TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo del Estado Sucre
Cumaná, dieciocho(18) de abril de dos mil veintitrés (2023)
212 y 164º

ASUNTO N°: RP31-R-2023-000004
SENTENCIA

PARTE ACTORA: OMAR JOSE FARIAS VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad,titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 17.021.861.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE:ALEX GONZALEZ GARCIA, abogado, inscritoen el Inpreabogado bajo el Nro. 22.338.
PARTE DEMANDADA APELANTE: “DISTRIBUIDORA NORTE” C.A., inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito y Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, anotado bajo el N° 42, folios 203 al 216, tomo N° 1, Segundo Trimestre, de fecha 21/04/2004.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA:SEGUNDO ANTONIO MARCANO, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 45.767.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS).

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Mediante Oficio Nº 020- 2023 del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023),el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, extensión Carupano, remitido a la Unidad de Recepción de Documentos para su distribución, la causa contentiva de RECURSO DE APELACION, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal el siete (7) de febrero de 2023, interpuesto por el abogado SEGUNDOANTONIOMARCANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.767, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contenida en la causa principal N°RP21-L-2021-000004, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, interpuesto por el ciudadano OMAR JOSE FARIAS VELASUQEZ, identificado anteriormente, en contra de la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA NORTE C.A.
Este juzgado por auto del 02 de marzo de 2023, da por recibida el presente Recurso, identificándose con la nomenclatura llevada por este Juzgado Nº RP31-R-2023-000004.
El 9 de marzo mediante auto se fija Audiencia Oral y Pública para el día 22 de marzo de 2023.
Se lleva a cabo la audiencia en fecha y hora pautada, suspendiéndose la misma por solicitud de oficio de Prueba de Informe al Tribunal de la causa. Recibida esta el 30/372023, se fijó la audiencia para el 10/4/2023.
El 10 de abril de 2023 se celebró la Audiencia y se dictó el dispositivo correspondiente, donde se declaró Sin Lugar el Recurso de Apelación.
Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte del dispositivo proferido pasa hacerlo previa las siguientes consideraciones y términos legales:

II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA (RECURRENTE)

En la Audiencia Oral y Pública, la representación judicial de la demandada alego lo siguiente:

“…Los motivos del recurso de apelación son varios:En primer lugar para hablar de la Audiencia de Juicio, la cual se celebra el 19 de diciembre de 2022, en dicha fecha se difirió el dispositivo del fallo y se dictó el 11 de enero de 2023, dispositivo que se dicta sin ninguna síntesis ni explicación, solamente la Juez apareció y declaró parcialmente con lugar la demanda sin explicar el motivo de su parte dispositiva, y difiere el resto de la sentencia para los cinco días siguientes, no fue sino hasta el 7 de febrero de 2023, fuera del lapso, cuando se dicta la sentencia, lo cual entiendo de conformidad con el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que sacar la sentencia fuera del lapso no solo es causal de nulidad sino también causal de destitución de la Jueza, lo cierto es que se violentó el derecho de inmediación.
Estando en suspenso el juicio esperando sentencia, la parte accionante solicita una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien del demandado sin cumplir con los requisitos exigidos en el 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil. El accionante no probó ni presentó nada, solamente una copia simple de una presunta demanda incoada contra mi representada por un Tribunal del Circuito del estado Anzoátegui, solo con la copia simple la Juez consideró que había peligro grave por esa presentación de esa sentencia de que quedara ilusoria la pretensión del demandante y acordó la medida de manera irregular sin cumplir los requisitos correspondientes, oficiando al registro correspondiente la prohibición de enajenar y gravar.
Con respecto a los salarios establecidos en el libelo de demanda, las pretensiones del demandante están muy por encima de lo que realmente pudo probar en juicio de lo que devengaba el trabajador como salario, siendo una demanda de 24,00 Bs. diarios en la actualidad, y cuando se dan los recibos en las pruebas presentadas por ambas partes, coincidió en que ganaba menos que ese salario. Ahora bien, en la sentencia la Juez acordó un salario distinto al que establecimos nosotros, que se demostró por las pruebas aportadas por ambas partes, y un salario distinto al que alegó el trabajador por la representación del trabajador, sin explicar cómo llegó a ese salario, un salario integral de 12,00 Bs., pero la alícuota de utilidades la estableció en 120 días, no se pudo probar en el Juicio que el trabajador le correspondía tales días, nosotros negamos que le correspondía esa cantidad, ya que se alegó que eran 30 días de utilidades anuales, pero la Juez calculó sin explicar el por qué, el salario integral considerando que eran 120 días. Por eso al final el salario que ella estableció es un poco más alto, lo cual altera los conceptos de antigüedad y demás incidencias que corresponde pagar al trabajador, y ordena el pago de 120 días de utilidades para el último año de servicio cuando solo le corresponden 30 días.
En la sentencia, la Juez no establece los parámetros para la experticia complementaria, especialmente en cuanto al ajuste o indexación y deja entrever que el ajuste debe hacerse desde la culminación de la relación laboral y no desde la fecha de admisión de la demanda, la relación culminó en el 2020 y la demanda fue interpuesta en el 2021, estos ajustes deben hacerse según las sentencias más recientes y reiteradas, esos son los motivos de la apelación por los cuales se solicita que el presente recurso sea declarado con lugar con los demás pronunciamientos de ley…”

