TSJ Regiones - Decisión

PARTE DEMANDANTE: ciudadana Karila José Villamizar Gedeón venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. 14.816970 de este domicilio, debidamente representada judicialmente por sus apoderadas judiciales, abogadas Rosario Elena Gedeón de Villamizar y Luisa Herminia Bastardo Ruiz, venezolanas mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 4.186.731 y 8.441.875 e inscritas en el I.P.S.A bajo el Nro. 85.530 y 56.177 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil “Inversiones Dell Acqua C.A.” inscrita en el Registro Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el Nro. 47, Tomo A-02, Folios 215 al 219 del Primer Trimestre, en la persona de su presidente ciudadano Daniel José Delacua García, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.743.437.
MOTIVO: Nulidad de Acta de Asamblea
EXP. N°: 18-6568
SENTENCIA: Definitiva
MATERIA: Civil
NARRATIVA
Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Luisa Herminia Bastardo Ruiz, inscrita en el I.P.S.A 56.177 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2018, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
Mediante oficio Nro. 154-2018, fue remitido a esta alzada expediente contante de ochenta y siete (87) folios, siendo recibido en esta instancia superior en fecha 30/10/2018.
En fecha 02 de noviembre de 2018, este tribunal fijo el lapso legal del vigésimo día de despacho para la presentación de los correspondientes informes, y ocho días para las observaciones a los mismos.
Al folio noventa (90), corre inserta diligencia suscrita y presentada por el ciudadano Daniel Delacua, debidamente asistido por la abogada Alicia Dibsiee inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 98.938, por medio de la cual solicita copias simples las cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2018.
Al folio noventa y dos (92), corre inserta diligencia suscrita y presentada por el ciudadano Daniel Delacua, debidamente asistido por la abogada Alicia Dibsiee inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 98.938, por medio de la cual solicita copias certificadas las cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2018.
Del folio noventa y cuatro (94) al folio noventa y nueve (99) corre inserto escrito de informes suscrito y presentado por la abogada Luisa Herminia Bastardo Ruiz, en su carácter de apoderada judicial de la parte apelante, constante de seis (06) folios).
Al folio cien (100), corre inserta diligencia suscrita y presentada por la abogada Alicia Dibsiee inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 98.938, por medio de la cual solicita copias simples las cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 06 de diciembre de 2018.
Del folio ciento dos (102) ciento nueve (109) corre inserto escrito de observaciones suscrito y presentado por el ciudadano demandando debidamente asistido por la abogada en ejercicio Alicia Dibsiee inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 98.938.
En fecha 07 de enero de 2019, el tribunal dijo vistos y entro la causa en estado para dictar sentencia.
En fecha 09 de enero de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante, solicito la devolución de originales de los documentos que riela a los folios 51 al 58, lo cual fue negado en fecha 09 de enero de 2019.
En fecha 10 de enero de 2019, se recibió diligencia por parte de la apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicito copias certificadas de los folios 51 al 58, la cuales fueron acordadas en esa misma fecha.
En fecha 13 de febrero de 2019, se recibió diligencia mediante la cual la apoderada judicial de la parte actora solicito copias certificadas, las cuales fueron acordadas por auto de esa misma fecha.
En fecha 20 de febrero de 2019, se recibió diligencia mediante la cual la apoderada judicial de la parte actora solicito copias certificadas, las cuales fueron acordadas por auto de esa fecha 21/02/2019.
En fecha 15 de marzo de 2019, se dictó auto mediante el cual se difirió la presente sentencia para dentro del trigésimo día continuo siguiente.
En fecha 10 de mayo de 2019, se recibió diligencia suscrita por la parte demandante mediante la cual, solicita copias simples, la cual fue acordada en esa misma fecha.
MOTIVA I
Versa la presente causa, por demanda NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA, instaurada por la ciudadana Karila José Villamizar Gedeón venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. 14.816970 de este domicilio, debidamente representada judicialmente por sus apoderadas judiciales, abogadas Rosario Elena Gedeón de Villamizar y Luisa Herminia Bastardo Ruiz, venezolanas mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 4.186.731 y 8.441.875 e inscritas en el I.P.S.A bajo el Nro. 85.530 y 56.177 respectivamente, contra de la empresa sociedad mercantil “Inversiones Dell Acqua C.A.” inscrita en el Registro Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha 12 de febrero de 2010, bajo el Nro. 47, Tomo A-02, Folios 215 al 219 del Primer Trimestre, en la persona de su presidente ciudadano Daniel José Dellacua García, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.743.437.
