°; 165° y; 166° de la Ley de Disciplina Militar establece el procedimiento de Notificación su instrumentación y control:]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Ciudadano Juez (…); en mi defensa pretendo (…) que yo; S1. ALINSON EDUARDO BRITO HERNÁNDEZ; estuve activo en su respectivo comando y; No fue Notificado mediante el Oficio CZGNB62-BOLIVAR-EM-DP: 711 de fecha 08JUL2019.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Por todas las razones que anteceden, solicito que se reconozcan los vicios denunciados; Considerando que No me encontraba retardado desde el día 02JUL2019, hasta la fecha de materializarse la Audiencia Oral de fecha 06AGO2019, en que se celebra el acto oral del Consejo Disciplinario incoado en su contra el cual se realiza en Ausencia; porque no había recibido la Notificación; para asistir al presente acto oral inocuo en su contra.]”.

Que; “[Manifiesto la importancia de establecer el alcance de una notificación personal efectiva, para lo cual señalo lo dispuesto que para la fecha que se celebra; la Audiencia Oral por el Consejo Disciplinario; me encontraba desempeñándome en la 2DA Compañía del D-622 (Macagua); Discurriendo que no tengo ningún rin de retardo correspondiente al año 2.019 (…).

Que; “[En fecha 06 de Febrero de 2.020, mediante OFICIO Nº CZGNB62.D627-SP-030; FUI TRANSFERIDO A D-624 (TUMEREMO); (…). Destacamento en el cual, me desempeñe mi servicio militar sin novedad. Durante todo este lapso; insisto No se me informo (sic) de la Notificación de la Audiencia Oral, llevada por el Consejo Disciplinario.]”.

Que; “[En fecha 19 de Junio de 2.020, fui designado para ir al Relevo Fronterizo en la Base de Protección Territorial “AKARABISI” en donde estuve destacado (…) 19 de Junio (…) hasta el 01 de Agosto del 2.020.]”.

Que; “[En fecha 02 de Agosto de 2.020, me concedieron un Permiso (…) 17 de Agosto (…); hasta el 17 de Septiembre de 2.020.]”.

Que; “[En fecha 27 de Septiembre de 2.020, mediante OFICIO Nº CZGNB62.D624-SP-482; FUI TRANSFERIDO A LA 2DA COMPAÑÍA D-624 (EL DORADO); siendo recibido por el CAPITAN; PADRON BRICEÑO LUIS. Comandante de la 2DA, Compañía. Anexo Oficio Nº: GNB-CZ-62-D624-SP-482; Inserta e identificada con el Número “13”; Anexa a la presente demanda; la cual consta de un 01 Folio Útil. El cual; al día siguiente me envió a Sentar Plaza en el PAC. “KM0”, (…). Permaneciendo (…) en esa unidad hasta el día, 06 de Octubre de 2.020, cuando (…) para informarme que me había llegado la baja por Medida Disciplinaria según. ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDO GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIARIA (sic.); OFICIO NRO. GNB: 48871, de fecha 26 de Junio del 2.020. Inserta e identificada con el numero “14”; (…).]”.

Que; “[En este sentido, esta defensa ciudadano; Juez me permito hacer las siguiente observación; que en ninguna parte se puede evidenciar el agotamiento de la notificación personal, es más, nunca se realizó dicha notificación al recurrente donde se le informara; la corrección material que le habían realizado al acto de destitución, consta más bien, la publicación directa por cartel en el periódico “LA PRENSA ESCRITA”. La cual; Inserta e identificada con el Numero “15”; Anexa a la presente demanda constante de un (01) Folio Útil; Sin que antes la Administración Militar; haya dejado constancia que fue imposible la notificación efectiva de mi persona y por lo tanto ordenaba la notificación mediante cartel; Desconociendo que estaba en el Destacamento en el cual, me desempeñe mi servicio activo sin novedad. Durante todo este lapso; insisto No se me informo (sic) de la Notificación de la Audiencia Oral, llevada por el Consejo Disciplinario.

Que; “[Riela Inserta e identificada con el Número “16”; Anexa a la presente demanda; constante de 01 folio útil, Acta de No Comparecencia, de fecha 06 de Agosto de 2.019; (…). La cual, niego, rechazo y contradigo su procedencia en cuantos a las Notificaciones tanto Escrita de Oficio como de Presa (sic) Escrita.]”.

Que; “[De los alegatos procedentes y; de las posiciones esgrimidas por esta defensa; Se observa que la cuestión es dilucidar; se circunscribe los siguientes vicios: I) LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD DE LAS SANCIONES; II) VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO y; III) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[I) VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD DE LAS SANCIONES.]”.

Que; “[En base a estos hechos controvertidos; la administración militar me impuso como sanción de destitución; por infringir el Artículo 37º; Numerales 04º; 14º y; 78º; Numeral 4º “Ocultar o encubrir o falsear la verdad de cualquier asunto o acto del servicio “; Numeral 14º “Participar en hechos contrarios al orden legal establecido, que alteren el orden público y afecten la reputación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana” y; Numeral 78º “Ofender la moral y las buenas costumbres por medio de palabras, gestos o actos” de la Ley de Disciplina Militar; actividad ilegal que se ve corroborada del contenido de las Actas Testimoniales producidas por la Administración en sede administrativa.

Que; “[Considerando que; no tuve la debida asistencia jurídica y; poder declarar la veracidad del hecho e identificar al efectivo que había sustraído el teléfono cedular (sic.); podría causarme un daño irreparable como una Destitución Administrativa Disciplinaria.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Riela Inserta e identificada con el Número “18”; Anexa a la presente demanda; constante de 02 Folios Útiles, ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO; HERRERA MEDINA RONNY JOSE.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Riela Inserta e identificada con el Número “19”; Anexa a la presente demanda; constante de 02 Folios Útiles, ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO; ROJAS COA JOSE FRANCISCO.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Riela Inserta e identificada con el Número “21”; Anexa (…); constante de 01 Folios Útil, OFICIO N°. MPPD-CJ-DD: 0296; DE FECHA 19 DE FEBRERO DE 2.021; DPTO. DICTÁMENES; OPINIONES Y CONTENCIOSO; SOBRE EL RECURSO JERÁRQUICO INTERPUESTO POR EL CIUDADANO. S1; BRITO ESPARRAGOZA ALINSON EDUCARDO. Emanado de la Consultaría (sic) Jurídica (…).]”.

Que; “[Igualmente se observa que en el curso del procedimiento administrativo militar aperturado en mi contra, e ningún (sic) tuve la posibilidad de formular mis descargos, ni de promover las pruebas que estimo ahora pertinentes, de obtener copias del expediente administrativo e informarse y, participar en todas las fases del procedimiento ante el Consejo Disciplinario, configurándose la violación al derecho a la defensa y; al debido proceso; establecido en el artículo 49º Constitucional (…).]”.
Que; “[En virtud de ello, denuncio que el acto administrativo cuestionado se encuentra viciado de ilegalidad, pues la Administración Militar en su actuación se apartó del bloque de la legalidad consagrado en el artículo 137º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; desarrollado en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual, a mi decir, debe verse a la luz del principio restrictivo de la competencia(…), de manera concatenada con (…) el artículo 25º Constitucional. Por ende, solicito que “debe reconocerse” la nulidad absoluta del acto impugnado.]”.

Que; “[Al respecto, en mi representación judicial; alego fehacientemente la procedencia de la vulneración del principio de legalidad y, tipicidad sancionatoria, por cuanto considera que en el caso sub examine la Administración Castrense; no actuó en el ejercicio de sus potestades sancionatorias propiamente dichas.]”.

Que; “[En el sentido, que no me impuso una sanción; como accionante por haber infringido alguna norma que establezca una obligación; por el contrario, estimo que el Consejo Disciplinario; se limitó a aplicar la situación de hecho ocurrido en el presente caso en el cual no pudo evidencia el infractor y; no aplico los medios probatorios para atinar el verdadero responsable de la desaparición del teléfono cedular (sic.), solo correlaciono las testimoniales y determino que al negarme a delatar a un compañero de Comando estima erróneamente mi participación en el hurto del teléfono cedular (sic.).]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Por tanto, ciudadano Juez (…) solicito muy respetuosamente que se considerare que en el caso de autos se evidencia una violación de los principios de legalidad y; tipicidad de las sanciones, cuando es evidente que la Administración Militar; no me impuso sanción, por el contrario, solo estimo que mi caso encuadraba los supuestos previos en la normativa militar antes transcrita.]”.

Que; “[II) VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO.]”.

Que; “[En relación a este vicio, ciudadano Juez; alegó que el acto administrativo impugnado; se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto se evidencia que se violaron los siguientes artículos de la Ley de Disciplina Militar:

Que; “[Impulso procesal; ‘Artículo 78°. (…). Prohibición de Cambio de Unidad; ‘Artículo 79°. (…). Términos y lapsos; ‘Artículo 80°. (…). Libertad probatoria; ‘Artículo 81°. (…). Apreciación y Valoración de pruebas; ‘Artículo 82°. (…). Acceso al Expediente; ‘Artículo 82°. (…). Prescripción de la acción; ‘Artículo 84°. (…). Prescripción de las Faltas; ‘Artículo 85°. (…). Citación; ‘Artículo 86°. (…). Medios de Citación; ‘Artículo 88°. (…). Notificación; ‘Artículo 89°. (…).]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.

Que; “[Resulta importante subrayar que (…); no puede entenderse que lo diera a conocer en la primera y segunda entrevista que me realizaron. La Administración debió llegar al fondo del asunto a través de la investigación en la fase preliminar de la sustanciación. Motivo que no tuve la posibilidad cierta de emitir mi Escrito de Descargo en el Procedimiento llevado a cabo por el Consejo Disciplinario; son útiles a los fines de evidenciar las deficiencias probatorias que infectan todo el proceso.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.
Que; “[Si analizamos el material probatorio cursante autos en el expediente administrativo y en tal sentido, debe precisarse que del procedimiento administrativo desarrollado; no evidencia la transgresión de las normas inherentes a la vida militar y así; ofender a la moral y las buenas costumbres por medio de las palabras, gestos o actos; debiéndose ser desestimado por genérico; me caracterizo por tener una disciplina militar de obediencia probada en mi récord disciplinario en mi Historial del Personal adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.]”.

Que; “[Ciudadano; Juez (…); referido al hecho de que el vicio de falso supuesto; se produce cuando la Administración al dictar un determinado acto fundamenta su decisión en hechos no probado, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo militar, verificándose de esta forma el falso supuesto de hecho; igualmente, se configura que los hechos que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos y no probaros, pero la Administración los subsume de manera errónea en el derecho positivo, se materializa el denominado falso supuesto de hecho. (…).]”.

Que; “[III) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.]”.

Que; “[En cuanto a este punto, ciudadano Juez (…); adujo que en ningún momento se me respetaron los mencionados derechos en la fase llevada por el Consejo Disciplinario, toda vez que la única notificación que se le hizo del procedimiento que; se me debió seguir, fue la de mi baja o pase a retiro.]”.

Que; “[(…); Omissis (…).]”.


III
DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Partiendo del orden para el análisis de las actuaciones procesales de las partes intervinientes; en el marco del presente recurso de Nulidad Contencioso Administrativo Funcionarial, se constata de Autos, que en fecha; Treinta y; Uno (31) de Mayo de 2.022, vencido el lapso para la contestación de la acción incoada la Administración Querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; NO DIO CONTESTACIÓN A ÉSTA, prestando inobservancia al artículo 99° de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Folio N°: 98. Expediente Judicial).

En consecuencia, este órgano jurisdiccional declara; pertinente es anunciar como efecto jurídico de la omisión a la contestación de la demanda que se entenderá ésta como; CONTRADICHA en todas y; cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el artículo 80° del Decreto Nº: 2.173 de fecha; Treinta (30) de Diciembre de 2.015, con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de la reconocida prerrogativa procesal acordada para la República. Y; Así se Decide.

IV
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Del examen a las actas procesales insertas al Expediente Principal de la presente causa, da cuenta este Juzgador de la NO COMPARECENCIA DE AMBAS PARTES al Acto. Acordado a celebrarse en fecha; Siete (07) de Junio de 2.022. En consecuencia, este Juzgado acordó la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA para el Quinto (5°) día de despacho siguiente. (Vid. Folio N°: 98 Expediente Judicial).