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

El apoderado del Trabajador, respondió a lo fundamentado por el recurrente lo siguiente:
“…Primeramente, esta representación le parece malsano que en esta ocasión la parte demandada señale que una de las causales de la apelación sea la manera extemporánea en que se publicó la sentencia, cuestión que consta que la ciudadana Juez tenía un permiso médico, por tal motivo se difiere la Audiencia para dictar el fallo definitivo, esa fue la causa por la cual la sentencia fue dictada en el lapso de tiempo que se señala en esta oportunidad.
Con relación a la medida, al tratarse de una empresa conocida en toda la zona oriental al ser una empresa con función de distribución de productos de consumo masivo, siendo una empresa de mucho dinero, y que viene presentando muchos inconvenientes a nivel de demandas de distintos conceptos, dentro de esta demanda existen cuestiones de concubinato, se ha intentado insolventarse como efectivamente lo hizo y se veía que estaba en peligro que la sentencia no se efectuara por todas las cosas que previamente se habían hecho a través de la empresa; por último se consignó una copia simple, de la cual se tiene conocimiento que la Juez corroboró con el Tribunal porque no se me daba copia certificada al no ser parte del procedimiento, lo cual entonces ella corrobora efectivamente que existe esa demanda por una cantidad sustancialmente considerable en dólares que pudiera llevar a que la empresa se insolventara con respecto a este bien. En vista de esta circunstancia, se vio la necesidad de solicitar al Tribunal, y así lo consideró estando bien fundamentado que sí existe un derecho, porque ya existe una sentencia parcialmente con lugar, independientemente que no se haya dictado la sentencia completa, pero también consideró en su apreciación que habían elementos que pudieran influir en la ejecución de la sentencia que pudiera dictarse definitivamente firme. Lo que llama la atención que, la otra parte ya tuvo la oportunidad de apelar a esa decisión y no cumplió con los requisitos, por lo tanto esta no es la oportunidad, ya que apeló de la sentencia, no de la medida ya que había apelado anteriormente de ella y el Tribunal oyó en un solo efecto pero la otra parte no sacó las copias correspondientes.

Con respecto al salario, el problema que se presenta es que, si bien es cierto que tanto la parte demandante y la parte demandada presentamos recibos donde se señalaba parte del salario, porque la empresa de una manera simulada paga a los trabajadores unos conceptos básicos pero cuando depositan a través del banco en una cuenta nómina por la empresa, se señala de manera textual en los informes del banco que la Jueza le da valor dice “acreditado por orden de distribuidora por concepto de pago de nómina” “acreditado por orden de distribuidora por concepto de bono de producción y bono especial”, la empresa entonces consideró que el bono especial no formaba parte del salario, siendo que el mismo banco dice que lo pagó la empresa y lo hace de manera permanente constante, por lo que debería considerarse salario; la Juez toma el último salario que ella determinó a través esta prueba como el salario. Con respecto a las utilidades, los trabajadores recibían de la empresa cuatro meses de salario como producto de utilidad, y así quedó demostrado en el debate probatorio, es una empresa que bajo ninguna circunstancia puede pagar el límite mínimo, al ser una empresa conocida y de mucho dinero, donde sus declaraciones ante el ISLR eran sumamente cuantiosas, por lo que no puede pretender decir que el trabajador ganaba un mes de salario por utilidad porque es absolutamente falso, por todo lo anteriormente expuesto se solicita que a este Tribunal que ratifique la sentencia dictada a favor del trabajador, y si considera que debe conocer sobre la medida de la prohibición de enajenar y gravar, solicito que la mantenga…”

