TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo del Estado Sucre
Cumaná, treinta (30) de mayo de dos mil veintitrés (2023)
213 y 164º

ASUNTO N°: RP31-R-2023-000008

SENTENCIA
PARTE ACTORA: JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 6.953.954.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE GREGORIO UGAS, abogado, Inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 87.018.
PARTE DEMANDADA APELANTE: PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad 9. 455.281 y la Entidad de Trabajo ALIMENTOS Y BEBIDAS SAM MICHELLE, C.A
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JAVIER GUSTAVO REYES TIRADO, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 125.116
MOTIVO: RECURSO DE APELACION (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES).

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante Oficio Nº 033- 2023 del diez (10) de abril de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, remitió a la Unidad de Recepción de Documentos para su Distribución sede Cumana, la causa contentiva de RECURSO DE APELACION, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el veintisiete (27) de marzo de 2023, interpuesto en fecha 30/03/2023 por el abogado JAVIER GUSTAVO REYES TIRADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 125.116, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, contenida en la causa principal N°RP21-L-2022-000013, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuesto por el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, identificado anteriormente, en contra de la entidad de trabajo ALIMENTOS Y BEBIDAS SAM MICHELLE, C.A, en la persona del ciudadano PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, quien es el Presidente de la empresa .Este juzgado por auto del 21 de abril de 2023, da por recibida el presente Recurso, identificándose con la nomenclatura llevada por este Juzgado Nº RP31-R-2023-000008.
El 28 de abril mediante auto se fija Audiencia Oral y Pública para el día 22 de mayo de 2023. Se celebró la Audiencia en día y hora pautada, y se dictó el dispositivo correspondiente, donde se declaró Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación.
Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte del dispositivo proferido pasa hacerlo previa las siguientes consideraciones y términos legales:

II. FUNDAMENTO DE LA APELACION
La representación Judicial de la parte recurrente en sus fundamentación tanto de forma escrita como oral, lo baso en los siguientes aspectos:
“(…)
Estando en el lapso oportuno para apelar, y en efecto lo hago, quisiera expresar mi insólito asombro en virtud de que habiendo nosotros negado la relación laboral de acuerdo al rechazo presentado en el escrito de contestación, sobre las pretendidas obligaciones demandadas, y en virtud de la carencia de elementos de convicción, para que se pretenda hacer creer a este digno Tribunal de la supuesta exista de algún vínculo jurídico, es decir, relación de trabajo, puesto que para ello deben darse los siguientes elementos: 1) La prestación de un servicio, 2) Que ese servicio sea prestado a otra persona, 3) La dependencia o subordinación, 4) La remuneración. Todo de conformidad con los Artículos 53, 54, 55 de la Ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Por cuanto el demandante Nunca ha sido Trabajador ni de mi persona ni de la entidad de trabajo que represento en este acto. A tales efectos y de acuerdo a los criterios establecidos por la:

Sala de Casación Social en Sentencia Nº 722 de Fecha: 04-08-2017; en el Caso:
(…)
De acuerdo a lo expresado en la anterior sentencia y del escrito de contestación me permito enumerar los siguientes alegatos para fundamentar la presenta apelación:
1. En la motiva, la ciudadana juez, no explicó bien la procedencia o razonamiento lógico de la misma y solo toma en consideración los recibos que cursan en los folios 51 al 118 donde se señala el pago de comisiones, sin darse los elementos esenciales para la existencia del vínculojurídico, llámese relación laboral, aunado a esto, en ningún momento, ni en el libelo de la demanda, ni en la audiencia de juicio, se pudo demostrar con elementos probatorios, el cumplimiento de 1.1- El horario de trabajo y 1.2- La subordinación, quedando claro, que sin la existencia de alguno de los elementos esenciales que configuran la relación laboral y no con el simple hecho del pago de comisiones, se pueda considerar y garantizar la pretendida relación, como lo expresa la sentencia de la Sala de Casación Social N° 722 de Fecha 04-09-2017 Queremos resaltar que el vínculo entre los elementos que configuran la relación laboral, tienen un carácter de vaso comunicante entre ellos, el cual no debe interrumpirse y de hacerse, perdería toda validez la precitada relación.
2. El señor Luis Manrique, quien prestaba sus servicios como transportista al ciudadano José Miguel Russian, en su prueba testimonial, dejó muy claramente expresado y de manera convincente ante el tribunal, lo siguiente, cita textual: "que conoce de vista y trato al ciudadano José Miguel Russian Brito, que le hacía transporte o flete al ciudadano José Miguel Russian, iba a la empresa, cargaba la mercancía, y salía a entregar y cuando el ciudadano José Miguel Russian, no le cancelaba por el servicio del flete, él se dirigía a la empresa San Michelle y allí, le cancelaban". Al evaluar la declaración aceptada por el tribunal, nos podemos dar cuenta de que: 5,1- El señor Luis Manrique, prestaba un servicio. 5.2- El servicio se lo prestaba a José Miguel Russian 5.3- El señor Luis Manrique, era supervisado en las entregas por José Miguel Russian 5.4- El servicio era remunerado por José Miguel Russian. 5.5- Están bien definidas las actividades de trabajo realizadas por el señor Luis Manrique, en la prestación del servicio. Como se puede observar, los cinco (05) elementos descritos anteriormente, están circunscritos dentro los elementos que consideran los Artículos N° 53, 54 y 55 de la LOTTT, para configurar una relación laboral. En ese sentido, con esta aceptación por parte de la ciudadana Juez, ¿Está dejando este tribunal, sentadas las bases legales, para que el señor Luis Manrique, inicie con todo éxito, un proceso por cobro de prestaciones sociales contra José Miguel Russian?
De acuerdo a lo expuesto por el señor Luis Manrique, queda muy bien demostrado, que el elemento de "ajenidad", otra condición indispensable para que se configure la relación laboral, deja de existir, puesto que, al asumir la empresa un gasto por concepto de contratación de un servicio realizado directamente por José Miguel Russian, queda suficientemente precisado, que el participa sin condiciones de sociedad y de forma indirecta, en el proceso productivo de la empresa, al compartir gastos con la misma. Como es obvio pensar, el señor Luis Manrique, de acuerdo a lo pactado para su contratación tiene como prestador de servicios de transporte, que cobrar inmediatamente el pago del mismo una vez terminado este, pero al verse imposibilitado de cobrarle a su contratante original, tiene como último recurso, "de acuerdo a mandato de José Miguel Russian" dirigirse a la empresa para cobrar su trabajo.
3. La ciudadana Juez, no le dio valor probatorio a las declaraciones del ciudadano Luis Díaz. CIN 10. 877.810, quien desempeñaba el mismo rol que José Miguel Russian. Esta omisión es de carácter gravísimo, puesto que el ciudadano Luis Díaz-quien fue interrogado por las partes-admitió categóricamente en audiencia que no era trabajador de la empresa, que contrataba fletes, que tenía su propia clientela a quienes les solicitaba y le entregaba los pedidos realizados, y que del producto de la venta que generaba en su relación comercial con ellos, perciba sus ingresos. En virtud de estas razones, exigimos se solicite al tribunal de Carúpano con carácter de urgencia, la entrega del material audiovisual realizado el día de la audiencia para que posteriormente este despacho pueda evaluar por si mismo, las declaraciones hechas por el ciudadano Luis Díaz.
4. La Prueba de Solicitud de informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, prueba que consideramos fundamental para nuestra defensa, ya que, en ella aparece la plantilla real de trabajadores de la parte demandada, siendo que, una vez incluida en el escrito de promoción y posteriormente admitida por el tribunal, fue negada por la ciudadana Juez, argumentando que no se podía practicar en la sede de la ciudad de Carúpano, por encontrase cerrada temporalmente, en respuesta a esto, se le solicitó de nuestra parte, que la remitiera a la sede más cercana, en este caso, la sede de la ciudad de Cumaná, ya que por tratarse de un sistema de carácter nacional, la información que arrojaría sería igual, a la que se obtendría en cualquier sede del país; es por esto, que ratificamos la solicitud de la misma.
5. Una vez admitida, la ciudadana Juez, no le dio valor probatorio a la prueba presentada en el escrito de promoción, contentivo de un (01) CD marcado con la letra "B". En la audiencia, si bien es cierto que la parte actora impugnó la referida prueba, no lo hizo de la forma correcta, es por lo que pido que sea estimada, y se le dé el valor probatorio que merece la misma, por tener información de altísima relevancia para nuestra defensa. Como esta prueba fue desestimada por la recurrida sin dar una motivación, se incurrió en el vicio de inmotivación por petición de principios, lo cual configura un vicio de sentencia por lo que so pide la medidadelfallo.