V
DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

En fecha; Veintinueve (29) de Septiembre de 2.022, cursa agregado a los Autos los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS del caso, representado en Copias Simples de las actas del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18, consignado por el ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, -hoy querellante-. Instruido por la INSPECTORÍA GENERAL DE LA GUARDÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en el marco del Procedimiento Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62:565-18. (Vid. Folio N°: 105. Expediente Judicial).

En cuenta de lo precedente, resalta la omisión de la Administración Querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, de la carga de cumplir con la remisión de los ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL CASO. Efectivamente, requerido por éste Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo conforme consta en Autos a partir de los Oficios N°(s): 086-2.021 del 08/07/2.021, dirigidos a los ciudadanos: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. (Vid. Folios N°(s): 87 y; 91. Expediente Judicial).

Ahora bien, reconocido en el caso sub lite la incorporación a cargo del querellante al presente procedimiento de nulidad contencioso administrativo funcionarial del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18, necesario es traer a colación lo asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°: 692. De fecha; Veintiuno (21) de Mayo de 2.002. Ratificado reiteradamente en los fallos N°(s): 1.257. Caso: Echo Chemical 2000 C.A; 480 y; 076. De fechas; Doce (12) de Julio de 2.007; Veintidós (22) de Abril de 2.009 y; Veinte (20) de Enero de 2.011. Caso: Cemex Venezuela; S. A. C. A, respecto a la carga de la administración de traer al proceso los antecedentes del caso y; los efectos de tal omisión. En concreto afirmó la Sala (Resaltado en Cursivas por éste Juzgador Estadal):

“[El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.]”.


Del análisis a lo aducido por la pacífica jurisprudencia dimana con meridiana claridad la especial relevancia de cursar a los Autos el expediente administrativo del caso, constituyendo una obligación de la Administración traerlo al proceso. No obstante, tal omisión no constituye un impedimento para decidirse la causa. Pues, prescindir de su remisión acarrea una presunción favorable en la pretensión de quien ejerce la tutela judicial efectiva de sus derechos subjetivos e; intereses legítimos personales y directos.

Partiendo de las anteriores premisas, cursando a la presente actuación el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18, incorporado por el querellante, reconoce este Juzgador su especialísima importancia para la resolución de la controversia planteada. En el entendido qué comporta la prueba documental eficaz para revelar la legitimidad de la actuación de la administración en los procedimientos administrativos disciplinarios instruidos. Y; a su vez, pertinente para la apreciación de los supuestos de hechos y; los fundamentos de la sanción impuesta.

Dicho esto, estima esta Sala del Juzgado Superior Estadal que resulta imperativo afirmar por todos los razonamientos precedentemente expuestos; cubierto su examen visto que se trata de actas en COPIAS SIMPLES de documentos públicos administrativos, se tendrán como una tercera categoría de prueba instrumental, no asimilable al documento público definido en el artículo 1.357° del Código Civil vigente, en virtud de adolecer de las solemnidades previstas en la norma expresa. A pesar de haber sido suscritos por funcionarios públicos. No obstante, se les reconocerá su autenticidad como documentos privados reconocidos y/o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos del artículo 1.363° ejusdem. (Véanse Sentencias N°: 497 de fecha; Veinte (20) de Mayo del 2.004 y; N°: 370 de fecha; Veinticuatro (24) de Abril de 2.012. Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República). Y; Así se Declara.

VI
DEL ACERVO Y; LA ACTIVIDAD PROBATORIO

En fecha; Veintiuno (21) de Junio de 2.021, acompañando al Escrito de Querella cursan al Expediente Judicial las instrumentales que a continuación se indican. De cuyo examen se describen las siguientes observaciones:

1. Copia Simple de ORDEN ADMINISTRATIVA Nº: 1411. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folio N°: 24.

2. Certificación de REGISTRO DE NACIMIENTO. Acta N°: 777. Folio N°: 27. Tomo N°: 04. De fecha; 10/06/2.021. COMISIÓN DE REGISTRO CIVIL Y; ELECTORAL. ESTADO SUCRE. MUNICIPIO SUCRE. PARROQUIA ALTAGRACIA. Folio N°: 25.

3. Simple de CERTIFICADO DE NACIMIENTO EV-25. N°: 9820727. De fecha; 23/06/2.019. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD – HOSPITAL UNIVERSITARIO “ANTONIO PATRICIO DE ÁLCALA”. Folio N°: 26.

4. Copia Simple de la Cédula de Identidad N°: V25.657.061 de la ciudadana; HERNÁNDEZ SALAZAR ORIANNYS JOSÉ. Folio N°: 27.

5. Copia Simple de la Cédula de Identidad N°: V24.873.146 del ciudadano; BRITO ESPARRAGOZA ALINSON EDUARDO. Folio N°: 28.Copia Simple de BOLETA DE PERMISO. De fecha; 25/06/2.019. COMANDANCIA DE LA 2DA. COMPAÑÍA DESTACAMENTO 622. (GUIRIA). Folio N°: 29.

6. Original de ORDEN ADMINISTRATIVA Nº GNB-CG: 44503. (ASCENSOS). De fecha; Dieciséis (16) de Junio de 2.019. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folios N°(s): 30 al 32.

7. Copia Simple de ORDEN DE SERVICIO Nº GNB-CZ62-D622-2DA.CIA-SP-196. De fecha; Quince (15) de Julio de 2.019. COMANDANCIA 2DA. COMPAÑÍA DESTACAMENTO 622. Folios N°(s): 33 al; 36.

8. Copia Simple de ORDEN DE SERVICIO Nº GNB-CZ62-D622-2DA.CIA-SP-197. De fecha; Dieciséis (16) de Julio de 2.019. COMANDANCIA 2DA. COMPAÑÍA DESTACAMENTO 622. Folios N°(s): 37 al 39.

9. Copia Simple de ORDEN DE SERVICIO Nº GNB-CZ62-D622-2DA.CIA-SP-198. De fecha; Diecisiete (17) de Julio de 2.019. COMANDANCIA 2DA. COMPAÑÍA DESTACAMENTO 622. Folios N°(s): 40 al; 43.

10. Copia Simple de ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO. Nº CZGNB62-BOLÍVAR-EM-DP-067. De fecha; Seis (06) de Agosto de 2.019. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folios N°(s): 44 al 48.

11. Copia Simple de OFICIO Nº CZGNB62-BOLÍVAR-D627-SP: 30. De fecha; Seis (06) de Febrero de 2.020. DESTACAMENTO N°: 624 – COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folios N°: 49.
12. Copia Simple de OFICIO Nº GNB-CZ-62-D624-SP: 482. DESTACAMENTO N°: 624 – SECCIÓN DE PERSONAL. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folio N°: 50.

13. Certificación de la ORDEN ADMINISTRATIVA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA Nº GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. Folio N°: 51.

14. Copia Simple de AVISO DE PRENSA. De fecha; Seis (06) de Julio de 2.020, contentivo de NOTIFICACIÓN DE CONSEJO DISCIPLINARIO. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folio N°: 52.

15. Copia Simple de ACTA DE NO COMPARECENCIA. De fecha; Seis (06) de Agosto de 2.019. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Folio N°: 53.

16. Copia Simple de ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO. De fecha; Diecinueve (19) de Octubre de 2.018. DESTACAMENTO N°: 622. – SECCIÓN DE PERSONAL. 1ERA CIA. COMANDO GURI. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, suscrita por el ciudadano; S2 (GNB); BRITO ESPARRAGOZA ALINSON EDUARDO; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. Folios N°(s): 54 y; 55.

17. Copia Simple de ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO. De fecha; Diecinueve (19) de Octubre de 2.018. DESTACAMENTO N°: 622. – SECCIÓN DE PERSONAL. 1ERA CIA. COMANDO GURI. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, suscrita por el ciudadano; S1 (GNB); HERRERA MEDINA RONNY JOSÉ; titular de la cédula de identidad Nº: V24.877.582. Folios N°(s): 56 y; 57.

18. Copia Simple de ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO. De fecha; Diecinueve (19) de Octubre de 2.018. DESTACAMENTO N°: 622. – SECCIÓN DE PERSONAL. 1ERA CIA. COMANDO GURI. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, suscrita por el ciudadano; S1 (GNB); ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO; titular de la cédula de identidad Nº: V21.110.370. Folios N°(s): 58 y; 59.

19. Copia Simple de ACTA DE ENTREVISTA DE ENCAUSADO. De fecha; Trece (13) de Noviembre de 2.018. DESTACAMENTO N°: 622. – SECCIÓN DE PERSONAL. 1ERA CIA. COMANDO GURI. COMANDO DE ZONA N°: 62. GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, suscrita por el ciudadano; S2 (GNB); BRITO ESPARRAGOZA ALINSON EDUARDO; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. Folios N°(s): 60 al 62.

20. Certificación de la OPINIÓN Nº MPPD-CJ-DD: 296. De fecha; Diecinueve (19) de Febrero de 2.021. DEPARTAMENTO DICTÁMENES, OPINIONES Y CONTENCIOSO. CONSULTORÍA JURÍDICA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, respecto al RECURSO JERÁRQUICO interpuesto por el ciudadano; S2 (GNB); BRITO ESPARRAGOZA ALINSON EDUARDO; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, en contra de la ORDEN ADMINISTRATIVA COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA Nº GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. Folio N°: 63.

Conforme a las instrumentales trascritas; cumplido el examen exhaustivo al conjunto de instrumentales, ut supra descritas en cuanto a su autenticidad, resalta quien aquí decide su carácter de documentos públicos administrativos, a los cuales se les distingue como una tercera categoría de prueba instrumental, no asimilable al documento público conforme el artículo 1.357° del Código Civil en concordancia con el artículo 18° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, serán reconocidos como documentos privados reconocidos o; tenidos por reconocidos, de conformidad con el artículo 1.363° del Código Civil. Y; Así se Declara.

Con fundamento, pues, en lo previamente expuesto y en atención a las instrumentales, en cuanto a la eficacia del contenido de las declaraciones que contienen, verificado en Autos; HABERSE DESCARTADO LA APERTURA DE LA CAUSA A PRUEBA, sobrevenida en razón de la incomparecencia de las partes intervinientes al Acto de Audiencia Preliminar. (Vid. Folio N°: 98. Expediente Judicial). En efecto, prevaleciendo la AUSENCIA DE OPOSICIÓN por parte de la Administración Querellada al valor probatorio de las en comento documentales cursantes adjuntas al Escrito de Querella. (Vid. Folios N°(s): 24 al; 63. Expediente Judicial). De conformidad con el artículo 429° del Código Procedimiento Civil, se les tendrán como lícitas y; ciertas. Reconociéndoles, su carácter de documentos indubitables con la misma fuerza probatoria que el instrumento público. Por lo que; NO HA LUGAR para establecer, que carezcan de valor probatorio y; deban desecharse. Y; Así se Establece.

Por tanto, siendo; ADOLECIENDO LA PRESENTE CAUSA, de actividad probatoria destaca este Operador de Justicia la FALTA DE IMPUGNACIÓN a las actas del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18, consistente de COPIAS SIMPLES, incorporadas al proceso por el querellante. En tal sentido, respecto a su valor probatorio, reconocida la ausencia de probanza alguna capaz de desvirtuar su veracidad y; legitimidad del hecho material de las declaraciones que contienen. En efecto, se tendrán como lícitas; fidedignas y; legítimas en atención al artículo 429° del Código Procedimiento Civil. Subrayándose, su carácter de documentos indubitables. Por lo que, en previsión al “Principio de la Necesidad de la Prueba”, se les atribuirá la misma fuerza probatoria que el instrumento público. (Vid. Sentencia Nº: 1.257. De fecha; Doce (12) de Julio 2.007, Caso: Echo Chemical 2.000 C.A. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En consecuencia; NO HA LUGAR para concluir, que los mismos carezcan de valor probatorio. Por tanto, deban desecharse. Y; Así se Decide.

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron y, el ejercicio de la faculta interpretativas del criterio para evaluar las instruméntales. En probidad del orden precedente, DECRETA este Órgano Jurisdiccional conforme el artículo 1.363° del Código Civil en concordancia con el artículo 429° del Código Procedimiento Civil, el VALOR PROBATORIO y; el CARÁCTER INDUBITABLE del conjunto de documentales o; instrumentales adjuntas al Escrito de Querella y; las copias simples de las actas del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO N°: CG-IG-CZ62:565-18, de conformidad con los artículos 12° y; 23° del Código de Procedimiento Civil, centrará su análisis para la resolución de la controversia. Y; Así se Declara.