RÉPLICA PARTE RECUURENTE:
“Haciendo hincapié en cuanto a la prueba de informe, esta se limita a presentar unas copias de unos depósitos y dice solamente que es una cuenta nómina, no explica si eran bonos, y tampoco lo explica la Jueza en la sentencia, ya que saca un salario de 12,00 Bs. que no se entiende de donde sale, así que habiéndose negado que al trabajador le correspondía 120 días, la parte accionante no promovió ninguna prueba, la Juez no verificó ninguna prueba con respecto si eran 120 días, esta parte alegó que le correspondían 30 días pero la Jueza nunca se pronunció con respecto a ese hecho; también considera para los efectos del salario integral, 120 días de salario, y no 30 días como lo establece la ley.
Haciendo mención especial en cuanto a la medida, tan pronto salió la medida se apeló también de la sentencia, el expediente se vino completo porque la apelación de la sentencia definitiva está siendo oída en ambos efectos y se da de cuenta aquí que no se había oído la apelación y que no se habían pronunciado en cuanto a la apelación de la medida, por lo que en el otro Tribunal no hay expediente al cual sacarle las copias. De todas maneras, esta parte va a pagar lo que le corresponda al trabajador, ni está en mora ni es verdad que se está insolventando, ya que los parámetros de la experticia complementaria del fallo no están claros en la sentencia, la Juez no explica de dónde saca ese salario, ya que no es verdad que lo hace basada en prueba de informes, diciendo que es un salario mayor, además aplicando una alícuota del salario integral de 120 días cuando le corresponden 30 días.
Respecto a que el Tribunal está excusando de que la Juez estaba de reposo, nada más fue por solo 3 días, lo cual es verificable, y la sentencia que tenía que sacar 5 días después, fue publicada alrededor de un mes después, tanto es así que esta parte está notificada en ese Juicio porque la sentencia está fuera del lapso…”

CONTRARÉPLICA PARTE DEMANDANTE:
“Primeramente, cuando esta parte promueve 44 folios, son el estado de cuenta de la nómina donde le solicito al Tribunal que pida informe al Banco Mercantil si los conceptos que se metieron en un cuadro tales como “bonificación especial”, “bono de comisiones” y “comisiones” eran cancelados de manera constante, permanente y por la parte demandada; al observar en las pruebas los informes del banco se ve claramente los conceptos señalados en cuadro que eran pagados al trabajador, es decir, que lo que se solicitó, el Banco efectivamente manifestó que estos eran pagos hechos por la empresa al trabajador por pago de nómina. Con respecto a que la Juez no fundamentó y no dice de dónde sacó el salario, la Juez en el debate probatorio consideró que según lo evidenciado en el informe del banco en las operaciones del pago de nómina, con su apreciación consideró que el salario establecido en la sentencia definitiva era el que se le debía pagar al trabajador.

III. DE LA SENTENCIA RECURRIDA
La sentencia impugnada ante esta alzada dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, extensión Carúpano, dictada el 07 de febrero de 2023, estableció lo siguiente:

“…Conforme a la soberana apreciación atribuida a esta Juzgadora se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona. En primer lugar debemos resolver la FORMA DELA TERMINACIÓN DEL NEXO, en tal sentido tenemos que la parte actora adujó que la ciudadana Johanna Caraballo quien se desempeña como Coordinadora de Recursos Humanos y el Asesor Jurídico de la empresa Abg. Segundo Antonio Marcano, le manifestaron que querían reunirse con él para cancelarle sus prestaciones sociales y otros beneficios laborales, presentándole una hoja en blanco para que la firmara y proceder a ordenar su arreglo, por lo que no accedió a firmarla, así mismo alegó que el término de la relación de trabajo fue de manera injustificada, por lo que demanda Sustitución por preaviso (Art. 92), la demandada por su parte señaló en la contestación de la demanda que no fue despidió, que él se retiró voluntariamente y comenzó a trabajar para otra empresa denominada Frigocarnes Carúpano, C.A.
Así las cosas, le corresponde a la parte demandada demostrar a los autos el hecho nuevo alegado como lo es: “el retiro voluntario del trabajador” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual no logra demostrar. A tales efecto este Tribunal revisando la petición de la parte actora, se tiene presente que este alega un despido injustificado y de conformidad con el contenido del artículo 92 de la LOTTT el cual establece lo siguiente: (…) Así se decide.-
Tiempo de servicio:
Del 16 de abril de 2012 hasta el 30 de octubre de 2020,
OCHO (08) AÑOS, SEIS (06) MESES Y CATORCE (14) DÍAS. Debiendo realizarse los cálculos para los efectos de la prestación de antigüedad desde el 16/04/2012 tal como lo solicito la actora en su demanda hasta el 30/10/2020.