SEÑALA LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, LO SIGUIENTE:
“Yo, LUISA HERMINIA BASTARDO RUIZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N* 56.177, actuando en este acto en representación de la ciudadana KARILA JOSE VILLAMIZAR GEDEON, venezolana, mayor de edad, administradora de profesión y titular de la cédula de identidad N2 V.14.816.970, facultad que se desprende de los autos del presente expediente, estando en tiempo útil para la presentación de la formalización de la Apelación, tal como lo establece el art 517 del Código de Procedimiento Civil, lo hago de la manera siguiente: CAPITULO I En el caso que me trae una vez más a esta instancia judicial ( quinta vez), se hace necesario hacer ciertas consideraciones que ilustren de manera clara la situación que se manifestó en la sentencia producida por el Tribunal Tercero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, a cargo de la ciudadana abogada María de los Ángeles Andarcia, quien conoció el presente juicio en etapa de cognición y que emitió una sentencia desfavorable a mi mandante, razón más que suficiente para establecer el iter procesal que dio como decisión la hoy aquí apelada: Por una parte la Demandante, KARILA JOSE VILLAMIZAR GEDEON, quien es socia en el paquete accionario de la empresa Inversiones Dell Acqua Ca, en un cincuenta por ciento ( 50%) quien solicita la nulidad de acta de asamblea extraordinaria realizada según se aprecia de la misma en fecha 23-08-2017 y asentada en el Registro Mercantil del Municipio Sucre del estado Sucre bajo el N* 47, Tomo: 56-A 242 RMA, en fecha 05-10-2017, arguyendo la misma lo siguiente: A. Que como socia de la empresa Inversiones DELL ACQUA Ca, no se le convocó a la asamblea, ni de manera personal, ni por medio alguno de los que se establecen en el Código de Comercio, así como tampoco se hizo por los medios mencionados en la cláusula DECIMA de los estatutos de la empresa y por esa razón es imposible que aparezca como asistente en dicha Asamblea Extraordinaria. B. Que nunca ha firmado ni mucho menos colocado sus huellas digitales en el libro de actas de la empresa, pues al no asistir a la asamblea no era posible llevar a efecto tal acto y que ella como socia de la empresa nunca llevo libros de la empresa. C. Que no asistió al Registro Mercantil Primero del estado Sucre a firmar esa acta extraordinaria y por eso no aparece su rúbrica en el acta de asamblea extraordinaria registrada que, supuestamente cumplió con todos los requisitos que el registro exige. Por otra parte, el demandado, es decir la empresa INVERSIONES DELL ACQUA CA, y la persona de su presidente ciudadano DANIEL JOSE DELACUA GONZALEZ, plenamente identificado a los autos, negó, rechazó y contradijo lo alegado, manifestando lo siguiente: A. Que “no era necesario la convocatoria”, por cuanto la socia KARILA VILLAMIZAR se encontraba presente en la asamblea realizada, en virtud de lo cual, consideró que ésta se encontraba impregnada de toda legalidad estatutaria para considerar válidamente la asamblea extraordinaria. B. Que en dicha asamblea la socia y demandante en este proceso, firmó el Libro de Actas de Asamblea y colocó sus huellas digitales en dicho libro. C. Que él se encargaba de cierta socia de llevar los libros y ésta le comunicó que había siempre había tenido el resguardo. De ahí y ante tan delicada situación, le recomendó hacer la denuncia ante el cuerpo de seguridad y ésta no se inmuto. D. Que por la actitud de la socia asumió, él mandó al chofer de la empresa, ciudadano, FERNANDO LUIS MOTA BETANCOURT, con cédula V.14.815.338 a realizar la denuncia ante el CICPC y esto ocurrió el diez (10) de Octubre de 2017, E. Que el acta de asamblea registrada el 05-10-2017, llenó todos los requisitos exigidos por el registro correspondiente porque para ello, el funcionario tuvo a efectos videndi el libro de acta de la asamblea de fecha 23-08-2017 y la misma quedó anotada bajo el N* 47, Tomo: 56-A 24) RMA, en fecha 05-10-2017, Al hilo de lo antes expuesto, es necesario para quien aquí suscribe, hacer algunas consideraciones acerca de la naturaleza y alcance de la pretensión incoada en este juicio y que no es otra que, la solicitud de declaratoria de nulidad de un acta de asamblea de una empresa mercantil por haber violentado todas las disposiciones estatutarias en fraude a uno de los socios. La asamblea extraordinaria de la empresa INVERSIONES DEL ACQUA CA , aparentemente realizada en fecha 23-08-2017 y asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, bajo el N* 47, Tomo: 56-A 242 RMA, en fecha 05-10-2017. Para rebatir la recurrida emitida en franco desconocimiento de la leyes que rigen la esfera mercantil, es necesario encuadrar la acción solicitada dentro del campo cierto de las acciones comerciales, para ello se hace necesario establecer esta acción dentro de las llamadas