VII
DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA

Con fundamento en las consideraciones que se expusieron; en revisión del examen a las actuaciones procesales; se advierte en fecha; Quince (15) de Junio de 2.022, en la oportunidad de la Audiencia Definitiva, se dejó constancia de la NO COMPARECENCIA DE AMBAS PARTES AL ACTO. En consecuencia, se ordenó notificar al S2 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.14; –hoy querellante- acerca de su interés de continuar la presente causa. (Vid. Folio N°: 99 Expediente Judicial).

De esta manera, consecuentemente corre al Folio N°: 105. Expediente Judicial, Auto que ordena agregar a las actuaciones Escrito consignado por el querellante mediante el cual, solicita la continuidad de la presente causa.

Así las cosas, cubierto el examen del orden de actuaciones procesales, se anuncia que bajos los términos discurridos en el Escrito de Querella quedaron establecidos los límites del “thema decidendum”. De hecho, quedando el presente asunto en conocimiento de Primera Instancia de este Juzgado Superior Estadal, conforme para DICTAR el extenso de la Sentencia Definitiva.

VIII
DE LA COMPETENCIA

En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos y; visto la Sentencia Interlocutoria de Admisión, en fecha; Veintidós (22) de Junio de 2.021, se declaró; COMPETENTE para conocer la presente acción incoada contentiva del RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020, dictados por la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, en observancia con lo previsto en el numeral 6° del artículo 25° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa concatenado con el artículo 93º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y; en atención al contenido de la Resolución Nº: 2011-0011. De fecha; Trece (13) de Abril de 2.011, emanada por el Tribunal Supremo de Justicia. Mediante la cual, se le atribuye la competencia exclusiva en materia Contencioso Administrativa en la Jurisdicción del estado Sucre a este Juzgado Superior Estadal; por ejercer su competencia territorial en esta entidad federal. (Vid. Vuelto Folio N°: 65. Expediente Judicial).

Por tales consideraciones, estando este Juzgado Superior Estadal en la oportunidad para dictar Sentencia Definitiva y; no cursando a los Autos objeción al respecto. Consecuentemente; CONFIRMA SU COMPETENCIA para conocer; sustanciar y; decidir la presente acción interpuesta. Y; Así se Ratifica.

IX
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas; declarada en fecha; Veintidós (22) de Junio de 2.021, la ADMISIÓN de la presente acción incoada y; cumplidos los lapsos procesales para la sustanciación de la causa en el marco del procedimiento de nulidad contencioso administrativo funcionarial. En este contexto enfatiza este Operador de Justicia como prólogo de su actuación su potestad de ejercer el control de legalidad de los actos y; sobre la actividad administrativa de la hoy querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, de conformidad con los artículo 259° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8°; 25° numeral 6° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativa. Y; artículo 187° de la Ley de Disciplina Militar. Manifestaciones que, por mandato constitucional, en principio deben sumirse orden legal imperante, de acuerdo a los artículos 49°; 137° y; 141° del Texto Constitucional, concatenado con el artículo 4° del Decreto N°: 1.424. De fecha; Diecisiete (17) de Noviembre de 2.014, con Rango Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 10° de la Ley de Disciplina Militar.

De ello resulta, en vista de esta posición se ve reforzada, en cualidad de lo precedente, dado que el vigente asunto se trata de una controversia funcionarial circunscrita al ámbito de una relación de empleo público militar como garantía esencial del derecho constitucional al debido proceso y; a la defensa del encausado, se advierte encontrarse constreñida la Administración Militar; al estricto cumplimiento de lo contemplado en los artículos 99° al 122° de la Ley de Disciplina Militar respecto al procedimiento disciplinario ordinario aplicable en concordancia con los artículos 137° al 145° y; 159° al 167° que rigen los procedimientos atribuidos a los Consejos de Investigación y; Disciplinario respectivamente en el ejercicio de sus competencias para la imposición de medidas disciplinarias de conformidad con los artículos 42° al 50° eiusdem. En razón a que los hechos que dieron inicio a la investigación disciplinaria ocurrieron en fecha; Seis (06) de Septiembre de 2.018. Precisada al Folio N°: 01. Expediente Administrativo como indica parcialmente (Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior Estadal):

“[AUTO DE APERTURA PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO ORDINARIO. En cumplimiento con lo ordenado por el ciudadano Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante Orden Administrativa (…) N° GNB-CG: N° 41740 de fecha 31JUL18, y en el ejercicio de mis atribuciones como Inspector General de la Guardia Nacional Bolivariana, SE ORDENA: el inicio del Procedimiento Disciplinario Ordinario, (…); una vez que se tiene conocimiento de la incidencia mediante RIN N° 552-18, de fecha 26SEP18, emanado del CZGNB N° 62 (BOLÍVAR), donde se expone a continuación lo siguiente; “El S/2. ALINSON BRITO ESPARRAGOZA, C.I. V-24.873.146, adscrito al D-622, se encuentran (Sic.) presuntamente involucrados en hechos ocurridos el día 06SEPT18, que atentan contra los Valores, Virtudes y Deberes Militares”, motivo por el cual, se procede a la apertura del presente Procedimiento Disciplinario Ordinario, (…).]”.


De lo anteriormente expuesto, se colige del examen de Autos, que la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIOANAL BOLIVARIANA, materializó la Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; antes identificado, hoy querellante, devenida por la aplicación de Medida Disciplinaria recomendada por el COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, conforme se desprende del ACTA DEL CONSEJO DISCIPLINARIO Nº: CZGNB62-BOLIVAR-EM-DP: 067. De fecha; 06/08/2.019, suscrita en el marco del Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, en razón de los hechos facticos que a continuación se citan. Siendo extraídos parcialmente del Folio N°: 51. Expediente Judicial así:

“[En mi condición de Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, (…), se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, al S2. ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nro. V24.873.146, de conformidad con el artículo 154 ord. 2 de la Ley Constitucional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (…), en virtud de los hechos ocurridos el día 16AGO18, debido a que el referido efectivo militar se encuentra involucrado en el hurto de un teléfono marca Samsung modelo Galaxy S3 al S1. Rojas Coa José Francisco, donde se pudo comprobar en atención a las pruebas consignadas en el Expediente Administrativo Disciplinario Ordinario Nro CG-IG-CZ62: 565-18. De fecha; 02OCT18, (…). En este sentido, el (…) plaza del Comando de Zona N° 62 (BOLÍVAR), fue sometido a Consejo Disciplinario el día 18FEB20, (…), por lo qué los integrantes referido Consejo entraron en etapa de deliberación, tomando la decisión de recomendar la Separación (…), por infringir el Artículo 37 numeral 14 de la Ley de Disciplina Militar, (…).]”. Resaltado en Cursivas por este Juzgado Superior Estadal.


Ahora bien, el razonamiento administrativo - militar precedentemente esbozado, advierte este Operador de Justicia que el objeto principal de la presente acción interpuesta, lo constituye la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA del ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº: GNB: 48871. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. NOTIFICACIÓN N°: GNB 1471, dictado por la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. (Vid. Folios N°(s): 51 y; 24, respectivamente. Expediente Judicial).

No obstante, se aprecia para la restitución de la relación jurídica conjeturada como infringida, la parte querellante pretende, se ordene la REINCORPORACIÓN del S1; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado a la institución castrense con el RECONOCIMIENTO DE ANTIGÜEDAD y; JERARQUÍA correspondiente. A lo sumo, como solicitudes de condenatoria pretende se ordene la CANCELACIÓN DE LOS SUELDOS POR CONCEPTO INTEGRALES DEJADO DE PERCIBIR, desde la fecha cierta de su separación del componente Guardia Nacional Bolivariana, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. De igual modo, pretende la CANCELACIÓN DE LOS INTERESES MORATORIOS SOBRE LAS SUMAS PRESUMIDAS COMO ADEUDADAS y; la APLICACIÓN DE LA INDEXACIÓN o; CORRECIÓN MONETARIA SOBRE ÉSTAS CANTIDADES. A lo sumo, solicito sea APLICAR A LOS PRETENDIDOS INTERESES MORATORIOS LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN MONETARIA. Ello se constata al Vuelto del Folio N°: 23. Expediente Judicial, citado en los siguientes términos (Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal):

“[PETITORIO. (…). TERCERO: Que se ORDENE (…), el PAGO DE LOS SUELDOS POR CONCEPTO INTEGRALES DEJADO DE PERCIBIR, donde se discrimine desde mi separación hasta mi reincorporación efectiva, se me mantenga el carácter indemnizado, observando las prerrogativas de Ley que tiene el Estado Venezolano, en los referidos intereses moratorios e indexación judicial. CUARTO: (…) se ORDENE la corrección monetaria de los intereses de mora y de indexación judicial; desde la fecha efectiva de mi retiro u baja de la Institución Militar, hasta la fecha que se ordene la ejecución del fallo y; para todos los conceptos indemnizatorio socioeconómicos, (…).]”.
En consecuencia; para enervar los efectos del ut infra Acto Administrativo impugnado, se advierte del Escrito de Querella, discurrió el accionante haber sido separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, estando en situación de FUERO PATERNAL. De la misma manera, alegó la transgresión al Debido Proceso y; al Derecho a la Defensa en el contexto del Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18. Aduciendo; “no poder acceder a la Audiencia Oral ejecutada por el Consejo Disciplinario por no haber una Notificación Efectiva”. Ello citado a los vueltos de los Folios N°(s): 08; 22 y; 23. Expediente Judicial. En los términos que se extraen parcialmente así (Resaltado en Cursivas de este Juzgado Superior Estadal):

“[EN RELACIÓN DE LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN. (…). Configurándose, (…) daño personal causado, tanto material como moralmente (…), cuando le suspenden el sueldo y cesta tickets, posteriormente cuando le dan de baja de la Institución Militar, estando en una situación de Fuero Paternal. (…). SEGUNDO. EN RELACIÓN A LA NO COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA ORAL DE LA NOTIFICACIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO. (…). III) VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO. (…). De allí que, a la luz de la normativa aplicable, a mi defensa, la emisión del acto administrativo militar (…). Por tanto; alego que dicho acto se me violación (sic) del derecho a la defensa y al derecho proceso; al no poder acceder a la Audiencia Oral ejecutada por el Consejo Disciplinario por no haber una Notificación Efectiva (…).]”.


Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional del orden de fundamentación que antecede, cumplido el examen a los Autos, subraya la actuación procesal de la Administración Querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA de: I) NO DAR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA; ii) NO COMPARECER a los Actos de Audiencia Preliminar y; Definitiva. De hecho; PRESCINDIENDO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA. (Vid. Folios N°(s): 98 y; 99) y; de INCUMPLIR CON LA REMISIÓN DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO. (Vid. Folio N°: 105). En tal sentido, se reconoce el carácter equivoco e; impropio del proceder de la querellada en el marco del presente procedimiento de NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL que convalida la indiferencia por salvaguardar sus propios intereses y; los del Estado Venezolano.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala del Juzgado Superior Estadal, a objeto de prevenir en las consiguientes causas que pudiesen cursar o incoarse ante ésta instancia jurisdiccional se; EXHORTA a la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA - MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, cumplir con su obligación que constriñe el orden legal vigente de conformidad con el numeral 1° del artículo 5° del Código de Ética de las Servidoras y; los Servidores Públicos en concordancia con el artículo 22° del Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción. Y; Así se Declara.
Igualmente; esta Sala del Juzgado Superior Estadal, prosiguiendo con el prólogo de las consideraciones para decir el caso sub iudice, ratificada su competencia, como punto aparte dentro del presente fallo, anuncia que entre a conocer en Primera Instancia el fondo del asunto planteado, ciñendo su actuación al orden que le impone los artículos 12° y; 23° del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria por remisión expresa del artículo 31° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuenta de las discurridas razones y; fundamentos que sustentan presunción al quebrantamiento del orden de legalidad imperante en el marco del Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18. De fecha; Dos (02) de Octubre de 2.018, instruido por el COMANDO DE ZONA N° 62 (BOLIVAR) DESTACAMENTO GNB N° 622, en contra del encausado; S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, descritas en Autos corriendo a los Folios N°(s); 08 al 23, del Escrito de Querella en el siguiente orden:

1. EN RELACIÓN AL DIFERIMIENTO DE LA INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL – LAPSO PARA RECURRIR.
2. EN RELACIÓN A LA NO COMPARECENCIA A LA AUDIENCIA ORAL DE LA NOTIFICACIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO.
3. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y; TIPICIDAD DE LAS SANCIONES.
4. VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y; DERECHO.
5. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO.