PARA EL CASO QUE LA ALZADA DESECHE EL ANTERIOR ALEGATO
RECURSIVO DE LA INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, DE
MANERA SUBSIDIARIA, SE EXPRESAN LOS SIGUIENTES ALEGATOS
RECURSIVOS:
6. En la misma motiva se indica que desde los folios 51 al 118, demuestran el pago de comisiones devengadas en la relación laboral y dice que equivale a 360,00 USD (Dólares americanos), cuyo equivalente en bolívares es de 1,692.00 Bolívares A todo evento, suponiendo que el demandante tenga un ingreso variable, como sostiene en el libelo de la demanda, deben promediarse los ingresos devengados durante los últimos seis meses, a la terminación de la supuesta relación laboral, de acuerdo al artículo 122 de la LOTTT. En este caso la ciudadana Juez, obvió y no señaló en ningún momento: 2.1- Con base a qué meses quedó establecido el supuesto salario variable y que salario devengó en dichos meses, para poder hacer el ejercicio y el promedio. 2.2- Los folios: 51, 52, 53, 54, 69,70, no corresponderían con el lapso de los seis (06) meses para el salario, sin embargo fueron tomados injustificadamente por la ciudadana Juez para tomar su decisión 2.3- Cabe resaltar que de los recibos presentados por la parte actora y por la parte demandada, en el concepto de pago, se especifica que el mismo es por "Ron o Café 2.4- En los recibos de pago, folios del 55 al 68 y del 175 al 181, se puede apreciar claramente, que la función administrativa del mismo, es para el pago de "Proveedor de bienes y servicios", y en ningún momento constituye un recibo para pago de ningún concepto salarial, no cumpliendo los referidos recibos, con lo señalado en el artículo 106 LOT.TT, además de eso, en los mismos aparecen descritos, conceptos como 'Ron, Café, conceptos que no identifican el desempeño de alguna actividad laboral, como tampoco el pago de un salario semanal, quincenal o mensual; así mismo expresan, cantidades en bolívares y no en dólares como fue acordado injustificadamente. En la sentencia por el tribunal, de acuerdo a los artículos 106 y 122 de la LOTTT.
Recibo de pago.
LOTTT Artículo 106.
El patrono o patrona otorgará un recibo de pago a los trabajadores y trabajadoras, cada vez que pague las remuneraciones y beneficios indicando el monto del salario y, detalladamente, lo correspondiente a comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, bonificación de fin de año, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extraordinarias, trabajo nocturno y demás conceptos salariales, así como las deducciones correspondientes.
El incumplimiento de esta obligación hará presumir, salvo prueba en contrario el salario alegado por el trabajador o trabajadora sin menoscabo de las sanciones establecidas en esta Ley.
Salario base para el cálculo de prestaciones sociales.
LOTTT Artículo 122.
(..)
En los casos que no corresponda el pago de participación de beneficios o utilidades, se incluirá la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año como parte del salario.
7. La suma para el salario integral no arrojaría 63,64 bolívares como así lo dejó establecido en la sentencia, y por otra parte, acuerda conceder 75 días de antigüedad con base al último salario, de acuerdo al artículo 142 literal "A" de la LOTTT. Si la aplicación para el cálculo de prestaciones sociales fuese con base al último salario, sería de 30 días de acuerdo al artículo 142 literal "C" de la LOTTT, y no los 75 días acordados por el tribunal. Folio 304.
8. El Tribunal mencionó en el folio 302, los argumentos expuestos por la parte demandada en la contestación de la demanda, cita textual: "en el libelo de demanda, la parte accionantes no precisa a que periodos corresponden los conceptos demandados por vacaciones, bono vacacional y utilidades, lo cual dificulta la contestación de la demanda; es decir, pretende el pago de una cantidad por concepto de vacaciones fraccionadas o bono vacacional fraccionado, de utilidades fraccionadas al igual que de vacaciones y bono vacacional sin precisar a qué periodo hubieran correspondido, en el supuesto que hubiese existido la supuesta relación laboral alegada, tampoco señala el horario de trabajo, las cantidades demandadas, en todo caso y a todo evento, niego que mi representada adeude las cantidades en divisas o en bolívares reclamadas por todos estos conceptos pretendidos por el demandante en el folio 185", en la sentencia, el tribunal menciona estos argumentos, es decir, menciona esa defensa, menciona esa excepción; pero en la parte motiva, ni en la dispositiva, no se pronuncia sobre esto. El vicio de no pronunciarse sobre una defensa, se llama vicio de incongruencia negativa u omisión de pronunciamiento, con esta omisión se produjo la violación de: los Artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 243 ordinal 5, y 244 del Código de Procedimiento Civil.
9. Los pagos realizados a José Miguel Russian como un ente independiente a la parte demandada, eran irregulares, es decir, no eran consecuentes, teniendo variaciones dentro de los lapsos emitidos, de 3, 6, 7, 10, 11, 12, 20, 21, 37 y 49 días de diferencia entre uno y otro, lo que refleja sin lugar a dudas, que dichos ingresos, los obtenía de forma ocasional, y que los mismos, no constituían algún tipo de salario tal cual lo establece la LOTTT en su Artículo 106. De acuerdo a los hechos ocurridos, es evidente que nunca existió relación laboral alguna, como así lo pretende hacer creer el demandante, ahora bien, ante este cúmulo de pruebas irrefutables a nuestro favor, mal pudo la ciudadana Juez, tomar en consideración estos elementos, en las circunstancias ya descritas, para decidir a favor de la parte actora.
(…)”