Salario: En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que devengaba como último salario base mensual la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 535.785.167,00) caso contrario la representación judicial de la parte demandada aduje que el trabajador percibía un salario promedio mensual de CIENTO NOVENTA MILLONES CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (190.050.306,20). Ahora bien a los autos se evidencia recibos de pago debidamente reconocidos por cada una de las partes, donde se demuestra específicamente en los folios 41 al 84 y del 112 AL 128, el pago quincenal realizado por parte de la demandada y aceptado por el ex -trabajador correspondiente al salario, mas comisión, mas días feriados, mas ingreso adicional, así mismo se evidencia en el Informe de Prueba del banco mercantil solicitado por la parte actora cursante al folio 203, 204, operaciones de Pago de Nómina depositados a la cuenta del ciudadano Omar José Farías Velásquez por la entidad de Trabajo “Distribuidora Norte C.A., aunado a ello, tenemos las declaraciones de los testigos ciudadanos: ISMAEL JOSÉ RAUSSEO MARÍN, quien expuso “que el extrabajador cobraba un salario base y comisiones por cobranzas por ser vendedor y supervisor de vendedores y que su sueldo era variable o mixto” y VANESSA DEL VALLE CABRERA LEÓN expone que el extrabajador tenía un salario base y aparte cobraba comisiones por cobranzas; en razón de ello, se tiene por cierto los montos señalados en la relación de transferencias por pagos de nómina del extrabajador recibidos por el banco mercantil. Ahora bien, por cuanto el accionante fue despedido injustificadamente, se tomará como último salario percibido, es decir salario base, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 269.476.623,42) y de acuerdo a la reconversión monetaria decretada por el Banco Central de Venezuela del primero (1°) de octubre del 2020 queda el salario mensual de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 269,47) para el 30/10/2020 (fecha de finalización de la relación laboral), de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, arrojando un salario diario de la cantidad de Bs. OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 8.98) para un salario diario. ASÍ SE ESTABLECE.-

Para el cálculo de la antigüedad, se considerará el Salario Integral que, comprende la incidencia de utilidades y la incidencia de Bono vacacional, así:
Salario integral diario = sueldo diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional, vale decir:
8,98 x23=206,54 / 360 = 0,57
8,98 x 120=1077,60 /360= 2,99
Salario integral Bs. 8,98 + Bs. 0,57 + Bs.2, 99 = Bs. 12,54 (Salario Integral). Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO.

Por orden metodológico este Tribunal pasa a analizar en primer lugar la PRESTACION DE ANTIGUEDAD en el artículo 142 de la LOTTT, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularan las Prestaciones sociales con base de 30 días por año literal C. Se condena a la demandada al pago de270 días de Antigüedad, discriminados de la siguiente manera:

Periodo
Salario Integral
Días a Pagar
Total
Desde el 16-04-2012 hasta el 30-10-2020 12,54 270 3.385,80

Por lo que se condena a cancelar la cantidad total de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CION OCHENTA CENTIMOS. Así queda establecido.

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÒN POR DESPIDO PREVISTA EN EL ARTICULO 92 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO, LOS TRABAJADRES Y LAS TRABAJADORAS: Visto los alegatos de la parte actora en el escrito libelar y tomando en consideración que en el presente caso, la terminación de la relación de trabajo según su dicho, se produjo por despido injustificado, se condena a la demandada conforme al artículo 92 de la LOTTT, a cancelar como indemnización de despido una cantidad igual al importe de las Prestaciones Sociales devengadas por el trabajador, lo cual arroja un total deTRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CION OCHENTA CENTIMOS. Y así se establece.

PERIODO
SALARIO INTEGRAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
Desde el 16-04-2012 hasta el 30-10-2020 12,54 270 3.385,80. BS.

EN CUANTO A LAS VACACIONES: De conformidad con el artículo 190 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2019-2020 8,98 22 197,56 BS

Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (197,56) por vacaciones. Y así se establece.

EN CUANTO AL BONO VACACIONAL De conformidad con el artículo 192 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, Y Por cuanto se observa que el demandante laboró 8 años 6 meses y 14 días correspondiente al periodo vacacional 2019-2020, con un salario básico (8,98 Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2019-2020 8,98 23 206,54

Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de DOSCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (206,54) por bono vacacional. Y así se establece.
EN CUANTO A LAS UTILIDADES: De conformidad con el artículo 132 de la ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora vigente, se deberán cancelar de la siguiente manera:

PERIODO
SALARIO NORMAL
DIAS A PAGAR
TOTAL
2020 8,98 120 1.077,60 bs.

Por lo que se condena a la demandada a cancelar la cantidad de MIL SETENTA Y SIETE CON SESENTA CENTIMOS (1.077,60.) por concepto de Utilidades. Y así se establece.