por la Doctrina acciones societarias, ello en virtud de que los efectos que produzca el ejercicio de dicha acción y la sentencia que se dicte repercutirá sobre la sociedad mercantil sea ésta del tipo compañía anónima, sociedad anónima, de responsabilidad limitada y aquellas que guarden la figura como tal, incluyendo las llamadas cooperativas, de manera que la cualidad para ejercer esta acción de nulidad es exclusiva de los socios o en su defecto según el caso de los asociados, que consideren que la decisión de la asamblea en la que se haya cometido alguna irregularidad de fondo o de forma lesiona sus derechos e intereses, por lo que tienen el derecho a proceder en el tiempo útil a solicitar su correspondiente NULIDAD. La recurrida sostuvo como argumento una serie de elucubraciones que según su decir debieron ser ejecutadas por la demandante, como las que enumeran en el cuerpo de la misma, asentando su preeminencia en una supuesta TACHA que debió ser invocada ante la jurisdicción, sin embargo, sabiendo que las causales de la misma son taxativas, traemos a su consideración los elementos pertinentes a la NULIDAD de Asamblea extraordinaria que se realizó burlando todos los requisitos establecidas por la Ley. Tales señalamientos por parte de la impartidora de justicia, deja ver claramente el desconocimiento y la naturaleza jurídica de la figura procesal conocida como TACHA de documento, bien sea éste. PUBLICO ó PRIVADO sea su caso. El asunto se perfila cuando, revisados los numerales en los cuales el justiciable debe imbuir su realidad y verdad en el libelo de demanda o bien en el escrito de contestación para salir victorioso en su petición, no encuadra en ninguno de los taxativamente establecidos. Siendo así la situación de marras, es resaltante que no está planteado entre los mismos los hechos acaecidos en la presente causa. Es por esto ciudadano Juez que el camino jurídico no es la tacha, pues ninguno de sus supuestos encuadra en la situación fáctica ocurrida. Son innumerables los criterios encontrados al momento de su discusión sobre el tema, sin embargo la Ley Adjetiva es clara al enunciar las situaciones en las cuales deberá interponerse procedimiento, a manera de recordatorio son las siguientes: .-El artículo 1380 del Código Civil señala las causales por las cuales puede tacharse como falso el instrumento público o el que tenga apariencias de tal, lo cual puede hacerse por vía principal o incidental., tales causales son las siguientes: 4.Falsificación de la firma del funcionario. Que no ha habido la intervención del funcionario público qué aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada. mismo se le deberá ordenar al Registrador Mercantil Primero del Municipio Sucre puntalmente con su personal encargado de revisión de los protocolos respectivos, que cuando se fe de registro de acta de asamblea de empresas mercantiles en cualquiera de sus variaciones, ¡anto ordinaria y más aún extraordinaria, debe exigirles a los otorgantes la presentación como visitos Sine quanon de la copia certificada o en su defecto la presentación de los libros donde conste el asiento de la lista de los asociados asistentes a la asamblea correspondiente, con sus tivas firmas autógrafas en el libro de actas de asistencia a la misma, así como también, copia certificada de la asamblea de la instancia de administración donde se aprobó la convocatoria para la realización a una asamblea ordinaria o extraordinaria según sea el caso, haciendo hincapié en las huellas dactilares de cada participante en la misma. Sugerencia esta que se hace con el debido respeto ya que va dirigida con el ánimo de prevenir la futura inobservancia del derecho y evitar a los socios y asociados afectados tener que acudir a la vía jurisdiccional a hacer valer sus derechos lesionados trayendo como consecuencia pérdida de tiempo y de dinero pudiendo evitarse por dicho organismo, ya que al fin y al cabo la justicia nos interesa a todos en lo individual y en lo colectivo, más aun a todos los funcionarios del poder público nacional, en vista de que tenemos un estado de derecho y de justicia según lo establece nuestra carta magna. Así las cosas y debido a la importancia de lo sucedido en el presente expediente, encontrándose las evidencias en su propia sentencia denominándose lo sucedido en materia probatoria Ocultamiento de Pruebas y Evidencias, en este caso por la propia Juez que conoció la causa, quien como juez natural irrespetó los principios de la justicia y la verdad, causal primaria de casación y destitución de quien ejerciendo tan elevada magistratura utilice su cargo para perjudicar a un justiciable, por lo que solicito se le abra a la ciudadana María de los Ángeles Andarcia el expediente correspondiente poniéndola a la orden de la Inspectoría General de Tribunales para las medidas correspondientes a su destitución.”