III. SENTENCIA IMPUGNADA
La sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, el veintisiete (27) de marzo de 2023, que se cita parcialmente, es del tenor siguiente:
“Omissis…
Conforme a la soberana apreciación atribuida a esta Juzgadora se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.
En primer lugar debemos resolver la FORMA DE LA TERMINACIÓN DEL NEXO, en tal sentido tenemos que la parte actora adujó que en fecha 10 de Abril del año 2022, fue despedido Que hasta la presente fecha y a pesar de las múltiples solicitudes que ha realizado a su patrono no se le han pagado los conceptos laborales correspondientes. Que por lo antes expuesto es que recurre ante este Juzgado para demandar, como en efecto demanda a la Entidad de Trabajo Alimentos y Bebidas San Michelle C.A., en la persona del ciudadano Pedro José Orta González, titular de la cedula de identidad, N° 9.455.281, para que convenga en pagar y efectivamente lo haga o en su defecto sea condenado por el Tribunal competente a pagar los conceptos legales que le corresponden. La demandada por su parte señaló en la contestación de la demanda que Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la temeraria, maliciosa e infundada demanda incoada por el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, contra su persona y su representada, en razón que no son ciertos los hechos afirmados en el libelo de la demanda.
* Niega rechaza la existencia de la pretendidas obligaciones demandas, en virtud de la carencia de elementos de convicción para que se pretenda hacer creer en este digno tribunal de la supuesta exista de algún vinculo jurídico, es decir, relación de trabajo puesto ello deben darse los siguientes elementos: 1) la prestación de un servicio, 2) Que ese servicio sea prestado a otra persona, 3) La dependencia o subordinación, 4) La remuneración. Todo de conformidad con los artículos 53, 54, 55 de la ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. Por cuanto el demandante Nunca ha sido Trabajador ni de mi persona ni de la entidad de trabajo que represento en este acto.
* Niega, rechaza y contradice que el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, demandante devengara un salario mensual de (USD.$ 360,46), como afirma en el libelo de demanda, NO EXISTE el cumplimiento de un horario de trabajo el cual si lo hubiera cumplido hubiese hecho mención en su escrito, requisito indispensable para que pueda darse una relación de trabajo, por cuanto NUNCA FUE TRABAJADOR.
* Niega, rechaza y contradice que mi representada adeude al demandante la cantidad de (USD.$. 1.015,50) por concepto de antigüedad acumulada, del articulo 142 de la ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Cabe destacar que en el mismo no se especifica ni explica el literal aplicable, y se deja a la libre interpretación, lo que mal pudiera este Tribunal incurrir en ultrapetita; y la cantidad de (USD.$ 1.015,50), de indemnización por Despido Articulo 92 Da la LOTTT. Por cuanto NUNCA FUE TRABAJADOR, NO SE LE PUEDE ADEUDAR NADA por dichos conceptos.
* Niega, rechaza y contradice que mi representada adeude al demandante la cantidad de (USD.$. 180,15) por concepto de vacaciones, y la cantidad de (USD.$ 15,07), por concepto de vacaciones fraccionadas, por cuanto NUNCA FUE TRABAJADOR, NO SE LE PUEDE ADEUDAR NADA por dichos conceptos. Cabe destacar que en el mismo no se especifica ni explica los periodos donde supuestamente se generó el derecho solicitado, y se deja a la libre interpretación, lo que mal pudiera este Tribunal incurrir en ultrapetita.
* Niega, rechaza y contradice que mi representada adeude al demandante la cantidad de (USD.$. 180,15) por concepto de bono vacacional, y la cantidad de (USD.$ 15,07), por concepto de bono vacacional fraccionado, por cuanto NUNCA FUE TRABAJADOR, NO SE LE PUEDE ADEUDAR NADA por dichos conceptos.
* Niega, rechaza y contradice que mi representada adeude al demandante la cantidad de (USD.$ 360,30), por concepto de utilidades, y la cantidad de (USD.$ 30,15) por concepto de utilidades fraccionadas, por cuanto NUNCA FUE TRABAJADOR, NO SE LE PUEDE ADEUDAR NADA por dicho concepto. Cabe destacar la disparidad de la cantidad señalada como supuesto salario mensual en folio 14 con el señalado en este supuesto concepto y no se especifica ni explica los periodos donde supuestamente se generó el derecho solicitado, y se deja a la libre interpretación, lo que mal pudiera este Tribunal incurrir en ultrapetita.
Así las cosas, le corresponde a la parte demandante demostrar a los autos el hecho alegado como lo es: “ La Existencia de la Relación Laboral, el salario devengado, y el monto del pago de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tales efecto este Tribunal revisando la petición de la parte actora, se tiene presente que este alega que los recibos presentado en el escrito de Promoción de Pruebas cursante a los folios 51 al 118 demuestra el pago por comisiones devengado en la relación laboral existente, con un salario de 360$ (Bs. 1.692,00), que la empresa le entregaba Planillas de Análisis de vencimiento de cuentas por cobrar donde se evidencia el cargo de vendedor y la actividad de cobranza que desempeñaba en la empresa y órdenes de pedido de los clientes de la empresa; En consecuencia y conforme a las declaraciones de los testigos, se da por admitido la Relación laboral existente entre el ciudadano José Miguel Russian Brito y la demandada Alimentos y Bebidas San Michelle, lo que hace procedente la demandada prevista en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, vigente para el momento que culmino la relación de trabajo. Así se decide.-
Tiempo de servicio:
Del 01 de Marzo del 2021 hasta el 10 de Abril de 2022,
UN (01) AÑO, UN (01) MES Y NUEVE (09) DÍAS. Debiendo realizarse los cálculos para los efectos de la prestación de antigüedad desde el 01/03/2012 tal como lo solicito la actora en su demanda hasta el 10/04/2022.
Salario: En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que devengaba como último salario base mensual la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA DOLARES 360 $ Y DE ACURDO a la tasa del Banco Central de Venezuela de 4,7 bolívares arroja un monto mensual en bolívares de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.692,00) caso contrario la representación judicial de la parte demandada aduje que NO era trabajador. Ahora bien a los autos se evidencia recibos de pago que demuestran que el demandante era vendedor de la empresa, aunado a ello, tenemos la declaración del testigo ciudadano: LUIS MARRRIQUE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.622.815, quien expuso “que la empresa le cancelaba el servicio de flete cuando el ciudadano José Miguel Russian Brito. Ahora bien, por cuanto el accionante fue despedido injustificadamente, se tomará como ultimo salario percibido, es decir salario base, la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA DOLARES 360 $ Y DE ACURDO a la tasa del Banco Central de Venezuela de 4,7 bolívares arroja un monto mensual en bolívares de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.692,00) para el 10/04/2022 (fecha de finalización de la relación laboral), de conformidad con el articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, arrojando un salario diario de la cantidad de Bs. CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 56,44) para un salario diario. ASÍ SE ESTABLECE.-