Así las cosas, observa esta Sala del Juzgado Superior Estadal, establecidos previamente los extremos del “thema decidendum” de la presente controversia. De seguidas pasa este Juzgado Superior Estadal a dilucidar lo anunciado de la siguiente manera:

PRIMERO
DEL QUEBRANTAMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL.

En el caso bajo estudio; como prefacio al abordaje del presente extremo de la litis, da cuenta este Juzgador que la parte querellante invocó estar amparado bajo la condición de Fuero Paternal. Una condición especial que, a su decir, en aplicación de los principios “Indubio Pro Operario” y; “Progresividad de los Derechos Laborales”, conllevan a reconocer a su favor la protección especial de inamovilidad en el trabajo durante el período de Dos (2) años. Ello citado en el Escrito de Querella así ( Resaltado en Cursivas de este Juzgado Superior Estadal):

“[En su debido criterio como Juez Superior, en aplicación del principio indubio pro operario, y el principio de progresividad a favor de este servidor militar activo, se debe reconocer el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor del S1. ALINSON EDUARDO BRITO HERNÁNDEZ; padre biológico de la niña; TAMI SOIRETH BRITO HERNÁNDEZ; mediante Acta Nº: 777; Folio Nº: 27; Tomo Nº 04; Día: 10; Mes: 06; Año: 2021; Fecha de Nacimiento: Día: 23; Mes: 06 y; Año: 2.019; el cual fenece el día en el cual su hija cumpla su segundo año de edad. Es decir, exactamente el 26 de Junio del 2.021.]”.


En este sentido, quedando planteado el invocado vicio y; cubierto el análisis de las pretensiones de la presente acción interpuesta, previo a cualquier pronunciamiento advierte este Juzgador de la instrumental; ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº: GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020, que la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, en el in comento acto decisorio le atribuye al hoy querellante el grado militar correspondiente a la jerarquía militar de Sargento Primero. (Vid. Folio N°: 51. Expediente Judicial).

Siendo así, teniendo presente lo anterior, salvo consideración especial en la situación de Autos, se resalta en apego a la justicia material la errónea apreciación atribuida por la administración querellada, respecto a la jerarquía militar ostentada por el hoy querellante a la fecha de la orden de su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Ello precisado cursando en Autos la instrumental; ORDEN DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. N°: GNB-CG: 445003. De fecha; 16 de Junio de 2.019. (Vid. Folios N°(s): 30 al 32. Expediente Administrativo). A partir de la cual, se ordenó ASCENDER a la jerarquía de Sargento Primero, con antigüedad del Cinco (05) de Julio de 2.019, al S2 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, hoy querellante. Y; Así se Determina.

Bajo ese contexto, no existen razones para desconocer la jerarquía militar de Sargento Primero (GNB) del hoy querellante; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, como el último grado militar alcanzado como personal activo reconocido a partir de su ascenso otorgado en fecha; Cinco (05) de Julio de 2.019. Y; Así se Establece.

En tal virtud, retomando el planteamiento del alegado quebrantamiento de la estabilidad laboral del hoy querellante; a partir de la alegada INAMOVILIDAD POR FUERO PATERNAL, resalta este Operador de Justicia la obligación de orden constitucional que recae sobre el Estado y; sus Instituciones de garantizar la protección amplia de la Familia; a la Maternidad y; la Paternidad, conforme lo preceptuado en los artículos 75° y; 76° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; concatenado con el artículo 8° de la Ley Para Protección de las Familias; la Maternidad y; la Paternidad. Gaceta Oficial N°: 38.773. De fecha; Veinte (20) de Septiembre de 2.007 y; el numeral 2° del artículo 420° del Decreto Nº: 8.202 con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Extraordinaria N°: 6.076. De fecha; Siete (07) de Mayo de 2.012. En efecto, un conjunto de disposiciones que establece y; desarrollan el sistema de garantías que a luz del derecho debe ser interpretada con base a los fundamentos que comporta el establecimiento del Estado Social de Derecho y; Justicia.

De los artículos constitucionales citados por este Juzgador; en cuanto al alcance de las anunciadas disposiciones, que éstas no admiten ningún tipo discrecionalidad; restricciones; ni discriminación, toda vez que se erigen como imperativo categórico de obligatorio cumplimiento; el respeto integral por parte del Estado y; sus instituciones a la Familia; la Maternidad y; a la Paternidad en procura de garantizar su protección especial.

Al ser así, estima este Órgano Jurisdiccional; partiendo de las anteriores premisas pertinente es traer a colación lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la protección a la Familia; la Maternidad y; a la Paternidad; en Sentencia Nº 742. De fecha; Cinco (05) de Abril de 2.006; Recaída en el Expediente Nº: 05-2458. En particular, la Sala sostuvo:

“[(…) En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (…).]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior Estadal.


En refuerzo de lo señalado; del análisis a lo aducido por la pacífica jurisprudencia dimana con meridiana claridad que la protección integral a la Familia; la Maternidad y; a la Paternidad comporta una garantía de más allá de los intereses particulares de la madre y; del padre trabajador. Pues, constituye una verdadera tutela del hijo por nacer; Nasciturus, y/o al ya nacido, al cual el Estado le reconoce como derechos ineludibles; vivir; criarse y; desarrollarse como principio de la legalidad al interés superior del niño.

Nos obstante, es menester advertir que, a juicio de esta Sala, en cuanto al lapso válido de la protección del padre trabajador por inamovilidad devenida por fuero paternal, prevalente dicotomía al respecto entre lo previsto en el artículo 8° de la Ley Para Protección de las Familias; la Maternidad y; la Paternidad que establece como alcance de la inamovilidad; “hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija”. En contraste con lo contemplado en el numeral 2° del artículo 420° del Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras que reconoce tal cobertura; “desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. Resaltado en Cursiva por este Juzgado Superior Estadal.

Ello así, para la resolución de tal disimilitud, dada la prevalencia de la obligación constitucional del Estado y; sus Instituciones de asegurar la protección especial a la Familia; la Maternidad y; a la Paternidad como garantía de la existencia del Estado Social de Derecho (ex artículo 2° Constitucional) por imperativo de la Regla de la Norma más Favorable del Principio a Favor o; Protectorio prevista en el artículo 18° de la Ley Orgánica del Trabajo; las Trabajadoras y; los Trabajadores, se entiende que el alcance de la cobertura de protección de la estabilidad laboral del padre trabajador abarca una inamovilidad; “desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”, de conformidad con el numeral 2° del artículo 420° del Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras. Resaltado en Cursiva por este Juzgado Superior Estadal.

En efecto, en cuanto a la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal. En este sentido, se advierte lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº: 609. De fecha; Diez (10) de Junio de 2.010, recaída en el Expediente 09-0849, Particularmente, la Sala afirmó:

“[En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior Estadal.


Conforme a la norma, atendiendo al precedente jurisprudencial parcialmente citado, como corolario sin género de dudas el alcance de la protección por inamovilidad del padre trabajador por fuero paternal, abarca desde el inicio de la concepción hasta Dos (02) años después del parto. Período durante el cual; no podría ser despedido; trasladado o; desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previa calificación de la Inspectoría del Trabajo; en observancia con los artículos 94° y; 335° Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras.
Sobre el particular, por tales consideraciones, a objeto de precisar en la presente causa si al S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146; hoy querellante, le asiste la protección por INAMOVILIDAD DEVENIDA DEL FUERO PATERNAL, apercibe este Juzgador de Autos las instrumentales que se anuncian, cursando éstas al Expediente Judicial:

1. Consta al Folio N°: 26, la instrumental; Copia Simple de CERTIFICADO DE NACIMIENTO EV-25. N°: 9820727. De fecha; 23/06/2.019. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD – HOSPITAL UNIVERSITARIO “ANTONIO PATRICIO DE ÁLCALA”. De la cual, se constata en fecha; 23/06/2.019 el nacimiento de una niña, quedando asentado como su padre el ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146.

2. Corre al Folio N°: 25, la instrumental; Certificación de REGISTRO DE NACIMIENTO. Acta N°: 777. Folio N°: 27. Tomo N°: 04. De fecha; 10/06/2.021. COMISIÓN DE REGISTRO CIVIL Y; ELECTORAL. ESTADO SUCRE. MUNICIPIO SUCRE. PARROQUIA ALTAGRACIA. De la cual, se verifica al ciudadano; ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; antes identificado, como padre de una niña nacida en fecha; 23/06/2.019.

3. Cursa al Folio N°: 51, la instrumental; Certificación de la ORDEN ADMINISTRATIVA. DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. La en comento instrumental, hace constar la recomendación formulada por el Consejo Disciplinario del COMANDO DE ZONA N° 62 (BOLIVAR) DESTACAMENTO GNB N° 622, a la COMANDANCIA GENERAL GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, de separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, al así citado S2. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, por aplicación de Medida Disciplinaria conforme el numeral 14° del artículo 37° de la Ley de Disciplina Militar.
4. Cursa al Folio N°: 24, la instrumental; Copia Simple de la NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. La referida instrumental hace constar, en fecha; 03/10/2.020, la efectiva notificación al S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, de su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En consecuencia, de conformidad con las premisas antes expuestas, cubierto el análisis de las anunciadas instrumentales, se anuncia que la fecha efectiva materialización de la notificación de la ORDEN ADMINISTRATIVA. DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº: GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Esto es, al 03/10/2.020, el S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, se reputaba padre de una menor, nacida el 23/06/2.019. Siendo su edad biológica de Un (01) Año; Tres (03) Meses y; Siete (07) Días, aproximadamente, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65° de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño; Niña y; Adolescente (L.O.P.N.A.). En tal sentido, inequívocamente, se encontraba amparado de la protección de inamovilidad por Fuero Paternal. Y; Así se Decreta.

En este orden de ideas, a lo sumo pertinente es anunciar como verdad procesal que constituyó un hecho pleno; no ajeno a la propia instancia instructora del procedimiento; COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLIVAR) DESTACAMENTO GNB N° 622, por órgano de la COMANDANCIA DE LA 2DA. COMPAÑÍA. DESTACAMENTO GNB N°: 622 (GURI), la CONDICIÓN DE PATERNIDAD QUE OSTENTABA el hoy querellante. Ello verificado a la instrumental; BOLETA DE PERMISO. De fecha; Veinticinco (25) Junio de 2.019, Tipo de Permiso; POST NATAL. (Vid. Folio N°: 29. Expediente Judicial). Y; Así se Declara.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara que, no existen razones para admitir que el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, desconocía o; se encontraba ajeno del conocimiento de la condición de paternidad del S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado. De ahí que, enfatice este Juzgador que el órgano disciplinario al recomendar la separación del, hoy querellante, de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, prescindió cumplir en su totalidad el período de la protección especial por inamovilidad laboral devenida del Fuero Paternal errando en su decisión. Omitiendo, además observar el procedimiento previo de DESAFUERO PATERNAL previsto en los artículos 8° y; 9° de la Ley Para Protección de las Familias; la Maternidad y; la Paternidad. Convalidando así, el quebramiento del orden de legalidad que regula tal derecho contemplado en los artículos 75° y; 76° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el numeral 2° del artículo 420° del Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras. Y; Así se Decide.

Dicho esto, estima esta Sala del Juzgado Superior Estadal; resulta forzoso garantizar el pleno goce del período del fuero paternal; en derecho a la Protección Especial por Inamovilidad Laboral a causa de Fuero Paternal en favor del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, hoy querellante. De manera que, siendo que la cobertura de la alusiva PROTECCIÓN OPERA DESDE EL INICIO DEL EMBARAZO HASTA DOS (02) AÑOS DESPUÉS DEL PARTO. Siendo que, en apego a la justicia material, a la fecha de la efectiva notificación de la decisión que ordena su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, éste se reputaba padre de una niña de Un (01) Año; Tres (03) Meses y; Siete (07) Días, aproximadamente de edad apacentando de la PROTECCIÓN DE PATERNIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA - FUERO PATERNAL; amparado de Inamovilidad Laboral, por lo cual no podrá ser despedido, establecido en los postulados constitucionales laborales; artículo 75° y; 76°; en concordancia al artículo 339° de la Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras. El hecho regulado en la norma es lo protección a la paternidad; es de ORDEN PÚBLICO, no pudiéndose dejar de aplicarse en protección del trabajador y su hijo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del T. S. J., N°: 964, de fecha, 16 de Julio de 2.013). Y; Así se Declara.

SEGUNDO
DE LA NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA PARA COMPARECENCIA AL ACTO DE AUDIENCIA ANTE EL CONSEJO DISCIPLINARIO.