En fecha 29 de enero del año 2.018, se recibe Escrito de contestación de la demanda presentado por el ciudadano Daniel José Delacua García, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.743.437, tal y como se encuentra acreditado en autos, y expone:
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Omissis..
La celebración de la valida asamblea obedeció, a que se debían presentar con carácter de urgencia las actas de actualización de juntas directivas para los cierres fiscales ante el SENIAT, y otras gestiones ante instituciones públicas y bancarias, donde mi persona como administrador responsable de la sociedad mercantil se lo participé a la identificada socia, y en razón de ello fue que acordamos celebrar la asamblea recogida en el acta de fecha 23 de agosto del 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en fecha 05/10/2017, bajo el N° 47, tomo 56-A, RM424.
Ciudadana jueza, la demandante indicó que no prestó su consentimiento para la celebración de la asamblea, lo cual niego, rechazo y contradigo, dado que si estuvo presente y dio su consentimiento para la celebración de la asamblea, tan cierto es, que firmó y estampó sus huellas en el libro de actas de asamblea de la sociedad mercantil de la que somos socios, y tan cierto es que, quedó otorgada el acta de asamblea ante el registro mercantil, por haberse cumplido con los recaudos que indica la ley para su inserción, donde uno de ellos es la presentación a efectos videndi del libro de actas de asamblea para la verificación de la existencia del acta.
omissis..
PETITORIO
Por todos los argumentos antes expuestos y por asistirme el derecho, solicito sea declarada SIN LUGAR la demanda de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ASAMBLEA celebrada el 23/08/2017 de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES DELL ACQUA”, y sea condenada en costas y costos del proceso a la demandante….
PUNTO PREVIO
El Tribunal antes de entrar a analizar el material probatorio, considera necesario pronunciarse sobre las defensas de la parte demandada atinentes a la falta de cualidad pasiva, a tal fin para quien aquí decide es pertinente ilustrarlo con la opinión que expone el procesalista Arístides Rengel-Romberg en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO”, tomo II, Caracas, 2001, páginas 27 y 38, que señala lo siguiente:
“La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictor, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación (…).(…Omissis…)No debe confundirse pues la ilegitimidad, que es una cuestión relativa a la falta de capacidad procesal, que obsta al seguimiento del juicio, mientras no se subsane el defecto (legitimatio ad processum), con la cualidad o legitimación (legitimatio ad causam), cuya falta produce el efecto de desechar la demanda por esta razón. La primera es un presupuesto procesal, cuya falta hace surtir sus efectos sobre la relación procesal; la segunda es un requisito de la sentencia de mérito, cuya falta impide al juez un pronunciamiento sobre el fondo de la causa y le obliga al desechar la demanda y no darle entrada al juicio.”
También se puede agregar el criterio de Ricardo Enríquez La Roche, en su obra de comentarios al “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo I, página 438, que señala sobre el concepto bajo estudio:
“(…) Viene al caso abstraer aquí el concepto de cualidad o legitimidad a la causa (legitimatio ad causam), (…). Siguiendo la enseñanza de CHIOVENDA, explicitada por el maestro LORETO (Ensayos Jurídicos, Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad, núms 4ss), podemos decir que la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva.
La primera es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la ley da la acción; es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito (demandante abstracto). Y la cualidad pasiva es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la ley da la acción (demandado abstracto)”.