Para el cálculo de la antigüedad, se considerará el Salario Integral que, comprende la incidencia de utilidades y la incidencia de Bono vacacional, así:
Salario integral diario = sueldo diario + alícuota de bono vacacional, + alícuota de utilidades vale decir:
56,44x16=846 / 360 = 2,50
56,44 x 30=1692 /360= 4,70
Salario integral Bs. 56,44+ Bs. 2,50 + = Bs. 63,64 (Salario Integral). Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO.
Por orden metodológico este Tribunal pasa a analizar en primer lugar la PRESTACION DE ANTIGUEDAD en el artículo 142 de la LOTTT, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularan las Prestaciones sociales con base de 15 días por trimestre, literal A. Se condena a la demandada al pago de 75 días de Antigüedad, discriminados de la siguiente manera:

Periodo
Salario Integral
Días a Pagar
Total
Desde el 01-03-2021 hasta el 10-04-2022 63,64 75 4773,00
Por lo que se condena a cancelar la cantidad total de CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES. Así queda establecido.
EN CUANTO A LAS VACACIONES: de conformidad con el artículo 189 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2021-2022 56,44 15 846,60 BS
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON SESENTA CENTIMOS (846,60) por vacaciones. Y así se establece.
EN CUANTO AL BONO VACACIONAL de conformidad con el artículo 192 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, Y Por cuanto se observa que el demandante laboró 1 años 1 meses y 9 días correspondiente al periodo vacacional 2021-2022, con un salario básico (56,44) Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2021-2022 56,44 15 846,60
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON SESENTA CENTIMOS (846,60) por bono vacacional. Y así se establece.
VACACIONES FRACCIONADAS: de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2022-2023 56,44 1,25 70,55 BS

EN CUANTO AL BONO VACACIONAL de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2022-2023 56,44 1,25 70,55

EN CUANTO A LAS UTILIDADES: de conformidad con el artículo 131 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2022 56,44 30 1.693,20 bs.

Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (1.693,20.) por concepto de Utilidades. Y así se establece.
EN CUANTO A LAS UTILIDADES FRACCIONADA : de conformidad con el artículo 131 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2023 56,44 2,5 141,11 bs.

Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN BOLIVAR CON ONCE CENTIMOS (141,11.) por concepto de Utilidades. Y así se establece
EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO PREVISTA EN EL ARTICULO 92 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADRES Y LAS TRABAJADORAS: Visto los alegatos de la parte actora en el escrito libelar y tomando en consideración que en el presente caso, la terminación de la relación de trabajo según su dicho, se produjo por despido injustificado, se condena a la demandada conforme al articulo 92 de la LOTTT, a cancelar como indemnización de despido una cantidad igual al importe de las Prestaciones Sociales devengadas por el trabajador:

Periodo
Salario Integral
Días a Pagar
Total
Desde el 01-03-2021 hasta el 10-04-2022 63,64 75 4773,00
Por lo que se condena a cancelar la cantidad total de CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES. Así queda establecido.
De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), i) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 10 de Abril de 2022; hasta la ejecución del fallo, entendiéndose por este la realización del pago efectivo, y ii) el pago de los intereses de mora sobre los demás conceptos salariales ordenados a pagar calculados desde el 07 de Junio de 2022, fecha de la notificación de la demanda. El aludido cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo del demandado y Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, Finalmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que arroje por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral. Así se declara.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
(…)”
IV. MOTIVACION PARA DECIDIR
Siguiendo este orden argumentativo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a revisión conforme a los argumentos del recurso de apelación alegado por la parte demandada recurrente. Por lo tanto, se procede a estudiar los mismos en estricta observancia al principio de prohibición de la reformatio in peius, este íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, principios que permite a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado.

En ese sentido, el presente Recurso consiste en examinar la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en fase de Juicio del Circuito Judicial del estado Sucre, extensión Carúpano, el día 27 de marzo del año 2023, con el fin de verificar si en el referido fallo se patentan los vicios denunciados que conlleven a revocar o no la misma, toda vez que del fundamento alegado por la parte recurrente la jueza no aplico el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto no el actor no demostró los elementos probatorios que determinen la Relación de Trabajo. De igual modo alego vicio de inmotivación, como la falta de valoración a las documentales privadas promovidas por él. En ese mismo orden, que en caso de ser improcedentes dichos vicios, que se revise el salario condenado, dado que de de las documentales valoradas para ello, no se extrae el salario variable alegado por el trabajador. En consecuencia de lo delatado, esta jurisdicente desciende al estudio de dicha denuncia bajo los siguientes motivos:

Como Punto Previo, esta alzada pasa a pronunciarse, sobre lo evidenciado del estudio pormenorizadas de las actas procesales, que en el presente procedimiento por motivo por Cobro de Prestaciones Sociales fue demandada la Sociedad Mercantil ALIMENTOS Y BEBIDAS SAM MICHELLE, C.A en la persona de PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, y solidariamente el ciudadano PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, titular de identidad Nº 9.455.281. No obstante, observamos que en la sentencia del 27 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, se declaro Con Lugar la Demanda en contra de la referida entidad de trabajo, mas no se pronuncio sobre la procedencia o la exoneración de responsabilidad de la persona natural, PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, titular de identidad Nº 9.455.281, quien es parte demandada solidariamente. En ese sentido, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece en su artículo 151, en su parte in fine, lo siguiente: “ Las personas naturales en su carácter de patronos o patronas y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral, a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales…”. Cuya norma, enmarca que la persona natural del patrono es responsable solidariamente, por lo tanto pueden responder con su patrimonio, por esa razón los privilegios patrimoniales de los trabajadores se extiende también a los bienes de la persona natural del patrono o la patrona, o la protección de los trabajadores ante las situaciones que lo posicionan como el débil jurídico de la relación laboral. Ante tal, omisión y visto que el ciudadano PEDRO LUIS ORTEGA GONZALEZ, estuvo representado en juicio y su defensa en el decurso del proceso fue conjuntamente con la de la persona jurídica, tuvo que la Jueza que tomar en consideración su defensa, por tal omisión es criterio de quien suscribe la presente decisión que, el referido ciudadano debe estar dentro de lo condenado solidariamente o no en la presente demanda, toda vez que su defensa fue conjuntamente con la empresa antes mencionada. Y ASI SE DECIDE.

Congruente con lo antes declarado por esta superioridad, se insta a la Jueza en fase de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como la de fase de juicio, del Circuito Laboral del estado Sucre extensión Carupano, que deben tramitar de manera correcta sus actuaciones, ya que en caso contrario irían en detrimento de las formalidades esenciales del proceso.

Una vez decidido lo anterior, en primer término esta Tribunal en alzada pasa a verificar los vicios delatados por la parte apelante solo con respecto al co-demanado PEDRO LUIS ORTEGA GONZALEZ. En este sentido, tenemos la denuncia sobre la presunta desaplicación por parte de la Jueza A-quo, del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, toda vez que el apelante negó la relación de trabajo en la Contestación de la demanda, por no existir los elementos de: 1) la prestación de un servicio, 2) Que ese servicio sea prestado a otra persona, 3) La dependencia o subordinación, 4) La remuneración, y la Juez en su sentencia no considero dicho alegato. Por consiguiente es justo traer a colación lo establecido en la sentencia impugnada, que a tal efecto se cita parcialmente:
Así las cosas, le corresponde a la parte demandante demostrar a los autos el hecho alegado como lo es: “ La Existencia de la Relación Laboral, el salario devengado, y el monto del pago de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A tales efecto este Tribunal revisando la petición de la parte actora, se tiene presente que este alega que los recibos presentado en el escrito de Promoción de Pruebas cursante a los folios 51 al 118 demuestra el pago por comisiones devengado en la relación laboral existente, con un salario de 360$ (Bs. 1.692,00), que la empresa le entregaba Planillas de Análisis de vencimiento de cuentas por cobrar donde se evidencia el cargo de vendedor y la actividad de cobranza que desempeñaba en la empresa y órdenes de pedido de los clientes de la empresa; En consecuencia y conforme a las declaraciones de los testigos, se da por admitido la Relación laboral existente entre el ciudadano José Miguel Russian Brito y la demandada Alimentos y Bebidas San Michelle, lo que hace procedente la demandada prevista en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, vigente para el momento que culmino la relación de trabajo. Así se decide.-