Cabe recordar que en casos como el de autos, para sostener el presente vicio, la parte querellante, invocó en principio no haber recibido el MEMORANDUM; N° CZGNB62-BOLIVAR-EM-DP: 711. De fecha; Ocho (08) de Julio de 2.019, contentivo de la Notificación de Apertura del CONSEJO DISCIPLINARIO y; de la celebración de la Audiencia Oral correspondiente. (Vid. Folios N°(s): 74 y; 75. Expediente Administrativo). De igual modo, no haber sido informado por sus superiores militar al respecto. Por lo que a su decir constituye el incumplimiento del artículo 161° de la Ley de Disciplina Militar. En el entendido que, para la fecha, se encontraba de servicio como parte del PERSONAL MILITAR ACTIVO del COMANDO DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA (MACAGUA), adscrito al COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622. Ello citado en el Escrito de Querella y; extraído parcialmente en los siguientes términos (Resaltado en Negrillas de este Juzgado Superior Estadal):

“[Es el caso; que la Notificación del Consejo Disciplinario es de fecha; Ocho (08) de Junio del 2.019, de la cual ciudadano; Juez nunca fue recibida ni informada por mis superiores o telefónicamente a mi persona, considerándose que para la fecha me encontraba de servicio activo en el comando de Zona Nº: 622; Comando de Segunda Compañía (Macagua).]”.


Por otra parte; planteado el vicio invocado, se trae a colación lo estipulado en el artículo 161° de la Ley de Disciplina Militar que reza (Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal):

“[Artículo 161°. Emitida la orden General correspondiente, el secretario o la secretaria del consejo disciplinario notificará al o la tropa profesional investigado o investigada de la apertura del consejo disciplinario. La notificación contendrá una relación sucinta de hechos y fundamentos legales que lo motivaron. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará en la sede del comando al cual pertenece al tropa profesional investigado y se dejará constancia de la persona, lugar, fecha y hora en que la recibió. En este caso, el Comandante de la Unidad, o su equivalente, se constituirá como correo especial, debiendo practicar la notificación al tropa profesional investigado y remitir las actuaciones correspondientes al secretario o secretaria del consejo disciplinario, a los fines de dejar constancia en el expediente. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada en el párrafo anterior, se publicarán dos carteles con un intervalo de tres días, en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde esté ubicada la sede de la unidad del investigado o en su defecto en un diario de circulación nacional. Trascurrido cinco días continuos de la publicación del último cartel, se dejará constancia en el expediente y se tendrá por noticiado o notificada al Tropa Profesional Investigado.]”.


Así las cosas, como corolario del análisis a la disposición supra transcrita, el CONSEJO DISCIPLINARIO, por órgano de la Secretaria, se encuentra constreñido inobjetablemente a cumplir con la Notificación Personal del efectivo militar investigado. En tal sentido, en su primera oportunidad, de no ser posible su materialización, el ordenamiento jurídico le impone al Comandante de la Unidad al cual ésta adscrito el investigado, la obligación de practicar la correspondiente Notificación Personal, constituyéndose para tales efectos en Correo Especial, recayendo en éste, la tarea de agotar la materialización efectiva de aquella y; en devolver las actuaciones correspondientes a los fines de dejar constancia en el Expediente Administrativo Disciplinario de su actuación. Sólo así, resultando impracticable la Notificación Personal, procederá la publicación de los Dos (02) con intervalo de Tres (03) días, en un diario de circulación.

De manera que, de conformidad, ceñidos al caso de marras, cubierto el examen exhaustivo a las Actas Procesales insertas los Expedientes Judicial y; Administrativo instruido bajo el Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, en apego a la justicia material precisa este Operador de Justicia, la Notificación Defectuosa del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, para comparecencia al Acto de Audiencia ante el Consejo Disciplinario. En este sentido, resalta la ausencia absoluta de probanzas que, develen el cabal cumplimiento de las actuaciones conducentes para concretar la Notificación Personal del funcionario investigado; hoy querellante, en constancia de haberse agotado las formalidades de Ley para su efectiva materialización. Y; cursando la publicación de Único Cartel de Emplazamiento. Y; Así se Constata.

Ahora bien, en prescripción de lo que antecede, reconocida la ausencia en Autos de prueba, en contrario a lo precisado del examen de actas que constan al Expediente Administrativo Disciplinario, resulta forzoso declarar; ESTIMADO el vicio invocado de la Notificación Defectuosa del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, para la comparecencia al Acto de Audiencia ante el Consejo Disciplinario. Circunstancia que; constriñe con el derecho que le corresponde a todo funcionario investigado a la debida asistencia jurídica preceptuada en el numeral 1° del artículo 49° de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 161° de la Ley de Disciplina Militar. De hecho, una ilicitud que materialmente hizo alterar el derecho al trabajo; a su estabilidad laboral y; demás derechos laborales de orden constitucional del hoy querellante previstos en el numeral 1° del artículo 89° y; artículo 93° del Texto Fundamental. Y; Así se Declara.

Circunscribiendo el análisis al caso bajo estudio, se constata que la presente pretensión de los autos es la nulidad de un acto administrativo de efecto particulares dictado por la administración. En tal sentido alega el querellante; que el procedimiento está viciado de nulidad el acto administrativo. En relación a la No Comparecencia a la Audiencia Oral de la Notificación del Consejo Disciplinario de Policías. A tal efecto, este Tribunal trae a colación el siguiente extracto parcial del Escrito Libelar:

“[Ciudadano Juez; sostengo que el Consejo Disciplinario y en efectos el Comandante General de mi destacamento para la fecha prevista; como lo establece el artículo Nº: 161º; de la Ley de Disciplina Militar: “[(…); Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregara en la sede del comando al cual pertenece la tropa profesional investigado y se dejara constancia de la persona, lugar, fecha y hora en que la recibió (...).]”; No me notifico en consecuencias; se me vulnerados (sic) mis Derechos Subjetivos o Intereses Legítimos; Personales y; Directos, en concordancia a lo establecido en los artículos Nº(s): 73º y; 75º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…).]”.


En el presente caso; aprecia esta Órgano Jurisdiccional de lo establecidos en los artículos 73° y; 74° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo:

Por su parte la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N°: 524 del 8 de Mayo de 2.013; (Caso: Construcciones y; Asfalto Andes; C.A.), ratificó el criterio sobre la Notificación Defectuosa y, su vinculación con el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y; de acceso a la Justicia, así como con el Principio pro actione, en los términos siguiente.

En razón de lo anterior, constata la Sala del este Juzgado Superior Estadal que la notificación practicada fue defectuosa y, por ende, mal podría producir algún efecto, según lo dispuesto en el artículo 74° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, por lo cual este Juzgador estima el vicio de Notificación No Efectiva esgrimido por la representación judicial del accionante. Y; Así se Declara.

TERCERO
DE LA VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y;
TIPICIDAD DE LA SANCIÓN.

En el caso de marras, para establecer el quebrantamiento del “Principio de Legalidad”, la parte querellante discurrió que la Administración Militar; “no actuó en el ejercicio de sus potestades sancionatorias propiamente dichas”. Pues, a su decir; “se apartó del bloque de la legalidad consagrado en el artículo 137º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; desarrollado en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Administración Pública”. Ello extraído del Escrito de Querella al Folio N°: 19. Expediente Judicial.

En consecuencia, de conformidad con las premisas antes expuestas, esta Sala del Juzgado Superior Estadal, en cuenta de lo alegado siendo congruente este Operador de Justicia con lo acordado en el punto PRIMERO de la presente motivación que conllevaron a declarar la inobservancia al orden de legalidad inherente a la protección por inamovilidad laboral devenida del fuero paternal. A su vez, concordante con lo establecido en el punto SEGUNDO, respecto al reconocimiento de la Notificación Defectuosa del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, para la comparecencia al Acto de Audiencia ante el Consejo Disciplinario. Lo cual, materializa la negación de la debida asistencia jurídica conforme en el numeral 1° del artículo 49° del Texto Fundamental y; en el caso particular, transgrediéndose lo previsto en el artículo 161° de la Ley de Disciplina Militar. De ahí que, en ausencia a los Autos de prueba en contrario, resulta forzoso declarar; ESTIMADO el alegado quebrantamiento del orden constitucional resumido en el “Principio de Legalidad” preceptuado en el artículo 137º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Y; Así se Declara.

Ahora bien, indistintamente, para sustentar la denuncia de tipicidad, arguyo la parte querellante que (Resaltado en Cursivas por éste Juzgado Superior):

“[En el sentido, que no me impuso una sanción; como accionante por haber infringido alguna norma que establezca una obligación; por el contrario, estimo que el Consejo Disciplinario; se limitó a aplicar la situación de hecho ocurrido (…) en el cual no pudo evidenciar el infractor y; no aplicó los medios probatorios para atinar el verdadero responsable de la desaparición del teléfono cedular (sic.), sólo correlacionó las testimoniales y determinó que al negarme a delatar a un compañero de Comando estima erróneamente mi participación en el hurto del teléfono cedular (sic.).]”.


Sobre la base de lo expuesto; este Órgano Jurisdiccional; en cuenta de lo alegado por el querellante, advierte a los antagonistas procesales, que la tipicidad, no es más que el encuadramiento exacto entre los componentes de un supuesto sancionatorio descrito en la Ley y; un hecho concreto; acontecido y; probado en el mundo fáctico. De lo cual se infiere, que una conducta es típica, cuando se aprecia identidad entre sus componentes fácticos y; los descritos en la norma jurídica. (Véase: Muñoz Conde; Francisco. Teoría General del Delito. Reimpresión de la 2da Edición. Editorial Temis; S.A. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1.999. Pág. 31).

De acuerdo al extracto transcrito, cabe acotar que, dentro del derecho positivo venezolano, comporta un mandato de orden constitucional la prohibición expresa de sancionar cualquier conducta que no se típica, ello conforme lo preceptuado en el numeral 6° del artículo 49° del Texto Fundamental.


En consecuencia, este órgano jurisdiccional; en este punto a objeto de precisar la existencia en la situación de Autos del invocado vicio de tipicidad, advierte cubierto el examen al Expediente Administrativo; instruido en el marco del Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, como verdad procesal la ausencia de instrumental más allá de las Actas de Entrevistas de Testigos. (Vid. Folios N°(s): 29; 30; 32; 33; 35 y; 36). De la cual emerja y/o; aporten suficientes elementos de convicción para colegir y/o; inferir acerca de la presunta conducta atribuida al S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, en la comisión de los hechos controvertidos que se investigan disciplinariamente. En tal sentido, estima este Juzgador que el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, al no lograr comprobar las circunstancias fácticas del evento sujeto a investigación y; establecer a ciencia cierta la autoría y/o; participación de los sujetos efectivos militares responsables, yerro al sólo atribuirle al hoy querellante tal comisión como único participe de los hechos y; consecuentemente, marcado con ello el ejercicio subjetivo de su potestad disciplinaria, vista la ausencia de elementos materiales para encuadrar la conducta presumida como indebida en cualquiera de los supuestos de faltas disciplinarias previstas en el artículo 37° de la Ley de Disciplina Militar. Y; Así se Constata.


Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala del Juzgado Superior Estadal, le resulta forzoso declarar; ESTIMADO el alegado quebrantamiento del orden constitucional recogido en el “Principio de Tipicidad”; dada su no adecuación precisa de la conducta especifica sancionable conforme a la norma que establecen infracciones y sanciones aportando su descripción a la falta de destitución; preceptuado en el numeral 6° del artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y; Así se Decide.

CUARTO
DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y; DE DERECHO.