Así pues, es necesario señalar, que la cualidad determina el interés que tienen la partes contendientes en el proceso, ya que están relacionado de modo tal que una depende de la otra, por lo tanto aquel que tiene cualidad tiene también interés procesal en las resultas del conflicto judicial, en el caso de autos una vez analizadas todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa se constata que la demanda interpuesta está dirigida contra la Sociedad Mercantil “INVERSIONES DELL ACQUA, C.A., de la cual el ciudadano DANIEL JOSE GARCIA, es el presidente , siendo un hecho admitido por la misma parte, en la contestación de la demandada, donde textualmente expreso: establecimos desde un principio un régimen de trabajo dentro de la misma, donde yo en mi condición de presidente de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES DELL ACQUA”….” omissi…, lo que al ser él, el presidente de la sociedad mercantil y por ende su representante; y en tanto, la pretensión de la parte actora va dirigida contra la acta de asamblea general extraordinaria celebrada en fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) y que fue inscrita por ante el Registro Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 05/10/2017, bajo el Nro. 47, Tomo 56-A RM424, lo que en ningún momento puede ser tomado como una falta de cualidad, ya que la demanda esta interpuesta contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES DELL ACQUA, C.A., en la persona de su Presidente ciudadano DANIEL JOSE GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.743.437, quien es miembro de la junta directiva, y se extrae del acta de asamblea que riela al folio (18), en donde el supra mencionado ciudadano en cuestión procede en su condición de presidente “INVERSIONES DELL ACQUA, C.A.
Asimismo, quien aquí decide, no puede dejar pasar por alto que cuando un accionista de una compañía se constituye en asamblea y toma una decisión, lo decidido por este cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí, que no resulta concebible una declaración individual de nulidad sin involucrar a quien o quienes han intervenido en la voluntad de la decisión impugnada, circunstancias estas procesal en que el demandante, fue claro al llamar al juicio al Presidente ciudadano DANIEL JOSE GARCIA, en su condición de presidente “INVERSIONES DELL ACQUA, C.A, planteándose la litis, consignando para ellos el acta constitutiva de la referida empresa la de la cual se desprende expresamente la cualidad que tiene el mencionado ciudadano para actuar en el presente juicio, tal cualidad se encuentra asentada en dicha acta, la cual corre inserta del folio 07 al 20 del presente expediente. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACION
En la oportunidad legal para promover y evacuar los medios probatorios, ambas partes hicieron uso de tal derecho y promovieron las que a continuación fueron incorporadas, que para este despacho judicial, según el principio de comunidad de la prueba serán valoradas según beneficie al proceso y no necesariamente a quien la promovió.
COPIA CERTIFICADA DEL ACTA CONSTITUTIVA Y ESTATUTOS SOCIALES de la Sociedad Mercantil Inversiones Dellaqua C.A, de fecha 12/02/2010, Tomo 2-A-2010 ROM424, este juzgado le otorga valor y fuerza probatoria al referido documento por cuanto del mismo se desprende la cualidad de las partes para sostener el presente juicio aunado al hecho que es el instrumento fundante de la acción, así como dichos documentos, por tratarse de documentos públicos debidamente registrados, y al no ser impugnados por la parte adversaria en la oportunidad legal correspondiente, se tienen como fidedignos de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA de accionistas de la Sociedad Mercantil Inversiones Dellaqua C.A, de fecha 20/05/2014, registrada en fecha 02/07/2014, bajo el Nro. 29, Tomo 23-A RM424, este juzgado superior le otorga valor y fuerza probatoria al referido documento, por cuanto del mismo se desprende la cualidad de las partes para sostener el presente juicio, consecuencialmente, así como dichos documentos, por tratarse de documentos públicos debidamente registrados, y al no ser impugnados por la parte adversaria en la oportunidad legal correspondiente, se tienen como fidedignos de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.
ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA de acciones de la Sociedad Mercantil Inversiones Dellaqua C.A de fecha 23/08/2017 y registrada en fecha 05/10/2017, bajo el Nro. 47, Tomo 56-A RM424, este juzgado superior le otorga valor y fuerza probatoria al referido documento, por cuanto del mismo se desprende la cualidad de las partes para sostener el presente juicio, y al no ser impugnados por la parte adversaria en la oportunidad legal correspondiente, se tienen como fidedignos de conformidad a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; aunado y como tal instrumento fundante de la acción por nulidad, consecuencialmente, al desprenderse que la valoración de la misma es en que concierne el objeto del recurso de apelación in examine, es apropiado entonces para quien suscribe emitir el pronunciamiento correspondiente en la oportunidad de dar las conclusiones del presente fallo. Y ASÍ SE ESTABLECE.