De lo anterior, se desprende claramente que la jueza de instancia, concluyo que existió una Relación de Laboral, entre JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO y la demandada ALIMENTOS Y BEBIDAS SAN MICHELLE, C.A, ello basado en las pruebas promovidas por la parte actora, en virtud del hecho negado por la parte de la demandada en la contestación de la demanda. Ahora bien, de lo antes transcrito se observa que la jueza, si bien declaro que el vinculo que unió a la parte actora con la entidad de trabajo es de naturaleza laboral, de igual manera es cierto que el análisis realizado por la misma es deficiente, dado que se observa de su motivación que no analizo detalladamente los elementos que conforman la relación de trabajo. Por esa razón, es oportuno para esta alzada profundizar sobre lo denunciado con respecto a la Negativa de la Relación de Trabajo. A, tal efecto el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece:
“Artículo 53. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
(…)”

La norma citada consagra unos de los principios protectores que inspira al Derecho del Trabajo, como lo es la presunción de laboralidad, entendida como una herramienta de facilitación probatoria del trabajador que es desvirtuable por prueba en contrario, en ese sentido, la prestación personal del servicio a un empleador determinado, se configura como presupuesto indispensable para afirmar la existencia del contrato de trabajo. De tal modo, que en el caso de marras, se colige que la pretensión aducida por la parte actora es de naturaleza laboral y contrariándose en la defensa opuesta por la parte demandada. Es por ello, que es prudente traer a colación el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se extrae que la carga probatoria se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia Nº 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que sentó el criterio siguiente:

“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

En ese mismo contexto, la Sala de Casación Social, resulta muy útil traer a colación la sentencia N°. 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga probatoria en el proceso laboral, estableciéndose que:

“(Omissis…)
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. (Resaltado de esta alzada)

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
(…)”

De las sentencias parcialmente citadas, se extrae que le corresponde a la parte actora la carga probatoria, cuando la prestación del servicio se encuentra negada por la parte demandada y de encontrarse probada en autos la prestación personal del servicio de la parte actora a los demandados, procedería, la aplicación de la presunción ‘Juris Tantum’ de la existencia de la relación de trabajo. En tal sentido, observa esta Alzada del análisis probatorio de las pruebas aportadas por ambas partes realizadas por la Jueza A-quo, quedó demostrado la prestación del servicio entre el actor y la parte demandada, ello se desprende de las documentales promovidas por la parte actora Recibos de Pago de Comisión y de la testimonial se evidencia que ciertamente el ciudadano JOSE MIGUEL RAUSSEO BRITO, presto el servicio como en Vendedor, toda vez que recibía una remuneración por pago de comisiones, de lo cual se constata que devengaba un salario variable, tal como se deprende de los Recibos por Pago de Comisión promovidos por el referido ciudadano, los cuales constan de los folios 51 al 58, 60, del 63 al 67, que cumplen con las formalidades de un recibo de pago, establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.. Con respecto a la Subordinación, siendo valorada las documentales “Relación de Análisis de Vencimiento de cuentas por Cobrar” entregada por la empresa, de donde se lee: Vendedor: 002 JOSE RUSSIAN, pues de ella se constata que el referido ciudadano, cumplía las ordenes de cobranza giradas por la entidad de trabajo, y en lo concerniente a la Ajenidad, se desprende que la empresa demandada le entregaba mercancía al ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, para la venta, es decir no trabaja por cuenta propia. Por lo tanto, al haber quedado demostrado a los autos elementos que característicos propios de la relación laboral, los cuales se desprende de las pruebas promovida por la parte actora y ante la insuficiencia del material probatoria por la demandada, se concluye que la jueza realizo el examen de dichas documentales de forma correcta arrojando, siendo justa en su conclusión, dado que ciertamente la parte actora logró cumplir con su carga probatoria, y por esa razón esta alzada evidencia que si bien fue exigua la motivación de la sentencia impugnada con respecto al análisis del articulo 53 de la Ley Sustantiva Laboral, de igual manera es cierto que en el fallo se observa que al hacer el estudio del material probatorio, fue justa en derecho. Por esa razón, se confirma la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO contra la Sociedad Mercantil ALIMENTOS Y BEBIDAS SAN MICHELLE, C.A. Y ASI SE ESTABLECE.

En virtud de lo confirmado por esta operadora de justicia en el párrafo anterior, no procede a entrar a verificar el otro vicio por cuanto el mismo guarda relación con lo decidido. En tal sentido, se procede determinar la veracidad de lo alegado por el apelante, en lo que respecta al cálculo del salario variable devengado por el trabajador, toda vez que señalo que:

“… en la motiva se indica que desde los folios 51 al 118, demuestran el pago de comisiones devengadas en la relación laboral y dice que equivale a 360,00 USD (Dólares americanos), cuyo equivalente en bolívares es de 1,692.00 Bolívares A todo evento, suponiendo que el demandante tenga un ingreso variable, como sostiene en el libelo de la demanda, deben promediarse los ingresos devengados durante los últimos seis meses, a la terminación de la supuesta relación laboral, de acuerdo al artículo 122 de la LOTTT. En este caso la ciudadana Juez, obvió y no señaló en ningún momento: 2.1- Con base a qué meses quedó establecido el supuesto salario variable y que salario devengó en dichos meses, para poder hacer el ejercicio y el promedio..”