En virtud de la aplicación del vicio alegado, precisa este Juzgador que el querellante discurrió que el CONSEJO DISCIPLINARIO COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, interpretó de manera equivocada los hechos. Pues a su decir, puntualizó que no se subsumen como faltas graves bajo los supuestos de hecho contenidos en los numerales 4º; 14º y; 78º del artículo 37º de la Ley de Disciplina Militar. Ello extraído parcialmente del Escrito de Querella siendo citados así:

“[Por lo antes expuesto manifiesto que la ejecución del Acto Administrativo de Decisión del CONSEJO DISCIPLINARIO Nº: CZGNB2-BOLIVAR-EM-DP: 067; Puerto Ordaz, 06 de Agosto de 2.019. Acordaba Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana; GNB: 44656 de fecha 04 de Julio de 2.019. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO ORDINARIO Nº: CG-IG-CZ62-565-18, de fecha 02 de Octubre de 2.018, interpreto de manera equivocada los hechos, toda vez que –a mi juicio– tales actuaciones; no se subsumen en los supuestos de hecho contenidos en las normas reglamentarias previstas en el Artículo 37º: “SON FALTAS GRAVES: Numerales 4º; 14º y; 78º: Numeral 4º (…); Numeral 14º (…) y; Numeral 78º (…) de la Ley de Disciplina Militar; (…). En primer lugar, a los efectos de la oportunidad de la aplicación de la sanción disciplinaria, Artículo 37º; Numeral 4º (…). En virtud de que se encuentra totalmente prescrita, habiendo transcurrido un lapso de un (01) año y ocho (08) meses, sin haber sido sancionado por la Administración militar, de conformidad con el Artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, en concordancia con el Artículo 30 del reglamento de los Consejos de Investigación. En segundo lugar; no es cierto que incurriera (…) en el Numeral 14º (…); en todo momento se obedeció de la cadena de mando y jerarquías. (…) no existe indicio alguno o elemento probatorio que justificara el señalamiento que se me hizo, de haber cometido las faltas militares que allí se indican. En todo momento; he guardado disciplina militar en mi carrera militar y; actos individuales como condición esencial para la existencia de las Fuerzas Militares. (…). En tercer lugar; no es cierto que incurriera en lo establecido en el Numeral 78º (…), establece disputas con mis superiores u compañeros; habida cuenta que la misma no describe de manera precisa y; concreta cuales son las conductas que al ser desplegadas como funcionario militar activo o el particular disciplinable, que atentan contra la moral y las buenas costumbres, vulnerando así los principios de dignidad humana y legalidad aplicables indefectiblemente en materia disciplinaria dentro de la institución militar; por tanto; reitero que no se constituye como falta disciplinaria.]”. Resaltado en Cursivas de este Juzgado Superior Estadal.


Hecha la anterior precisión, se observa este Juzgador a los antagonistas procesales que conforme se verifica en Autos, la decisión de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad N°: V24.873.146, hoy querellante, fue sustentada en aplicación de la Medida Disciplinaria conforme el numeral 14º del artículo 37º de la Ley de Disciplina Militar. (Vid. Folio N°: 51. Expediente Judicial). Siendo ésta notificada efectivamente, en fecha; 03/10/2.020, corriendo en Autos el Acto Administrativo; NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. (Vid. Folio N°: 24. Expediente Judicial). En consecuencia, se anuncia la ausencia de premisas para admitir lo discurrido, respecto a la aplicación de las faltas disciplinarias establecidas en los numerales 4º y; 78º del artículo 37º de la Ley de Disciplina Militar. Y; Así se Determina.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, concluye que queda planteado el vicio invocado, esencialmente circunscrito en la aplicación de la Medida Disciplinaria conforme el numeral 14º del artículo 37º de la Ley de Disciplina Militar, pasa quien aquí decide, a examinar sobre el análisis de su procedencia en la situación de Autos. A tales efectos, anuncian lo sostenido de manera reiterada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias N°(s): 044 y; 610. De fechas; Tres (03) de Febrero de 2.004 y; Quince (15) de Mayo de 2.008, respectivamente, respecto a los fundamentos que hacen operar el “Falso Supuesto de Hecho” y; “Falso Supuesto de Derecho”. En concreto, la Sala sostuvo:

“[En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.]”. Resaltado en Cursivas de este Juzgado Superior Estadal.


En este aspecto es preciso señalar; del análisis a lo aducido por ciencia jurisprudencial, dimana de manera precisa que el “Falso Supuesto de Hecho” y; el “Falso Supuesto de Derecho”, son las Dos (02) manifestaciones del vicio de Falso Supuesto. En cuanto a la primera de éstas, se configura cuando la Administración al dictar un Acto Administrativo, fundamenta su decisión en hechos que nunca acontecieron o; que de haber ocurrido fueron apreciados de manera diferente. Por el contrario, en el segundo de los casos se materializa el alegado vicio, cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existieron y; se corresponden con lo acontecido, pero la administración al dictar el Acto fundamenta su decisión en una norma errónea o; inexistente, incidiendo perjudicialmente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

Aunado a lo anterior, bajo el contexto de consideraciones precedentes, a objeto de constatar la existencia al Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18. De fecha; Dos (02) de Octubre de 2.018, de los alegado vicios de “Falso Supuesto de Hecho” y; “Falso Supuesto de Derecho”, se anuncian las siguientes instrumentales insertas al Expediente Administrativo, de cuyo examen se desprenden las circunstancias de modo; tiempo y; lugar respecto a los hechos controvertidos. A saber:

1. Corre en los Folios N°(s): 32 y; 33, la instrumental; ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, rendida por el ciudadano; HERRERA MEDINA RONNY JOSÉ, titular de la cédula de identidad N°: V24.877.582. De la cual, se precisa:

“[En la fecha de hoy, (...), comparece ante este Órgano Sustanciador (…) HERRERA MEDINA RONNY JOSÉ, (...), titular de la cédula de identidad N° V24.877.582, de profesión militar con jerarquía de Sargento Primero (...) y en consecuencia expuso: “El día 21AGO2018, me encontraba en el dormitorio nro. 1 y en un momento que fui al baño deje mi teléfono (SAMSUMG GALAXY S3) cargando (...) y al regresar no lo encontré (...) pregunto en el dormitorio (...) nadie dijo nada luego (...) pasarle la novedad al servicio del día del d-622 (...), efectivamente se mandó una formación del personal que se encontraba en las instalaciones del comando (...), obteniéndose como resultado que nadie sabía el jefe de los servicios le tramita la novedad a la (...) comandante de la compañía (...) giro instrucciones de revisar los escaparates y la cuadra de todos los efectivos. Ese día no encontraron el teléfono, el día 22 de agosto de 2018, mi capitán me llama (...) y me entrega el teléfono que había aparecido porque el sargento primero rojas coa se lo había entregado”. Es todo. (...).]”.


2. Consta en los Folios N°(s): 35 y; 36, la instrumental; ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, aportada por el ciudadano; ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO, titular de la cédula de identidad N°: V21.110.370. De la en comento instrumental, se observa:

“[En la fecha de hoy, (...), comparece ante este Órgano Sustanciador (…) ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO, (...), titular de la cédula de identidad N° V21.110.370, de profesión militar con jerarquía de Sargento Primero (...) y en consecuencia expuso: “El día 21AGO2018, me encontraba desempeñando el servicio de puerta principal cuando el servicio de día toca el timbre y manda una formación (…), por el motivo que se había perdido un teléfono perteneciente al sargento primero Herrera Medina, al rato me mandan a llamar para revisar mi escaparate, no encontraron nada, el día 22 de Agosto al entregar el servicio de la puerta se me acerca el sargento segundo Brito Esparragoza y me hace el comentario que sabía quien había agarrado el teléfono pero que él no iba a decir nada y qué sabia donde estaba el teléfono, en sí me dijo que el teléfono se encontraba en una (sic) carro que estaban reparando en la parte de atrás del comedor, fui y busque el teléfono y al encontrarlo me dirijo a la oficina de mi capitán y le echo el cuento como ocurrieron las cosas, seguidamente, manda a llamar al sargento Brito para preguntarle quien había tomado el teléfono, el efectivo respondió que él sabía quién lo había tomado pero que lo iba a delatar”. Es todo. (...).]”.

3. Consta en los Folios N°(s): 29 y; 30, la instrumental; ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO, rendida por el ciudadano; BRITO ESPARROGAZA ALINSON EDUARDO, titular de la cédula de identidad N° V24.873.146. De la cual, se verifica:

“[En la fecha de hoy, (...), comparece ante este Órgano Sustanciador (…) BRITO ESPARROGAZA ALINSON EDUARDO, (...), titular de la cédula de identidad N° V24.873.146, de profesión militar con jerarquía de SARGENTO SEGUNDO (...) y en consecuencia expuso: “El día 21 Agosto del 2018, (…), me encontraba en la puerta principal en compañía del s/1 Rojas Coa José Francisco, y el S/2 Arismendi Álvarez, cuando el servicio manda a formación de control y empieza a preguntar por un teléfono extraviado en el dormitorio nro. 1, luego procedieron a pasar revista (…), el día siguiente estuve hablando con el s/1 Pimentel cordero quien me mencionó donde se encontraba el teléfono, me dirijo hacia el sargento primero rojas coa (…) y le comento sobre el paradero del teléfono y le dije que se lo fuera a entregar a la (…) capitán pero que no le dijera quien le había dicho donde se encontraba el celular, el día 22 de agosto (…) me manda a llamar la (…) capitán para preguntarme sobre el caso del teléfono, en presencia del sargento primero rojas coa y le respondí que sí sabía quién lo había hurtado pero que no lo iba a acusar, sólo que no quería tener inconveniente ni mucho menos tener problemas con esa persona, dejo constancia que en ningún momento me hice responsable de los hechos ocurridos”. Es todo. Seguidamente fue entrevistado (...) en los términos siguientes: (...). Séptima Pregunta ¿Diga usted, sabía quién tenía conocimiento del paradero del teléfono? Contesto: sí el día 22 el sargento primero Pimentel Cordero me dijo donde se encontraba el teléfono. (...).]”.


Por otra parte, riela inserto en actas a los Folios N°(s): 56 al 65, la instrumental; INFORME DE CIERRE. N°: GNB-CZGGNB-D622-SP-610. COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622. De las cuales, se desprende:

“[V. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS. (…). Que de conformidad con las averiguaciones y diligencias practicadas por este Órgano Sustanciador, se pudo determinar mediante la declaración tomada al SARGENTO SEGUNDO BRITO ESPARROGOZA ALINSON EDUARDO, (…) a través de su entrevista como testigo, la participación en los hechos investigados, suscitados el día 21AGO2018, en ocasión del hurto de un (01) teléfono celular marca Samsung Galaxy modelo S3, propiedad del Sargento Primero Herrera Medina Ronny José (…). En este sentido el efectivo militar encausado infringió con su conducta el Artículo 37 numeral 14 de la Ley de Disciplina Militar, (...).]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior.


Ante tales fundamentaciones, cabe destacar que del instrumento fundamental; realizado; el estudio individual de las anunciadas instrumentales, emerge como verdad procesal que el S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, señala al S1 (GNB); PIMENTEL CORDERO, como el sujeto que tuvo conocimiento acerca del paradero del teléfono celular Marca Samsumg Galaxy Modelo S3; propiedad del S1 (GNB); HERRERA MEDINA RONNY JOSÉ. Y; fue quién en fecha; Veintidós (22) de Agosto de 2.018, le habría manifestado el lugar donde ubicarlo. Siendo así como en base a ese conocimiento que ostentó tener, en la misma fecha, le habría manifestado al S1 (GNB); ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO, que el mismo se encontraba en un carro que estaban reparando en la parte de atrás del comedor. De hecho, siendo recuperado por éste último, en el lugar indicado y; entregado a la comandante de la compañía.
Tal como claramente se desprende de los criterios testimoniales transcritos; En este punto cubierta la revisión de Actas Procesales, necesario es anunciar la ausencia de instrumentales que develen haberse cumplido diligencia alguna, para determinar a ciencia cierta la participación del S1 (GNB); PIMENTEL CORDERO, en los hechos controvertidos y; por los cuales, se dio apertura al Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N° CG-IG-CZ62: 565-18. A lo sumo, advierte este Juzgador la carencia al procedimiento de elementos facticos que comprueben la responsabilidad o autoría, más allá de los recabados mediante las Actas de Entrevista de Testigos practicadas al S1 (GNB); HERRERA MEDINA ONNY JOSÉ; S1 (GNB); ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO, antes identificados y; al propio funcionario investigado, hoy querellante, que otorguen plena certeza para colegir sin género de dudas razonables que fundamente los hechos o limitados de ellos o probados, acerca de la culpabilidad del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, en la participación del hurto del teléfono celular Marca Samsumg Galaxy. Modelo S3 propiedad del S1 (GNB); HERRERA MEDINA RONNY JOSÉ, antes plenamente identificado. Y; Así se Constata.

Tal como claramente se desprende, establecidas las anteriores consideraciones, otorgan pertinencia en destacar la ineludible obligación de la Administración; en los procedimientos de averiguación disciplinaria, de indagar la verdad de los hechos. Desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, regulada por el debido proceso y; el subsecuente derecho a la defensa, en concordancia con las pautas previstas en los artículos 51° al 59° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respecto a la sustanciación del Expediente. Para así llegar a reunir los elementos de convicción para sustentar sus afirmaciones de hecho y; motivar suficientemente su decisión.