INSPECCION JUDICIAL al acta de fecha 23/08/2017 inscrita con el Nro. 47, Tomo 56-A, digitalizada con fecha 05/10/2017, observa este tribunal que la misma fue evacuada dentro del lapso procesal estando las partes a derecho, a los fines del control de la prueba En dicha inspección se dejó constancia la manifestación de la ciudadana registradora Abg. Eulalis González, que afirmo no haber sido ella la otorgante del acta, sino el doctor Eduardo Ávila, de igual modo al no haberse encontrado para el momento el físico del expediente, se pasó a verificar en el sistema, quedando la registradora comprometida a enviar copias certificada del acta al tribunal de la causa.
Por cuanto la presente inspección judicial al acta fue solicitada y practicada en forma legal y guarda estrecha relación con los hechos narrados en el escrito libelar y con otras pruebas que obran en los autos, es por lo que el Tribunal la estima como una prueba que tiene eficacia jurídica probatoria a favor de la causa que representa la parte demandante, toda vez, que el funcionario público que la practicó le otorga fe pública entre las partes y respecto de terceros, sobre los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, facultado para hacerlo y en donde declara lo que pudo haber visto u oído facultado como estaba para hacerlo constar. En tal sentido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 03 de noviembre de 1.993, considera que la inspección judicial practicada por un Juez debe considerarse como un documento público o auténtico, que hace plena fe, así entre las partes como con respecto a terceros mientras no sea declarado falso, por lo que se le otorga el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del referido texto sustantivo, en concordancia al artículo 472 de la norma adjetiva.
Así las cosas, se debe apreciar como parte de esta prueba la remisión de la copia certificada del acta objeto de inspección, y de la cual se observa expresamente que solo se encuentra firmada por el ciudadano Daniel Delacua García, y efectivamente la ausencia de firma por parte de la accionista Karila Villamizar.
MOTIVA II
Establecido lo anterior este tribunal en su tarea sentenciadora observa que en cuanto al régimen legal de las asambleas, se estipulan las Cláusulas del Documento Constitutivito estatutario de la empresa; para el caso en particular específicamente se determinó en la Cláusula Decima: “Las reuniones de la Asamblea General de Accionistas serán ordinarias o extraordinarias y se consideraran válidamente constituidas cuando se encuentre representado al menos el ochenta (80) por ciento del capital social, y sus resoluciones se tomarán por mayoría simple de los accionistas presentes. En caso de que una convocatoria no acudiera el número requerido se convocará a una nueva asamblea con tres (03) días de anticipación, la que se considerara válidamente constituida con el sesenta (60) por ciento de los accionistas y las decisiones se tomaran por mayoría simple. Las asambleas ordinarias y extraordinarias se convocaran mediante convocatoria publicada por la prensa con cinco (05) días de anticipación al menos; pero dicha convocatoria podrá suprimirse si en la asamblea se encuentra representado la totalidad del capital social “
Con relación a las convocatorias que hace referencia la cláusula anterior, en autos no hubo controvertido al respecto, pues la partes en nada debatieron dicha circunstancia, ahora bien el punto controvertido aquí resulta la asistencia o no de la ciudadana Karila José Villamizar Gedeón, al acto de asamblea general extraordinaria de accionistas llevada a cabo en fecha 23 de agosto de dos mil diecisiete (2017).
Establece el artículo 279 del Código de Comercio que ‘todo accionista tiene el derecho de ser convocado a su costa por carta certificada, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesario para tener voto en la asamblea’.
Respecto a la convocatoria, señala la doctrina que:
“… es el acto mediante el cual se anuncia a los accionistas que habrá una asamblea, debe contener el nombre de la sociedad mercantil, la fecha, la hora, el lugar donde ésta se celebrará, los puntos que se van a tratar y quienes la convocan, para garantizar a los socios que tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios…”. (Sentencia N° 409, de fecha 4 de mayo de 2004, caso: Envases Venezolanos, S.A. contra Litoenvases Camino, S.A. (LITOENCASA), expediente N° 03-609.)