Debido a lo anterior, es prudente citar la sentencia Nº 588 de fecha 3 de julio de 2017, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Caso: Katiuska Guadalupe Oviol Rodríguez, y otras contra: Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.), donde se estableció lo siguiente:
“(…) es salario variable y no fluctuante el constituido por las comisiones, bonificaciones, bonos de cumplimiento de metas y demás incentivos generados por el esfuerzo del coordinador, jefe o supervisor de un determinado equipo, grupo o circulo. Se trata de un salario variable cuando media la actividad del supervisor, gerente para el logro de los objetivos, a pesar que las metas sean discutidas, creadas, planteadas, diseñadas y establecidas de manera colectiva y no individual. En dichos supuestos, a pesar que las bonificaciones, bonos por cumplimiento de metas, porcentajes, comisiones y similares, no dependan directamente de la actividad del supervisor o jefe, estamos en presencia de una remuneración variable y no fluctuante ya que es necesaria su injerencia para lograr la meta. Así, al tratarse de bonificaciones, bonos por cumplimiento de metas y comisiones producto de la gestión de las actoras, estas tienen derecho al pago de la incidencia de tales beneficios en los días feriados y de descanso y tienen derecho a que tales incidencias sean consideradas en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antigüedad. (…). “ (Destacado de la Sala).
Coligiéndose de lo anterior que el salario es variable, cuando la remuneración no es fija, sino que varía en función de un resultado o rendimiento directo del propio trabajador, es decir cuando el trabajador cobra por comisión, por bonos de productividad, algunos casos de propinas y de cumplimientos de metas en los que interviene directamente el trabajador. De tal manera que, tenemos en el caso de marras que el Trabajador al momento cumplía con las funciones de Vendedor, de igual modo se constata que devengaba comisiones por venta. Entonces, el cálculo del Salario correspondiente para las prestaciones sociales para este tipo de trabajadores, se encuentra preceptuada en el primera aparte del artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo señalo la sentencia objeto de revisión, que textualmente reza:
“…En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.”
Por lo tanto, para el promedio del salario variable se calcula sumando lo devengado en los últimos seis (6) meses a considerar para luego dividir el resultado por el número de meses sumados, obteniendo el promedio. En razón a dicha formula la Jueza A-quo, en su sentencia estableció lo siguiente:
“(Omissis…)
Salario: En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que devengaba como último salario base mensual la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA DOLARES 360 $ Y DE ACURDO a la tasa del Banco Central de Venezuela de 4,7 bolívares arroja un monto mensual en bolívares de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.692,00) caso contrario la representación judicial de la parte demandada aduje que NO era trabajador. Ahora bien a los autos se evidencia recibos de pago que demuestran que el demandante era vendedor de la empresa, aunado a ello, tenemos la declaración del testigo ciudadano: LUIS MARRRIQUE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 25.622.815, quien expuso “que la empresa le cancelaba el servicio de flete cuando el ciudadano José Miguel Russian Brito. Ahora bien, por cuanto el accionante fue despedido injustificadamente, se tomará como ultimo salario percibido, es decir salario base, la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA DOLARES 360 $ Y DE ACURDO a la tasa del Banco Central de Venezuela de 4,7 bolívares arroja un monto mensual en bolívares de MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.692,00) para el 10/04/2022 (fecha de finalización de la relación laboral), de conformidad con el articulo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, arrojando un salario diario de la cantidad de Bs. CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 56,44) para un salario diario. ASÍ SE ESTABLECE …”
(…)”

Ahora bien, ciertamente la jueza dio por hecho que el accionante devengaba un Salario de Trescientos Sesenta Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (360$) tal como lo alego en su escrito liberlar y de las pruebas documentales de Recibos que corren al folio 51 al 118. Sin embargo, esta alzada al estudiar dichas Pruebas, se verifica, que la Jueza A-quo incurrió en el error de extraer el Salario de todas las Pruebas por Recibos de Pago de Comisiones, que corren al folio 51 al 118, estos emitidos por la empresa desde el 11/6/2021 hasta el 28/3/2022, toda vez que no todos los Recibos consta el Pago emitido por la empresa por concepto de Pago de Comisión, y no todos los recibos consta el pago en moneda extranjera. De lo cual se evidencia que la Jueza de instancia no aplico correctamente lo establecido en el artículo 122 la Ley Sustantiva Laboral, para extraer el Salario Variable, por esa razón se detecta el vicio alegado. Y ASI SE ESTABLECE.
Por consiguiente, se procede hacer la relación pormenorizadas de lo devengado por el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO identificado ut supra en el periodo de los últimos seis meses, anteriores a la fecha de su despido, es decir 10 de abril del 2022, al mes de octubre de 2021, deprendiéndose esto de los Recibos por Pago de Comisión valorados por la A-quo, a saber:

MARZO 2022

Nº 0157 del 18/3/22 Bs. 197,00 (f. 67)
Nº 0161 18/3 al 28/3/22 Bs. 130,80 (f.66)

FEBRERO 2022
Nº 0150 del 26/2/22 Bs. 395,00 (f. 65)
Nº 0146 del 15/2/22 Bs. 137,00 (f. 64)
Nº 0144 del 2/2/22 Bs. 228,00 (f. 63)

ENERO 2022
Nº 0132 del 13/1/22 Bs. 369,00 (f. 62)

NOVIEMBRE 2021

Nº 0112 del 15/11/2021 Bs. 211,00 (f.59)
S/Nº del 8/11/2021 $ 117,00 (f.58)=
Bs. 519,48

OCTUBRE 2021
S/Nº del 11/10/2021 $ 113,00 (f. 57)=
Bs. 468,95
S/Nº del 19/10/2021 $ 86,00 (f. 56)=
Bs. 356,90
S/Nº del 4/10/2021 $ 160,00 (f.55)=
Bs. 665,60

