TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCION DEL NIÑO, NIÑAS, ADOLESCENTES, BANCARIO Y MARITIMO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

PARTE DEMANDANTE: GUIOMAR BEATRIZ DIAZ NAVARRO, VIUDA DE HECTOR MISTAGE VARGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.360.385, actuando en su nombre y representación de sus menores hijos cuyos nombres se omiten de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y DANIEL ALEJANDRO MISTAGE APARICIOS, mayor de edad, hijo del de cujus. Los primeros Representada judicialmente por la Abogada YSA CHOPITE, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 84.746.
PARTE DEMANDADA: MSD FARMACEUTICA, C.A. (antes Merck Sharp &Dohme de Venezuela S.R.L)sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, el 10 de junio de 1999, bajo el Nº 48, Tomo 9-A, y su última modificación de Documento Constitutivo Estatutario según consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 5 de enero de 2012, bajo el Nº 4, Tomo 2-A Sdo. Representada judicialmente por JOSE MANUEL ARIAS PALOMO y CARMEN TERESA MARCHAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.802 y 51.503.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.
Expediente:19-6670
NARRATIVA
Subieron las presentes actuaciones a este tribunal en virtud de la apelación ejercida por ambas partes, contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 22/07/2019.
En fecha once (11) de Noviembre de 2019, fue recibido en esta Alzada expediente constante de dos piezas la primera de cuatrocientos (400) folios, y la segunda constante de cuatrocientos cincuenta y un (451) folios, así como de un CD contentivo de la audiencia celebrada en la presente causa.
En fecha 12/11/2019, este Tribunal fijó la celebración de la audiencia de apelación para el DÉCIMO QUINTO DÍA (15) de despacho siguiente a esta fecha. Asimismo se ordenó fijar en la cartelera de este Tribunal el aviso correspondiente a la audiencia y se libró boleta de notificación al Fiscal 4º del Ministerio Público.
En fecha 20/11/2019, los abogados en ejercicio José Manuel Arias Palomo y Carmen Teresa Marchan, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de fundamentación de la apelación constante de tres (3) folios y sus vueltos.
Al folio 459 corre inserta diligencia del alguacil de este Tribunal, en la cual consigna boleta de notificación librada al Fiscal 4º del Ministerio Público, abogado MIGUEL CORDERO.
En fecha 28/11/2019, la abogada en ejercicio Ysa Chopite Garcia, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, consignó escrito de contradicción a la apelación constante de tres (3) folios y sus vueltos.
Al folio 464, corre inserta diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte demandada, en la cual solicita copia certificada, las cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 29/11/19.
En fecha 04/12/2019, se recibió diligencia suscrita y presentada por la apoderada judicial de la parte demandada, mediante cual solicita copias simples, las cuales fueron acordadas mediante auto de fecha 04/11/2019.
En fecha 06/12/2019, se recibió diligencia suscrita y presentada por la ciudadana abogada Ysa Chopite, por medio de la cual ratifico todas y cada una de las actuaciones de au apoderada judicial.
En fecha 06/12/19, se llevo acabo la audiencia correspondiente en la presente causa, en la cual una vez oída a las partes se difirió el pronunciamiento de la dispositiva para el 5to día de despacho siguiente.
En fecha 16/12/2019, tubo lugar el acto de audiencia oral a los fines de leer el dispositivo de la presente causa.
MOTIVA
PUNTO PREVIO
De entrada este tribunal, deja sentado el presente punto previo a fin de revisar la situación procesal ocurrida en razón de la no formalización de la apelación interpuesta por la parte actora.
Ahora bien sin mayor abundamiento en el tema la misma (parte actora) siendo apelante también en esta instancia, no formalizo en la oportunidad correspondiente para ello es decir en fecha 20 de noviembre de 2019, por lo que en lógica consecuencia queda perecida de conformidad con el articulo 488-A de la Ley orgánica procesal para el niño, niña y adolescente dicha apelación tal y como se deja expresamente sentado en la parte dispositiva del presente fallo.
I. BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS.
Recibido el expediente, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual tuvo lugar en fecha 06/12/19, cuyo dispositivo fue diferido para el día 16/12/19, dado la complejidad del caso, oportunidad en la cual se declara, perecido el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la parte demandada, quedando Modificada la sentencia recurrida, en consecuencia quedo parcialmente la demanda, reservándose los cinco (05) días para la publicación del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:
La parte demandada recurrente manifestó que el presente recurso de apelación versa sobre dos puntos esenciales, como primer punto: De la Improcedencia de una supuesta Corrección Monetaria. Señalando:”La recurrida al pronunciarse sobre la supuesta corrección cambiaria de la bonificación especial pagada al actor con ocasión de la terminación de la relación de trabajo, señaló que debido al control cambiario el Estado había proporcionado a MSD”, que los salarios debían ser tomados en cuenta dentro de su estructura de costos, por lo que entendió que “si los componentes salariales y prestaciones eran tomados en cuenta para el otorgamiento de divisas, hecho público y notorio, es lógico pensar que ante su cancelación, se tome el mismo índice cambiario con el cual se instrumentó la operación farmacéutica. Máxime si dichos créditos laborales fueron pagados en dólares americanos”, lo cual la llevó a concluir que “si bien el salario fue pactado en Bolívares al momento del término de la relación laboral también le fue pagada al trabajador otra en Dólares Americano, por lo que ambas partes convinieron tácitamente en este pago, mal no pudiera este sentenciador desconocer la corrección cambiaria al monto por diferencia de prestaciones sociales. Por ese motivo, se declara procedente el concepto de “corrección cambiaria”, sin embargo, el índice cambiario a utilizar se corresponde con el último acordado con MSD a través de CENCOEX, esto es Bs. 12, 30 por dólar”.
De esta forma, la recurrida entendió que MSD le habría pagado al actor una parte de sus prestaciones sociales en divisas y que por tanto procedía aplicar tal supuesta corrección cambiaria.
Ahora bien, la recurrida erró, en primer lugar, al considerar que el pago de la bonificación especial pagada al actor con ocasión de la terminación de la relación de trabajo correspondía a parte de sus prestaciones sociales, lo cual es falso, ya que tal y como consta del Acuerdo con ánimos transaccionales suscrito por las partes que cursa en autos, MSD ademásde sus prestaciones sociales (que pagó en bolívares), le pagó una “indemnización adicional única y compensable por cualquier diferencia en Dólares de los Estados Unidos de América”, y es sobre esa indemnización que el actor pretendió la inventada corrección cambiaria, por lo que evidentemente se trató de un pago gracioso al cuan no tenía derecho, y que por tanto no formaba parte de sus prestaciones sociales. En segundo lugar, la recurrida entendió, equivocadamente y sin apoyo en prueba alguna del expediente, que esa indemnización adicional o bonificación adicional, habría sido calculada previamente en bolívares (lo cual también es falso) y que luego se habría convertido a la tasa oficial Simadi de Bs. 199 por dólar, por lo que ordena la corrección cambiaria, para que se calcule a la tasa de Bs. 12,30 por dólar. Pero es que no es cierto que la bonificación graciosa se haya calculado en bolívares y luego se haya llevado a dólares, de hecho no hay prueba alguna de ello en el expediente, mientras que sí consta en autos en el acuerdo suscrito por las partes que ésta fue determinada, fijada y acordada en dólares y pagada en dólares y solo a los fines de dar cumplimiento a las previsiones de la Ley del Banco Central de Venezuela, es que se indicó su equivalente en bolívares, a los fines referenciales previstos en esa ley.
En consecuencia, tratándose de un pago gracioso, que pagó MSD en exceso de lo que legal y contractualmente le correspondía al actor, que se estableció y pagó en dólares, no en bolívares, mal podía declarar la procedencia de dicha corrección cambiaria.