Se acuerda el pago de Fideicomiso o intereses sobre la antigüedad, de conformidad a lo establecido en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, realizada por el experto, el cual deberá al efectuar el cálculo de dichos intereses, desde la fecha en que nace el derecho a la antigüedad en la relación laboral, hasta la fecha de terminación de la misma, el cual deberá considerar para ello, las tasas de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, a fin de que estas tasas se apliquen sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador por cada mes laborado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala, en sentencia Nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), i) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones sociales, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30 de Octubre de 2020; hasta la ejecución del fallo, entendiéndose por este la realización del pago efectivo, y ii) el pago de los intereses de mora sobre los demás conceptos salariales ordenados a pagar calculados desde el 27 de Mayo de 2021, fecha de la notificación de la demanda. El aludido cálculo se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo del demandado y Será realizada por un único perito designado por el Tribunal,Finalmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que arroje por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación laboral. Así se declara.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
(…)”

IV. MOTIVACION PARA DECIDIR
En virtud de lo anteriormente asentado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a revisión conforme a los argumentos del recurso de apelación alegado por la parte demandada recurrente. Por lo tanto procede a estudiar los mismos en estricta observancia al principio de prohibición de la reformatio in peius, este íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, principios que imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado. Por lo que, el presente Recursoconsiste en verificar y determinar, sí la sentencia emitida el día 7 de febrero del año 2023 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en fase de Juicio del Circuito Judicial delestado Sucre, extensión Carúpano, coligiéndose de lo fundamentado por la parte recurrente que presuntamente la sentencia objetada deber ser anulada toda vez que se subsume dentro de violación al principio de Inmediación, del Vicio de Inmotivación y falta de valoración de pruebas. Basado en ello, se desciende al estudio de cada uno de dichos motivos, balo los términos siguientes:

Con respecto a la violación del principio de inmediación, este contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, señala que: “…Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”, Significando ello que el Juez o jueza que escuche a las partes y presencie el debate procesal, sea el que finalmente decida sobre el fondo de la demanda interpuesta. A través de la inmediación, se asegura la concentración y continuidad de la audiencia y la identidad física del juzgador, que debe continuar el andamiaje del proceso hasta su terminación, siendo el Juez el mismo que decidirá el caso por haber participado en el debate,caso contrario se violentaría el principio de inmediación. No obstante, esta juzgadora al verificar lo alegado por el recurrente con lo acontecido en el proceso, se extrae que la Jueza que dictó la sentencia, ciertamente cumplió con las formalidades establecida en el artículo 152 del texto adjetivo laboral, es decir, presencio el debate oral, llevo a cabo la Audiencia, se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes, solo difirió el dispositivo, apegada al artículo 158 eiusdem, y lo dicto dentro del lapso de cinco (5) días de despacho. Lo que se observa que la Jueza público la sentencia fuera del lapso contenido en el artículo 159 eiusdem. De tal manera que, no estaríamos hablando de la infracción por quebrantamiento del principio de inmediación, sino en criterio de quien juzga seria transgresión al principio de celeridad, dado que el recurrente alego que la publicación fuera de lapso es causal de nulidad de la sentencia y de destitución de la Jueza.
Al respecto, es importante señalar que el proceso laboral se caracteriza por el principio de celeridad, tal como se deriva del artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo este un bastión fundamental dentro de los juicios laborales en Venezuela,garantizándose a través del mismo la tutela judicial efectiva prevista en nuestro artículo 26 del texto constitucional. Cuyo principio conlleva a una justicia expedita sin dilaciones, ni formalismos o reposiciones inútiles, por lo que el juez debe actuar en plazos razonables en el cumplimiento eficaz del fin perseguido por la actividad jurisdiccional. Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Dentro del proceso laboral le está dado al juez dictar el fallo fuera de lapso? Para responder, en principio debemos hacer referencia a lo estatuido en el artículo 4º del Código Civil, sobre a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, y de la interpretación gramatical, en ese sentido al profundizar en el estudio del artículo 158 de la Ley Adjetiva Laboral, que a la letra dispone: “Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y la hora de la consignación…” Se colige que, si bien el legislador estableció que el fallo completo debe publicarse dentro de los cincos días hábiles siguientes a la fecha de haberse dictado el Dispositivo del fallo. Sin embargo, no estableció mecanismo alguno, en el caso que se presentara inconvenientes que llevara al juez a dictar el fallo fuera del lapso legal. No obstante, la referida Ley establece el mecanismo en cuanto a lo que no esté establecido en dicha norma se puede aplicar otros textos normativos por analogía, tal como se desprende de su artículo 11. De tal manera se aplicaría lo tipificado en el Código de Procedimiento Civil, que dispone en su artículo 251 que: “ El pronunciamiento de la sentencia no podrá diferirse sino por una sola vez, por causa grave sobre la cual el Juez hará declaración expresa en el auto de diferimiento, y por un plazo que no excederá de treinta días. La sentencia dictada fuera del lapso de diferimiento deberá ser notificada a las partes sin lo cual no correrá el lapso para interponer los recursos”. Por lo tanto, con esta norma cabe la posibilidad que el Juez Laboral pudiera dictar la sentencia fuera del lapso de cinco días hábiles, en casos excepcionales y en resguardo a las garantías al debido proceso debe notificar a las partes, en cumplimiento de lo contemplado en el Texto Adjetivo Civil.
Por otra parte, se evidencia que el articulo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no establece sanciones para el juez, ni mucho menos señala que la sentencia dictada fuera del lapso es nula, tal como lo solicito el apoderado de la parte demandada apelante. En lo atinente a dicho pedimento, es de resaltar que el Juez es una persona que no escapa de los problemas diarios que se puedan presentar en el mundo circundante, o en el quehacer diario, y más aún cuando el servicio público de justicia actualmente producto del Bloqueo del Imperio Norteamericano y sus aliados, vive el déficit de las herramientas tecnológicas (computadoras, impresoras, etc.), como también se ha visto afectado por los problemas de electricidad, y que a pesar de todo vamos superando todos los obstáculos para seguir impartiendo justicia como lo demanda la Ley. Es por ello y sin ánimos de justificar a la Jueza A-quo, al verificar el Informe solicitado se constató que la sentencia se dictó nueve (9) días después del vencimiento de los cinco (5) legales para la publicación de la sentencia. Asimismo, se constata que la sentencia ordeno la notificación de las partes y se ordenó librar Boletas de Notificación a ambas partes, en resguardo al derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo que al recurrente no se le violento principio alguno, verificándose que el mismo se encuentra notificado de la sentencia y debido a ello utilizo la vía recursiva. Por lo que en criterio de quien suscribe, la denuncia delatada por el recurrente no tiene asidero jurídico alguno. Y ASI SE ESTABLECE.
En este mismo contexto tenemos que el recurrente denuncio la inmotivación del fallo, siendo la motivación de la sentencia un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, en análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales, y el criterio del juez sobre la controversia sometida a su conocimiento, lo cual abarca los motivos de hecho y de derecho que el fallo debe contener en apoyo a su dispositivo, en caso contrario estaríamos en presencia del Vicio de Inmotivación de la sentencia. Es de significar que, la motivación es garantía del derecho a la defensa que tienen las partes y los jueces están obligados a dar razón, es decir, están en el deber de establecer los hechos, indicando las pruebas que a su juicio los demuestren. En ese sentido, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia del 30/5/2008, Caso: INVERSIONES HERNANDEZ BORGES, C.A., estableció que: “…es importante señalar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas por la aplicación a estos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que debe tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d)que todos los motivos sean falsos…” (Negritas y subrayado nuestro).