Ahora bien, de la anterior relación se desprende que las comisiones fueron pagadas una parte en moneda de curso legal y otra en moneda extranjera, por lo tanto en aplicación al criterio fijado por la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de Justicia, el pago debe ser convertido en moneda de curso legal para el momento del pago de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Banco Central de Venezuela, significando que para la fecha de la emisión y pago de la comisión mediante la factura S/Nº del 8/11/ 2021, la tasa de cambio del Banco Central de Venezuela era para ese momento de 4,4 Bolívares que multiplicado por 117 $, es QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 519,48). Asimismo tenemos las facturas S/Nº del 11/10/ 2021, 10/10/2021 y 4/10/2021, la tasa de cambio del Banco Central de Venezuela era para ese momento de 4,15 Bolívares de las dos primera y de 4, 16 Bolívares las Ultima, las cuales multiplicadas por 113$, 86$, y 160$, respectivamente, arrojan en Bolívares CUATROSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 468,95); TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA CENTIMOS (Bs 356,90) ; y SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs 665,60) respectivamente.
Por lo tanto, la suma de las facturas durante el periodo de los seis meses anteriores a la terminación de la Relación Laboral por concepto de Comisiones generadas por el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, es de TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 3.541,93). Cuyo monto dividido entre seis (6), asciende a la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 590,32), que representa el salario mensual variable del referido ciudadano. Por lo tanto, se constata que el salario establecido por el demandante y establecido en la sentencia discrepa del extraído por esta alzada. Por lo que en criterio de quien suscribe lo percibido por el ciudadano JOSE MIGUEL RUSSIAN BRITO, de QUINIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 590,32), lo cual es el promedio de lo percibido durante dentro últimos seis (6) anteriores a la terminación de relación de trabajo. Y ASI SE ESTABLCE.
Por todo lo antes explicado y evidenciándose que la Jueza A-quo incurrió en la estipulación del salario mensual, este Juzgado Superior pasa a realizar el cálculo por Prestaciones Sociales tomando como base el salario mensual de QUINIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 590,32), por lo que tenemos: Tiempo de servicio: Del 01 de Marzo del 2021 hasta el 10 de Abril de 2022. Lo que corresponde a: UN (01) AÑO, UN (01) MES Y NUEVE (09) DÍAS.

Para los efectos del cálculo por concepto de antigüedad , en aplicación al literal “A” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación del literal “d”, en virtud que este arroja un total mayor, en beneficio del ex trabajador:
Para el cálculo de la antigüedad, se considerará el Salario Integral que, comprende la incidencia de utilidades y la incidencia de Bono vacacional, así:
Salario integral diario = Salario normal diario + alícuota de bono vacacional, + alícuota de utilidades vale decir:
SBN = 19,67
ALICUOTAS DE UTILIDADES:
30 /12 = 2.5
2.5 / 30 = 0.08
0.08 X 19,67 = 1,63

ALICUOTAS DE VACACIONES

16 / 12 = 1,33
1,33 /30 = 0,04
0,04 X 19,67 = 0,87

SALARIO INTEGRAL = 22,17

Periodo Salario Integral Días a Pagar Total
Desde el 01-03-2021 hasta el 10-04-2022 22, 17 75 Bs. 1.706,27
Por orden metodológico este Tribunal pasa a analizar en primer lugar la PRESTACION DE ANTIGUEDAD en el artículo 142 de la LOTTT, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularan las Prestaciones sociales con base de 15 días por trimestre, literal A. Se condena a la demandada al pago de 75 días de Antigüedad, discriminados de la siguiente manera:
Por lo que se condena a cancelar la cantidad total de MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS, por concepto de antigüedad. Y así se establece.

EN CUANTO A LAS VACACIONES: De conformidad con el artículo 121 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2021-2022 19, 06 15 Bs. 285,91
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 285,91) por vacaciones. Y así se establece.

EN CUANTO AL BONO VACACIONAL de conformidad con el artículo 192 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, Y Por cuanto se observa que el demandante laboró 1 años 1 meses y 9 días correspondiente al periodo vacacional 2021-2022, con un salario básico (19,06) :
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2021-2022 19,06 15 Bs. 285,91
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 285,91) por vacaciones. Y así se establece.
VACACIONES FRACCIONADAS: de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2022-2023 19,06 1,33 Bs. 25,41

EN CUANTO A LA FRACCION POR BONO VACACIONAL de conformidad con el artículo 196 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad:
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2022-2023 19,06 1,33 25,41

EN CUANTO A LAS UTILIDADES: de conformidad con el artículo 131 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2021 19,67 30 590,1
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 590,1.) por concepto de Utilidades. Y así se establece.
EN CUANTO A LAS UTILIDADES FRACCIONADA: de conformidad con el artículo 131 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:
PERIODO SALARIO NORMAL DIAS A PAGAR TOTAL
2022 19,67 2,5 Bs. 49,17
Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS por concepto de Fraccion por Utilidades. Y así se establece
EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO PREVISTA EN EL ARTICULO 92 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADRES Y LAS TRABAJADORAS: Visto los alegatos de la parte actora en el escrito libelar y tomando en consideración que en el presente caso, la terminación de la relación de trabajo según su dicho, se produjo por despido injustificado, se condena a la demandada conforme al articulo 92 de la LOTTT, a cancelar como indemnización de despido una cantidad igual al importe de las Prestaciones Sociales devengadas por el trabajador:
Periodo Salario Integral Días a Pagar Total
Desde el 01-03-2021 hasta el 10-04-2022 22,17 75 Bs. 1.706,25
Por lo que se condena a cancelar la cantidad total de MIL SETECIENTOS SEIS BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS, por indemnización por despido Así queda establecido.

Por todo lo antes expuesto, se condena a pagar a la Sociedad Mercantil Sociedad Mercantil ALIMENTOS Y BEBIDAS SAM MICHELLE C.A, y solidariamente al ciudadano PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.455.281, a pagar los conceptos por Prestaciones Sociales la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS ( Bs. 3.772,99). Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a los intereses de mora e indexación queda este Tribunal confirma lo establecido en la sentencia del 27 de marzo del 2023 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECIDE

V. DISPOSITIVA
Este Tribunal Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada recurrente, contra de la sentencia de fecha 27 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, extensión Carúpano; SEGUNDO: SE REVOCA parcialmente sentencia de fecha 27 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, extensión Carúpano, y en consecuencia se modifica el monto del Salario Variable, para el cálculo de Prestaciones Sociales. TERCERO: SE CONDENA a la Sociedad Mercantil ALIMENTOS Y BEBIDAS SAM MICHELLE C.A, y solidariamente al ciudadano PEDRO JOSE ORTA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 9.455.281, a pagar los conceptos por Prestaciones Sociales y otros Beneficios, establecidos en el último párrafo de la parte motiva del presente fallo. QUINTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen, a los fines legales consiguientes.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil veintitrés (2023), Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

Abga. MIRTHA ELENA PALOMO
LA SECRETARIA

Abga. ZORAYD GARCIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

Abga. ZORAYD GARCIA