Al respecto, debe analizarse la asamblea accionada en nulidad y así se constata:
En el Acta de Asamblea extraordinaria se estableció lo siguiente:
A esta Asamblea según se observa de su contenido, asistieron los accionistas Daniel José Delacua García, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 15.743.437 y Karila José Villamizar Gedeón venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. 14.816970 de este domicilio; se celebró en fecha 23 de agosto de 2017 en la ciudad de Cumana, estado Sucre y siendo las 8:00 pm con la finalidad de modificar la cláusula octava del documento constitutivo de la empresa, como punto segundo, tomo el derecho de palabra el socio Daniel Delacua, agregando que se modificara la cláusula decima novena quedando de la siguiente manera: la junta directiva queda conformada de la siguiente manera: Presidente Daniel José Delacua y Vicepresidenta Karila José Villamizar Gedeon, quienes estando presente aceptaron tales cargos y juramentaron en la forma de ley.
En inteligencia este Tribunal de Alzada señala que la asamblea constituye el órgano mayor y superior mediante el cual se manifiesta la soberanía de la entidad moral de carácter privado asociativo, tal es el caso de la comunidad, la sociedad o la asociación, entendida como la capacidad de gobernarse a sí misma, ya que en ella se encarna el espíritu y la razón de ser de dichos entes organizados, y es la fuente de todo poder y autoridad dentro de los mismos. Por su parte el órgano administrativo, que puede ser pluripersonal o unipersonal, es el que manifiesta la voluntad del ente y desarrolla la actividad tendente a la consecución de los fines sociales, y cuyas facultades derivan del mandato que los socios le han otorgado, contenidas en los estatutos o reglamentos internos de la asociación o comunidad, y por lo tanto se establecen cargos de administración removibles por disposición del máximo órgano asociativo como es la asamblea, en efecto, es la asamblea el órgano mediante el cual se manifiesta la soberanía del sujeto colectivo de carácter privado, denominado comunidad o como en este caso sociedad.
Establecido lo anterior, debe acotar este operador de justicia que la nulidad de una asamblea es declarable judicialmente cuando su convocatoria, correspondientes deliberaciones, las decisiones tomadas o el acta donde se plasman las mismas, se encuentran afectadas de vicios tanto de fondo como de forma que atenten contra la veracidad, autenticidad y legalidad de estas actuaciones, siendo que este tipo de acción (es decir la nulidad) busca el pronunciamiento sobre la ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesarias para su validez.
En el caso facti especie, el demandante pretende la nulidad de la deliberación tomada en la asamblea general extraordinaria de fecha 23 de agosto de 2017 y que fue inscrita por ante el Registro Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 05/10/2017, bajo el Nro. 47, Tomo 56-A RM424, alegando que no se contó con su presencia.
De lo anterior entonces, entra a apreciar las pruebas aportadas a los autos y reservada su valoración para esta oportunidad:
Elemental resulta primeramente traer a los autos la prueba considerada por quien suscribe, “madre” que resulta INSPECCION JUDICIAL al acta de fecha 23/08/2017 inscrita con el Nro. 47, Tomo 56-A, digitalizada con fecha 05/10/2017, observa este tribunal que la misma fue evacuada dentro del lapso procesal estando las partes a derecho, a los fines del control de la prueba En dicha inspección se dejó constancia la manifestación de la ciudadana registradora Abg. Eulalis González, que afirmo no haber sido ella la otorgante del acta, sino el doctor Eduardo Ávila, de igual modo al no haberse encontrado para el momento el físico del expediente, se pasó a verificar en el sistema, quedando la registradora comprometida a enviar copias certificada del acta al tribunal de la causa.
Dichas copias cursan en autos al folio cincuenta y siete (57) y su vuelto la cual, ya habiendo este despacho valorado previamente pasa a observar para esta oportunidad que la misma no cuenta con la firma de la hoy demandante, por lo que la aseveración de la jueza ad quo se encuentra infundada, y no cuenta ningún tipo de oportunidad de equivoco, pues claramente se puede observar que aun cuando, en el cuerpo del acta, se encontraba mencionada la vicepresidenta (hoy demandante/apelante) no se recogió firma alguna que validara efectivamente y fielmente su estadía en la asamblea, eso para puntualizar primigeniamente que la jueza ad quo no pudo haber evidenciado firma alguna.