Ahora bien, el recurrente denuncia que el Dispositivo del fallo fue dictado sin motivación. A los fines de corroborar lo denunciado se verifica que la Audiencia de Juicio, bajo acta del día 19/12/2022, (f. 206 al 208), donde se recogió de manera sucinta lo acontecido en dicho acto, dejándose constancia la Evacuación de cada una de las Pruebas promovidas por ambas partes, asimismo se les concedió derecho a las partes para sus observaciones y conclusiones, difiriéndose en ese acto el Dispositivo conforme al artículo 158 de la LeyOrgánica Procesal del Trabajo. De igual modo se observa el Acta de Dispositivo del Fallo, del 11/1/2023 (f. 209,210), donde se lee la Dispositiva de la sentencia. Sin embargo, las Actas de Audiencia Oral recoge lo más breve posible lo acontecido en el debate oral. De tal modo, que el contenido del Acta de la Audiencia Pública en materia Laboral,se deberá dejar expresa constancia del lugar y fecha de iniciación y finalización de la audiencia; identificación de las partes y sus apoderados judiciales; el desarrollo del debate destacando sus aspectos relevantes; la presencia de testigos, expertos y la consignación de documentos; el pronunciamiento de la sentencia y finalmente, la firma de todos los intervinientes, tomando en cuenta que el proceso laboral está regido por los principios de uniformidad, brevedad, publicidad, celeridad, gratuidad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos y equidad. En ese sentido, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, dejo sentado que: “…El Acta de la Audiencia Pública Oral Contradictoria no tiene porque ser necesariamente exhaustiva, ello contradice el principio de la oralidad. Es en el extenso de la publicación del fallo, donde se deberán explanar los detalles de los asuntos debatidos y las razones que motivaron la decisión adoptada. Por ello, más bien, dada la naturaleza de la oralidad, el Acta debe ser suscinta, breve y precisa, eso sí, dejando claramente establecido que en el fallo a publicar, se expondrán las consideraciones de hecho y de derecho que comprendan la integralidad de la sentencia…”. Por esta razón, esta Juzgadora desecha la denuncia delatada, dado que las Actas de Audiencia Oral, cumplen con las formalidades de Ley. Y ASI SE ESTABLECE.
En este mismo orden, el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Distribuidora Norte C.A, esgrimió que la Jueza A-quo, dicto una medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble de la parte demandada, sin cumplir con los requisitos exigidos en el 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 585 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, esta Juzgadora no entra a revisar dicha denuncia, toda vez que el recurrente debió ser diligente al interponer el Recurso de Apelación anunciado por él, y debió consignar las copias conducentes para tal fin, por lo que se le advierte que estaba en el deber como parte del sistema de justicia, no utilizar tácticas dilatorias que van en contra de la eficacia del proceso. Y ASI SE ESTABLECE.
En lo atinente a que en la sentencia la Juez acordó un salario distinto al que establecimos nosotros, que se demostró por las pruebas aportadas por ambas partes, y un salario distinto al que alegó el trabajador por la representación del trabajador, sin explicar cómo llegó a ese salario. En ese sentido esta operadora de justicia, pasa a corroborar lo que estableció la A-quo, en su sentencia, a tal efecto señalo lo siguiente:
“(Omissis..)
Salario: En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que devengaba como último salario base mensual la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 535.785.167,00) caso contrario la representación judicial de la parte demandada aduje que el trabajador percibía un salario promedio mensual de CIENTO NOVENTA MILLONES CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (190.050.306,20). Ahora bien a los autos se evidencia recibos de pago debidamente reconocidos por cada una de las partes, donde se demuestra específicamente en los folios 41 al 84 y del 112 AL 128, el pago quincenal realizado por parte de la demandada y aceptado por el ex -trabajador correspondiente al salario, mas comisión, mas días feriados, mas ingreso adicional, así mismo se evidencia en el Informe de Prueba del banco mercantil solicitado por la parte actora cursante al folio 203, 204, operaciones de Pago de Nómina depositados a la cuenta del ciudadano Omar José Farías Velásquez por la entidad de Trabajo “Distribuidora Norte C.A., aunado a ello, tenemos las declaraciones de los testigos ciudadanos: ISMAEL JOSÉ RAUSSEO MARÍN, quien expuso “que el extrabajador cobraba un salario base y comisiones por cobranzas por ser vendedor y supervisor de vendedores y que su sueldo era variable o mixto” y VANESSA DEL VALLE CABRERA LEÓN expone que el extrabajador tenía un salario base y aparte cobraba comisiones por cobranzas; en razón de ello, se tiene por cierto los montos señalados en la relación de transferencias por pagos de nómina del extrabajador recibidos por el banco mercantil. Ahora bien, por cuanto el accionante fue despedido injustificadamente, se tomará como último salario percibido, es decir salario base, la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 269.476.623,42) y de acuerdo a la reconversión monetaria decretada por el Banco Central de Venezuela del primero (1°) de octubre del 2020 queda el salario mensual de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 269,47) para el 30/10/2020 (fecha de finalización de la relación laboral), de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, arrojando un salario diario de la cantidad de Bs. OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 8.98) para un salario diario. ASÍ SE ESTABLECE.- (…)”