Precisado lo anterior; este Órgano Jurisdiccional trae a colación un extracto parcial del Escrito Libelar.

“[Por todo lo antes expuesto; Este hecho no puede calificarse como falta disciplinaria, por cuanto el negarse a delatar un compañero de tropa no incurrí en ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio; en sí; No constituye una infracción de carácter disciplinario como lo ha establecido la COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, que en diferentes informes ha señalado que el silencio del imputado o el investigado; No constituye delito alguno por cuanto se trate de su defensa natural.]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior.

“[De manera que ese silencio que exterioriza de cualquier forma el imputado o el investigado también lo abarca el numeral 5 del Artículo 49º de la Constitución Patria. Se trata de una garantía de orden judicial y administrativa que se hace extensible hasta el hecho de no identificar con nombre y apellido un compañero de tropa en el caso que nos ocupa a los hechos y fundamentos de derecho.]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior.


De acuerdo con lo establecido a la norma citada, no hay premisa que se haga valer más allá de sostener implícitamente, que el Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, adolece de las diligencias pertinentes y; del material probatorio conducente y; útil que muestren inequívocamente suficientes elementos de convicción que develen la participación del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, en los hechos investigados. (Vid. Folios N°(s): 57 al 62. Expediente Administrativo). De ahí que, prevalezca inexcusablemente, la disimilitud material entre los fundamentos de hechos recogidos en las correspondientes; Actas de Entrevista a Testigo rendidas por el hoy querellante en calidad de funcionario investigado y; el S1 (GNB); ROJAS COA JOSÉ FRANCISCO, antes identificados. Con respecto a la calificación de éstos establecida por el Órgano Sustanciador, que le atribuye al encausado, una conducta como participe en los hechos investigados (Vid. Folio N°: 64. Expediente Administrativo). En tal sentido, se enfatiza que el Órgano Sustanciador; yerro en la apreciación de las circunstancias fácticas de cómo ocurrieron los hechos fácticos. De ahí que, se reconozca que el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, al suscribir el ACTA Nº: CZGNB62-BOLIVAR-EM-DP: 067. De fecha; 06/08/2.019, convalidó la ocurrencia del aducido vicio de “Falso Supuesto de Hecho”. Y; Así se Decide.

En virtud de lo anterior, en cuanto al invocado vicio del “Falso Supuesto de Derecho”. En efecto, reconocido en el caso sub iudice, la incorrecta apreciación de los hechos y; visto que la decisión de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad N° V24.873.146, hoy querellante, operó por aplicación de Medida Disciplinaria conforme el numeral 14 del artículo 37° de la Ley de Disciplina Militar. (Vid. Folios N°(s): 24 y; 51. Expediente Judicial). En este sentido, congruentemente se colige la errónea aplicación de la norma para sancionar administrativamente la conducta del encausado hoy querellante como supuesto de falta grave a la disciplina militar. Y; Así se Declara.

De allí que, en sintonía de lo precedentemente expuesto, en apego con la justicia material, adoleciendo los Autos de prueba que niegue lo determinado del examen de actas procesales insertas al Expediente Administrativo instruido en el marco del Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, se declara forzosamente; ESTIMADO la ocurrencia de los alegados vicios de “Falso Supuesto de Hecho” y; “Falso Supuesto de Derecho”, convalidado por la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, al ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº: GNB: 48871. De fecha; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. Y; Así se Decide.

QUINTO
DE LA TRANSGRESIÓN AL DEBIDO PROCESO Y;
DEL DERECHO A LA DEFENSA.

En caso de autos, en cuanto a este extremo de la litis; la parte querellante citó que; “se me configura la violación de los derechos constitucionales delatados; por cuanto la Administración Militar; El Acto de Notificación “No se Materializo”. Ello, reseñado en su Escrito de Querella como sigue:
“[Al respecto, asevero que en el caso de autos; En consecuencia, hubo una violación al procedimiento de la Ley establecidos en los artículos Nº(s): 161º; 165º y; 166º de la Ley de Disciplina Militar; aplico entre otros y fundamentalmente el artículo 75º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”: (…).]”. Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal


Por lo tanto, prevenido este iurisdicente, sobre el planteamiento anterior, estima pertinente, advertir que el Debido Proceso, es un precepto de orden constitucional previsto en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contiene el subsecuente derecho a la defensa y; otras garantías constitucionales aplicables a todas las actuaciones judiciales y; administrativas que se cimientan en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo, como en el judicial, tengan igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos e; intereses como en la producción de los medios de pruebas para acreditarlos. (Véase Sentencia N°: 2.425. De fecha; Treinta (30) de Octubre de 2.001).

En atención al marco constitucional y legal ante expuesto, en conexión con el orden precedente, en cuanto al alcance del debido proceso y; el derecho a la defensa, se traer a colación lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº: 1.471. De fecha; Veintinueve (29) de Octubre de 2.014. En concreto afirmó la Sala:

“[La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente). (…).]”. Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal.
Ahora bien, del análisis a lo aducido por la pacífica jurisprudencia dimana con meridiana claridad que el debido proceso y; el derecho a la defensa, implican el deber por parte del órgano administrativo, de cumplir estrictamente con el procedimiento administrativo aplicable conforme lo establecido en la Ley. Que éste sea debido y; que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y; excluye absolutamente, cualquier actuación administrativa sin que medie un procedimiento previo y/o; aun mediando éste, se hayan suprimido alguna de sus fases o; etapa, prescindiendo así de la verificación de las garantías constitucionales mínimas preceptuadas en el artículo 49° Constitucional. De igual modo, es conteste este Juzgador en reconocer que existe la trasgresión del derecho a la defensa, cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación; el ejercicio de sus derechos y/o; se le prohíba realizar actividades probatorias en negación al “Principio de Contradicción” y; a la asistencia jurídica debida.

Para ello resulta adecuado acudir al criterio jurisprudencial anunciado, visto que en el caso de marras el cabal cumplimiento al debido proceso y; derecho a la defensa al Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, en prima facie, se circunscribe a la observancia de los artículos 107° al 122° de la Ley de Disciplina Militar, que establecen las acciones a seguir en fase preparatoria y; de investigación. Al respecto, cumplido el examen exhaustivo a las Actas insertas al Expediente Administrativo Disciplinario, en apego a la justicia material subraya, este Operador de Justicia, especialmente la prescindencia absoluta de las pautas de procedimiento en fase de investigación contempladas en el artículo 109° eiusdem. Disposición que establece el estricto cumplimiento de las actuaciones que se describen, a saber:

“[Artículo 109°. El órgano sustanciador durante la fase de investigación, a los fines de determinar las responsabilidades correspondientes, procederá a: 1. Citar al o a la militar que presuntamente hubiere cometido la falta, a los fines de notificarlo o notificada como encausado o encausada en los hechos que se investigan, e imponerlo o imponerla de sus derechos. 2. Entrevistar al encausado o encausada. 3. Abrir una articulación probatoria. 4. Garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. 5. Admitir las pruebas promovidas. 6. En caso de no haberse promovido pruebas, preparar el informe de cierre con las recomendaciones a que hubiere lugar y remitirlo a la autoridad disciplinaria correspondiente, a los fines de su decisión. 7. En caso de haberse promovido pruebas, debe valorarlas en los términos establecidos en la presente Ley. 8. Valoradas las pruebas, se debe preparar el informe de cierre con las recomendaciones a que hubiere lugar y remitirlo a la autoridad disciplinaria correspondiente, a los fines de su decisión. 9. Tomada la decisión por la autoridad disciplinaria correspondiente, se debe notificar al o a la militar encausado o encausada de las resultas de la investigación.]”. Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal.


Bajo tal escenario, apercibido este Juzgador de la recomendación de someter a Consejo Disciplinario al S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. (Vid. Folios N°(s): 66 y; 67. Expediente Administrativo). Subraya en cuanto a las pautas contempladas para el procedimiento administrativo a cargo del Consejo de Investigación, el cumplimiento parcial de lo previsto en el artículo 139° de la Ley de Disciplina Militar, respecto a la Notificación del encausado. Ello colegido del Folio N°: 79. Expediente Administrativo, cursando Único Cartel de Emplazamiento publicado en fecha; Ocho (08) de Julio de 2.019 y; no los Dos (02) en el intervalo de Tres (03) días. De la misma manera, en ausencia de prueba en contrario, no existe constancia de haberse agotado la vía de la correspondiente notificación personal. A pesar de verificar en Autos la factibilidad material de su efectivo cumplimiento, visto que el referido en su condición de encausado era parte de los efectivos del COMANDO DE LA SEGUNDA COMPAÑÍA (MACAGUA) adscrito al COMANDO DE ZONA N°: 62 (BOLIVAR) DESTACAMENTO GNB N° 622. Ello traído de los Folios N°(s): 41 al; 43. Expediente Administrativo. Y; Así se Determina.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene precisar que la Sala Política Administrativa, respecto a la notificación defectuosa, ha reiterado el criterio que, tanto lo doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptible de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate y, haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y, pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (Vid. Entre otras, la Sentencia N°:01742. Publicada en fecha 02 de Diciembre de 2.009. Caso: María Mercedes Prado Rondón Vs; Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.). De manera que, con el ejercicio oportuno del recurso, el defecto de la notificación queda convalidado.

Así, surge la circunstancia de que, en la presente causa, este Órgano Jurisdiccional; trae a colación un estrato del Escrito Libelar:

“[En virtud de lo antes expuesto, en mi defensa; considero necesario destacar la distinción que existe entre la situación de “pase a retiro” con la “separación” de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a fin de precisar la Nulidad del Procedimiento Administrativo y; por ende, por la Notificación No Efectiva. Por encontrarme prestando servicio activo a mi Comando al servicio de esta Institución Militar.]”. Resaltado en Cursivas de éste Juzgado Superior Estadal.

“[En efecto, el pase a la situación de retiro se produce por hechos objetivos, fácilmente verificables por la autoridad militar y, concretamente en el supuesto del pase a la situación de retiro por una sanción disciplinaria; solo por no delatar a un efectivo militar considerando que mi formación militar, implica una labor de verificación sumarial; cuyo procedimiento debió evidenciar la verdad de lo además efectivos militares para aquellos que son delatores o considerados soplones en los Comandos Militares. Por tanto, considero que el Expediente Sumario llevado a cabo por los efectivos expertos, no substanciaron la veracidad de los hechos y debieron establecer un investigación exhaustiva probatoria para indagar quien presuntamente hurto el teléfono cedular (sic.); para así llegar al fondo del asunto.]”. Resaltado en Cursivas y; Negrillas de éste Juzgado Superior Estadal.

“[De allí que, a la luz de la normativa aplicable, a mi debida defensa, la emisión del acto administrativo militar a través del cual el Comandante General de la GNB, por disposición del Consejo Disciplinario de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana paso a situación de retiro. Se supone el deber de iniciar un procedimiento administrativo ordinario, lo cual conduce al Consejo Disciplinario como órgano colegiado a aplicar mi destitución; basados en hechos supuestos no comprobados; por simulación de un hurto dado que el Teléfono Celular apareció en extrañas circunstancias; Sin evidenciar al culpable de dicha simulación del hurto por causa probable. Por tanto; alego que en dicho acto se me violo el derecho a la defensa y al debido proceso; al no poder acceder a la Audiencia Oral ejecuta por el Consejo Disciplinario por no tener una Notificación Efectiva por tales consideraciones expuestas arribas (Sic.). (…).]”. Resaltado en Cursivas y; Negrilla de éste Juzgado Superior Estadal.


Con fundamento, pues, en lo previamente expuesto y, en atención a las características concreta del caso planteado, por cuanto la pretensión ejercida por el demandante, en ausencia a los Autos de prueba en contrario que refute lo precisado del análisis de Actas Procesales insertas al Expediente Administrativo instruido bajo el Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, resulta forzoso declarar; ESTIMADO la invocada transgresión al debido proceso y; al derecho a la defensa, preceptuado en el artículo 49° del Texto Fundamental concatenado con los artículos 109° y; 139° de la Ley de Disciplina Militar. En razón de la prescindencia absoluta de las pautas de procedimiento en fase de investigación. A lo sumo, enfatizándose sobre la Notificación Defectuosa del S1 (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, antes identificado, hoy querellante, para la comparecencia al Acto de Audiencia ante el Consejo Disciplinario, con lo cual la Administración Militar, convalidó la negación de la debida asistencia jurídica conforme el numeral 1° del artículo 49° del Texto Fundamental concatenado con el artículo 161° de la Ley de Disciplina Militar. Y; Así se Decide.