Por otra parte la decisión que se tomó en dicha asamblea la cual se dividió en dos puntos que a la luz de esta demanda el extracto que interesa es:
1- “siendo el presidente de la compañía el que refrende las actas de asamblea ante el Registro Mercantil de la Jurisdicción”
2- “la junta directiva queda conformada de la siguiente manera: Presidente DANIEL JOSE DELACUA GARCIA y Vicepresidente, KARILA JOSE VILLAMISAR GEDEON”
Ambas decisiones resumidas a una sola acta, debía contar expresamente con la firma de la Vicepresidenta, ello para cumplir con el acta de constitutiva vigente, y aun mas con los postulados que la ley que regula la materia impone.
Ahora bien esta Superioridad con respecto al acta objeto de nulidad ha podido establecer que ciertamente y sin refuto alguno (por parte del demandado en su carga probatoria), de un documento público que sufrió positivamente una inspección judicial que dejo en evidencia que no está la firma de la Vicepresidenta Karila Villamizar Gedeón, lo que hace evidente la ausencia de la actora en la celebración del acta de asamblea objeto de nulidad, por lo que este Tribunal forzosamente debe declarar su nulidad. Y así se decide.
En este orden y muy a pesar de lo anterior este sentenciador siente el deber procesal de abordar en base a la plena jurisdicción, en beneficio de los derechos del demandado, y del proceso mismo que se pudiera ver afectado por el giro equivoco que tomo con la sentencia hoy impugnada, cuando se pretendió encuadrar la presente solicitud en una suerte de tacha, de conformidad con el artículo 1380 del Código Civil, y es que dicha normal, señala los siguientes supuestos:
“El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:
1. Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada.
2. Que aun cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada.
3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.
4. Que aun siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acta, ni respecto de él.
5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance. Esta causal puede alegarse aun respecto de los instrumentos que sólo aparezcan suscritos por el funcionario público que tenga la facultad de autorizarlos.
6. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.”
De dichos supuestos, a groso modo se pudiera hacer un paseo este sentenciador descartando cada uno de los mismos y señalando porque no son aplicables al presente caso, pero limitara esta motivación expresamente al abordado en la sentencia apelada, que concluyo que la actora alego que es falsa la declaración hecha por el ciudadano Daniel José Delacua García, aduciendo según su decir que y citando que la declaración hecha en el acta de asamblea es “falsa” “…que se trata de un acto realizado en fraude a sus derechos como socia propietaria…”
Así las cosas, en vista a ello, no se puede entender que lo que se pretendía era una tacha, pues ha sido expreso el pedimento de la actora en cuanto a la nulidad, por falta de comparecencia de la vicepresidenta, y de aplicar el ordinal tercero del procedimiento de tacha esto no sería viable, pues la parte demandada siempre acepto que estuvo y fue quien compareció al registro del acta que hoy se anula por esta superioridad, de allí que es necesario, en razón a estos cuestionamientos revocar la sentencia apelada dictada en fecha dos (02) de octubre de Dos Mil dieciocho (2018), tal como será declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
DISPOSITIVA
En fundamento a las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación propuesta de fecha 03/10/2018 y ratificada en fecha 22/10/2018 por la ciudadana abogada Luisa Herminia Bastardo Ruiz, inscrita en el I.P.S.A 56.177 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2018, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia dictada en fecha 02 de octubre de 2018, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre.
TERCERO: CON LUGAR LA ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS incoada por ciudadana Karila José Villamizar Gedeón venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nro. 14.816970 de este domicilio, debidamente asistidas por las abogadas Rosario Elena Gedeón de Villamizar y Luisa Herminia Bastardo Ruiz, venezolanas mayores de edad, titulares de las Cedulas de Identidad Nros. 4.186.731 y 8.441.875, respectivamente, e inscritas en el I.P.S.A bajo el Nro. 85.530 y 56.177, respectivamente. En consecuencia se declara la nulidad de las actas de Asamblea general extraordinaria de accionistas, cuya acta se indica la fecha de la celebración el día veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) que fue inscrita por ante el Registro Mercantil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre en fecha 05/10/2017, bajo el Nro. 47, Tomo 56-A RM424.
CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, por haber sido vencida en este proceso conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Se deja expresa constancia, que la presente decisión ha sido dictada fuera de su lapso legal correspondiente. Líbrese boleta de notificación.
Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, remítase en su oportunidad legal correspondiente y déjese copias certificadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los veintiuno (21) días del mes de octubre de Dos Mil Veintidós (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ EL SECRETARIO

ABG. GUSTAVO A. TINEO LEÓN
NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las 11:00 a.m., se publicó la presente decisión. Conste.
EL SECRETARIO