De lo transcrito parcialmente se evidencia que ciertamente la jueza no señalo expresamente que tipo de Salario extrajo del análisis de la valoración de las pruebas solo se limitó a señalar que el trabajador devengaba un salario base, bonos y comisiones derivado de la prueba de Informe del Banco Mercantil, sin embargo hace alusión del articulo 122de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.Por esa razón al revisar esta juzgadora la fórmula utilizada en el fallo objetado, se verifica que el Salario fijado por la Jueza A- quo, es un Salario Variable, el cual según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia es el constituido por las comisiones, bonificaciones, bonos de cumplimiento de metas y demás incentivos generados por el esfuerzo del coordinador, jefe o supervisor de un determinado equipo, grupo o circulo. Se trata de un salario variable cuando media la actividad del supervisor, gerente para el logro de los objetivos, a pesar que las metas sean discutidas, creadas, planteadas, diseñadas y establecidas de manera colectiva y no individual. En dichos supuestos, a pesar que las bonificaciones, bonos por cumplimiento de metas, porcentajes, comisiones y similares, no dependan directamente de la actividad del supervisor o jefe, estamos en presencia de una remuneración variable y no fluctuante ya que es necesaria su injerencia para lograr la meta.(Sentencia Nro. 588 de fecha 3 de julio de 2017 (Caso: Katiuska Guadalupe Oviol Rodríguez, y otras contra: Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.)
De tal manera que, al tratarse un salario variable el cual se da cuando la remuneración no es fija, sino que varía en función de un resultado o rendimiento directo del propio trabajador, esto es cuando se pagan comisiones, bonos de productividad, y de cumplimientos de metas en los que interviene directamente el trabajador. Siendo ello así tenemos en el caso de marras que el Trabajador al momento del despido cumplía con las funciones de Supervisor de zona, de igual modo se constata que devengaba comisiones, bonos en comisiones y bono especial. Ahora bien, la base de cálculo para las prestaciones sociales para este tipo de trabajadores, se encuentra tipificada en el artículo 122 de la Ley Orgánica DEL Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo señalo la sentencia objeto de revisión, que textualmente reza: “…En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.” Entonces, para el promedio del salario variable se calcula sumando lo devengado en los últimos seis (6) meses a considerar para luego dividir el resultado por el número de meses sumados, obteniendo el promedio. En razón a dicha formula la Jueza A-quo, realizo la sumatoria de lo depositado por Distribuidora Norte C.A, a la cuenta del trabajador desde el mes de mayo a octubre del 2020, contenido en la Prueba de Informe del Banco Mercantil (F. 203 y 204), obteniendo como resultado de un salario mensual de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 269,47) para el 30/10/2020 (fecha de finalización de la relación laboral), y un salario diario de la cantidad de Bs. OCHO BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 8.98), por esa razón esta sentenciadora confirma el salario establecido por la A-quo, toda vez que la fórmula utilizada se encuentra dentro de los parámetros legales, y este puede ser revisado de oficio por el Juez, dado que el Salario es de orden Público, y se le debe garantizar al trabajador, como débil jurídico, por lo que se rechaza lo denunciado.Y ASI SE ESTABLECE.
Con respecto, a la inconformidad del recurrente por los días de utilidades señalado en la sentencia impugnada, para el cálculo del salario integral, siendo estos 120 días, que en su decir altera los conceptos de antigüedad y demás incidencias que corresponde pagar al trabajador, y ordena el pago de 120 días de utilidades para el último año de servicio cuando solo le corresponden 30 días. En ese sentido, es pertinente traer a colación lo estatuido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que textualmente señala:
“ Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos queconfiguren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de todas las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
La norma antes transcrita, contempla como regla general el principio del onus probandi, según el cual, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos. Así, el actor deberá acreditar sus alegatos y el empleador deberá probar las defensas y excepciones que lo liberen de sus obligaciones para con el trabajador y tiene también la carga de demostrar los hechos nuevos incorporados por él al proceso.Asimismo, es determinante acotar que en materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde al juez considerando las reglas de la sana crítica, debiendo analizar todas las pruebas que hayan sido promovidas, admitidas y evacuadas en la oportunidad legal correspondiente, aun aquellas que, a su criterio, no aporten nada a la resolución de la controversia, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 509 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, aplicando la disposición legal señalada, se constata en el caso bajo estudio, de las actas procesales que la parte patronal no logro demostrar con pruebas el pago de 30 días por concepto de utilidades, por lo que se tiene que el pago por concepto de utilidades es 120 días, tal como lo alego el trabajador en su escrito libelar. De modo que se desestima lo delatado por el recurrente y en consecuencia se confirmalo establecido por la A- quo en la sentencia del 7 de febrero de 2023. Y ASI SE ESTABLECE.
Con relación a la denuncia sobre que la sentencia de primera instancia no establece los parámetros para la experticia complementaria, en cuanto al ajuste o indexación y deja entrever que el ajuste debe hacerse desde la culminación de la relación laboral y no desde la fecha de admisión de la demanda, la relación culminó en el 2020 y la demanda fue interpuesta en el 2021, estos ajustes deben hacerse según las sentencias más recientes y reiteradas. Esta Juzgadora, observa que si bien es cierto la sentencia estableció el cálculo a través de experticia complementaria, de los Interese de Mora por Prestaciones Sociales e indexación sobre los demás conceptos condenados, ciertamente este lo hizo apegado a las sentencias vinculantes dictadas por la Sala Constitucional y Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no se profundiza en el estudio de esta denuncia, debido a que lo sentenciado se encuentra ajustado a derecho. Advirtiéndose que, al momento de encomendase al experto mediante auto la realización de la experticia se debe indicar los días exceptuados que no se considera para dichos cálculos. Y ASI SE ESTABLECE.
V. DISPOSITIVA

Este Tribunal Primero Superior del Trabajo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGARel recurso de apelación interpuesto por el abogado SEGUNDO ANTONIO MARCANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.767, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA NORTE, C.A. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia del 07 de febrero de 2023, dictada por el JuzgadoPrimero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, extensión Carúpano; TERCERO:SE CONDENA en costas a la parte demandad en virtud de la naturaleza del presente fallo.. CUARTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen, a los fines legales consiguientes.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil veintitrés (2023), Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

Abga. MIRTHA ELENA PALOMO

LA SECRETARIA

Abga. ZORAYD GARCIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

Abga. ZORAYD GARCIA