Con fundamento a lo previamente expuesto, como epílogo de la presente motiva, resalta este Operador de Justicia la especialísima relevancia para la Administración del procedimiento administrativo disciplinario que encuentra su justificación a los fines de contener la praxis de conductas contrarias a los valores éticos que rigen la actuación de los funcionarios públicos en probidad con una verdadera vocación de servicio. (Vid. Sentencia N°: 1.212. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. De fecha; Veintitrés (23) de Junio de 2004). No obstante, como limite a ese ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración, se erige el derecho que le asiste a los administrados de la Tutela Judicial Efectiva. Es así como en el caso de marras, cubierto el examen de las actas que conforman el Expediente Administrativo y; Judicial, se concluye que los hechos fácticos investigados bajo el Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N° CG-IG-CZ62: 565-18, no fueron ponderados en su justa medida. De ahí que, se reconozca la imposición de la Medida Disciplinaria aplicada sustentada en el supuesto de falta grave establecido en el numeral 14 del artículo 37° de la Ley de Disciplina Militar, al margen de la legalidad imperante. Cuyo efecto jurídico conllevó a la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, transgrediéndose los derechos subjetivos e; intereses legítimos de éste. Y; Así se Declara.

Por razones de constitucionalidad o legalidad, que conllevaron a reconocer y; a declarar; ESTIMADOS en la motiva del presente fallo, la existencia en derecho al Procedimiento Administrativo Disciplinario Ordinario N°: CG-IG-CZ62: 565-18, de vicios que develan la actuación del COMANDANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622, al margen de la legalidad en principio materializada por la contravención del orden constitucional; preceptuado en el artículo 49°; numerales 1° y; 6°. Conectados a los artículos 75°; 76° y; 89°, numerales 1° y; 2° y; correlación a los artículos: 93°; 137° y; 141° contenidos en de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Vinculado con el artículo 4° del Decreto N°: 1.424. De fecha; Diecisiete (17) de Noviembre de 2.014, con Rango Valor; y; Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. En concordancia con el artículo 10° de la Ley de Disciplina Militar. Y; Así se Decide.

Por consiguiente, en consideración a lo expuesto anteriormente, esta Sala del Juzgado Superior Estadal, arriba a la conclusión que el conjunto de actuaciones procesales realizadas por la Administración; violenta el derecho constitucional del debido proceso, lo que justifica y, hace procedente en atención a los dispuesto en los artículos: 26°; 49° y; 257° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la declaratoria de Nulidad de todas las actas y, actos ejecutado con ocasión a la sustanciación judicial de la pretensión de la parte actora. Lo cual, lógicamente, comprende también la violación de amparo por Inamovilidad Laboral, establecido en los postulados constitucionales laborales; artículos 75° y; 76°; en concordancia al artículo 339° de la Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras. El hecho regulado en la norma es lo protección a la paternidad; es de Orden Público. Y; Así de Decide.

Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuesta, este Juzgado Superior Estadal por mandato del orden constitucional preceptuado en el artículo 334° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, forzosamente declara; PROCEDENTE, la pretensión de “NULIDAD ABSOLUTA” del recurrido ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. Dictado en recomendación del ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO Nº: CZGNB62-BOLÍVAR-EM-DP-067. De fecha; Seis (06) de Agosto de 2.019. COMANDO DE ZONA N°: 62, en aplicación del artículo 19°; Ordinal 1°; de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; devenida en reconocimiento de la concurrencia de vicios en su configuración que afectan su causa los harán anulables. De hecho, erigiéndose su ineficacia como efecto jurídico que acarrea su extinción de conformidad con el artículo 25° constitucional. Y; Así se Decide.

En consecuencia, esta Sala del Juzgado Superior Estadal actuando dentro de su competente autoridad, debe atribuirse como una excepción a la norma general contenida en el artículo 259° constitucional, declara “HA LUGAR”, el Recurso Funcionarial interpuesto; dada la prevalencia de la verdad procesal en la presente causa sobre la voluntad de la Administración Militar de separar abrupta e; intempestivamente al hoy querellante de la Fuerza Armada Bolivariana, al margen de la legalidad y; en clara ilicitud a las condiciones que el régimen funcionarial aplicable establece, el efecto jurídico de tal actuación, congruentemente se declara; PROCEDENTE, la pretensión de REINCORPORACIÓN; RECONOCIÉNDOSE su de ANTIGÜEDAD y; JERARQUÍA del S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. Atendiendo su última condición laboral, esto es con el rango de SARGENTO PRIMERO, en el mismo sitio y; condiciones en las cuales venía prestando sus servicios. Y; Así se Decide.

Con base en lo considerado y leyes citadas al resolver, resulta forzoso decretar; PROCEDENTE la pretensión de condenatoria al PAGO DE LOS SUELDOS POR CONCEPTO INTEGRALES DEJADO DE PERCIBIR, éstas últimas en reconocimiento de su “carácter salarial” siempre que su recurrencia sea regular y; permanente. En tal sentido, se reconoce la inobjetable obligación de la querellante de cancelar en su totalidad los SUELDOS POR CONCEPTO INTEGRALES DEJADOS DE PERCIBIR y; que por derecho le corresponden por todo el lapso de la cobertura de tal protección especial. De hecho, inobservada a partir de la fecha efectiva de su Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana hasta la fecha del cumplimiento del periodo legal correspondiente, es decir, “hasta dos años después del parto”, de conformidad con el numeral 2° del artículo 420° del Decreto con Rango; Valor y; Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo; los Trabajadores y; las Trabajadoras al S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, desde la fecha cierta de su separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Atendiendo al “salario integral” del cargo como Sargento Primero. Observándose los ajustes salariales correspondientes. Y; Así se Decide.

Advierte esta Sala del Juzgado Superior Estadal que la pretensión de la familia, el interés superior del niño, la progresividad de los derechos, la aplicación de la norma más provechosa a los intereses superiores de la infancia tiene rango constitucional, todo lo cual redunda en la necesidad de aplicar la jurisprudencia reciente por encima de la jurisprudencia normativa vigente aplicable a este caso concreto. Establecidas en las disposiciones de los artículos: 26°; 257°; 334° y; 335° de la Carta Magna, en acatamiento del deber, también constitucional, de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y, garantizar su supremacía y, efectividad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 20° del Código de Procedimiento Civil, a fines de garantizar el orden de decisión que mejor sirve a los fines de hacer efectiva justicia. Y; Así se Declara.

En consecuencia, esta Sala del Juzgado Superior Estadal, ordena el PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS e INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA de conformidad con el referido criterio que actualmente mantiene la Sala de Casación Social de la siguiente manera: 1). En lo que respecta a los INTERESES MORATORIOS debe seguirse el criterio fijado por la Sala, en Sentencia N°: 1.841 de fecha 11 de Noviembre de 2.008 (Caso: Kose Surita contra Maldifassi & Cia. C. A.), por lo tanto, se ordena; el Pago por concepto de garantía de prestaciones sociales desde la fecha en que los mismos son exigibles, es decir desde la finalización de la relación de trabajo hasta la oportunidad de pago efectivo; 2). Ha sido criterio pacífico y constante de esta Sala del Juzgado Superior Estadal, ratificar el criterio pacifico explanado en la Sentencia N°: 1.043 de fecha 09/12/2.016 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a que dicho cálculo de la INDEXACIÓN debe ser realizado desde la admisión de la demanda, aunado al hecho que en el petitorio del libelo de demanda; no solicitó que se aplicara el índice Nacional, fijados por el Banco Central de Venezuela (Véase Sentencia N°: 761. Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República. De fecha; Veintisiete (27) de Noviembre de 2.019). Y; Así se Decide.

En aplicación de la norma al cálculo de la indexación judicial, en caso concreto; ORDENA a la Administración Querellada; COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA; adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, calcular las indemnizaciones condenadas a pagar señaladas en la motiva del presente fallo, mediante EXPERTICIA COMPLEMENTARIA, conforme el artículo 249° del Código de Procedimiento Civil. Siendo en efecto ésta, un complemento de la presente Sentencia Definitiva. Tal como lo establece la norma civil adjetiva y; la jurisprudencia patria. Y; Así se Decide.


DECISIÓN

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva; conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; Cumaná. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Administrando justicia y; actuando con la competencia constitucional que le es atribuida, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y; por autoridad de la Ley; DECLARA:

PRIMERO: RATIFICAR COMPETENCIA para decidir el presente; RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020, dictados por la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

SEGUNDO: PROCEDENTE; la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA del recurrido ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. Dictado en recomendación del ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO. Nº CZGNB62-BOLÍVAR-EM-DP-067. De fecha; Seis (06) de Agosto de 2.019. COMANDANDO DE ZONA N°: 62 (BOLÍVAR) DESTACAMENTO GNB N°: 622.

TERCERO: HA LUGAR la presente acción interpuesta contentiva de la presente acción incoada contentiva de RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES: ORDEN ADMINISTRATIVA DE SEPARACIÓN DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA. Nº GNB: 48871. NOTIFICACIÓN Nº: GNB 1471. De fechas; Veintiséis (26) de Junio de 2.020. COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Incoada por el SARGENTO PRIMERO (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA; titular de la cedula de identidad Nº: V24.873.146, asistido por el abogado; FRANCISCO ANTONIO SÁNCHEZ MORENO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 79.751.

CUARTO: ORDENA REINCORPORAR; RECONOCIMIENTO DE LA ANTIGÜEDAD y; JERARQUÍA del S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146. Atendiendo su última condición laboral, con el rango de SARGENTO PRIMERO, en el mismo sitio y; condiciones en las cuales venía prestando sus servicios militares. Atendiendo su último ascenso. Siendo éste con fecha al; Cinco (05) de Julio 2.019.

QUINTO: ORDENA; PAGAR LOS SUELDOS POR CONCEPTO INTEGRALES DEJADO DE PERCIBIR, al S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, desde la fecha cierta de su Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, hasta la fecha efectiva de su reincorporación. Atendiendo al “salario integral” del cargo como Sargento Primero. Observándose los ajustes salariales correspondientes. Y; en reconocimiento de la protección especial de la inamovilidad laboral que ostentaba el hoy querellante, a la fecha de su Separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que por derecho le corresponde en virtud del Fuero Paternal.

SEXTO: ORDENA PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS e INDEXACIÓN o CORRECCIÓN MONETARIA SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS A PAGAR al S1. (GNB); ALINSON EDUARDO BRITO ESPARRAGOZA, titular de la cédula de identidad Nº: V24.873.146, de acuerdo con lo establecido en la motivación correspondiente.

SÉPTIMO: ORDENA; Realizar Experticia Complementaria de conformidad con el artículo 249° del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar los cálculos de las indemnizaciones condenadas a pagar descritas en la motiva del éste fallo. Siendo en efecto ésta, un complemento de la presente Sentencia.

OCTAVO: ORDENA NOTIFICAR de la presente SENTENCIA DEFINITIVA a los ciudadanos: PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA.

Regístrese; Publíquese; Notifíquese y; Cúmplase lo decidido.

Dada, firmada y, sellada en el despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los Catorce (14) días del mes de Marzo del Dos Mil Veinticuatro (2.024). Años 213° de la Independencia y; 165° de la Federación.
El Juez del Juzgado Superior Estadal;









Fernand José Serrano Rodríguez.


La Secretaria;



Belkis C. Fermín R.

En esta misma fecha; siendo las Dos con Cuarenta y; Cinco de la tarde (02:45 P.M.) se registró y; publicó la anterior decisión. Conste.
Nota: Se insta a la parte querellante a consignar los fotostatos relacionados con la presente Sentencia Definitiva, a fin de ser anexados a las Notificaciones que se ordenaron librar de los ciudadanos; PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA y; COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Resaltado en Cursivas de este Juzgado Superior Estadal.

La Secretaria;



Belkis C. Fermín R.


EXP RP41-G-2021-000009
FJSR/BCF/CJCM.


L.S. Juez Provisorio (fdo) Fernand José Serrano R. La Secretaria (fdo) Belkis Fermín., Publicada en fecha; Jueves Catorce (14) de Marzo de Dos Mil Veinticuatro (2.024). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica por mandato judicial, y se expide en Cumaná, a los Veinticinco (25) días del mes de Febrero de Dos Mil Veinticinco (2.025). Años 214° y 166°.