Hacemos valer adicionalmente, que la recurrida incurrió en una serie de vicios e ilegalidades, por lo que la acusamos de estar infectada del vicio de inmotivación, ya que no contiene las razones de hecho ni de derecho que la llevaron a declarar la procedencia de dicha corrección cambiaria, no establece cómo concluyó ni de que prueba extrajo (y es que no existe porque es falso), que MSD pactó el pago de dicha bonificación graciosa en bolívares y le aplicó una tasa “desfavorecedora”, ni cuáles habrían sido las divisas que obtuvo del estado para operar. Incurrió además en el vicio de silencio parcial de pruebas, pues dejó de extraer elementos esenciales para la causa que se desprenden del acuerdo suscrito por las partes, como lo es que se trató de un pago adicional y no de parte de las prestaciones sociales del actor, y que se pactó y pagó en dólares no en bolívares. También incurrió en el vicio de incongruencia, ya que no se atuvo a lo alegado y probado por las partes, toda vez que no se pronunció sobre todas y cada una de las defensas de MSD contenidas en su escrito de contestación a la demanda, para desvirtuar la procedencia de la corrección cambiaria. Igualmente, la recurrida es indeterminada, porque ni siquiera indica cuál es la cantidad a la que habría que aplicarse la supuesta corrección cambiaria y delega en un experto contable funciones que le corresponden al juez.
Además, la recurrida condena a MSD a pagar la supuesta corrección cambiaria, y además a indexar dicha cantidad, lo cual es ilegal y procesalmente inadmisible, pues está condenando al pago de una doble corrección sobre una misma cantidad.
Adicionalmente, la recurrida condena al pago de la corrección cambiaria de la referida bonificación adicional de US$ 26.433,02 que pagó MSD al trabajador una vez terminada la relación laboral y la cual tal y como se indica en el acuerdo suscrito entre las partes es una “Indemnización Adicional Imputable a Cualquier diferencia”, pero al condenarla al pago de diferencias sobre prestaciones sociales, no ordenó la compensación, o descontarlas de ese pago adicional, con lo cual contraría evidentemente el fin de esa bonificación, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social DEL Tribunal Supremo de Justicia, contenida, entre otras, en su sentencia No. 0878 del 25 de mayo de 2006, criterio ratificado por la Sala Constitucional en su sentencia No. 194 del 4 de marzo de 2011, en el recurso de revisión presentado por Ferretería EPA, C.A., de acuerdo con lo cual procede descontar cualquier diferencia de prestaciones sociales de la bonificación adicional que se haya pagado al finalizar la relación de trabajo, por lo que la recurrida debió declarar que las supuestas diferencias consideradas como procedentes debían compensarse con el monto pagado por concepto de bonificación graciosa, en virtud que las mismas son inferiores.
Segundo punto: De la improcedencia de las diferencias sobre prestaciones sociales reclamadas
Respecto de la condenatoria al pago de supuestas diferencias sobre prestaciones sociales, acusamos que la recurrida también adolece del vicio de inmotivación, debido a que en ninguna parte estableció cuales fueron los elementos de prueba que la llevaron a determinar que el salario integral del fallecido extrabajador era de Bs. 114.131,82, mensuales, con lo cual violó el derecho a la defensa de MSD, pues desconoce cómo determinó el juez de juicio el salario integral del actor, obteniendo un salario distinto del que se evidencia de los recibos de pago que cursan en autos. En efecto, contrariamente a lo expresado por la recurrida, el salario integral mensual del actor era de Bs. 100.671,90, tal y como se desprende además del acuerdo suscrito por las partes que cursa en autos y que fue acompañado por ambas.
Respecto a la condenatoria de pago de diferencias por concepto de 115 días Sábados y Domingos supuestamente trabajados por el actor, el Juzgador consideró que tales días estaban probados con unas notas de gasto de la red de intranet ESPENSYS y de planillas de gastos descargadas de la red de intranet ESPENSYS, que promovió el actor; sin embargo, es criterio pacífico de la Sala de Casación Social que respecto de estos casos el trabajador tiene la carga de probar que prestó efectivamente sus servicios en jornadas de trabajo que excedan lo previsto en la legislación laboral como en la contratación colectiva. En tal sentido, en sentencia N° 299 de la Sala de Casación Social, de fecha 12 de mayo de 2015, estableció que la prueba de exhibición no es prueba suficiente para demostrar que el trabajador prestó sus servicios en una jornada que excede lo establecido en la legislación laboral, a saber: “Es decir que existiendo dos medios de prueba (los recibos y la presunción que surge de la no exhibición del libro de horas extraordinarias) que arrojan hechos distintos, esta Sala, en aplicación de los principios de la progresividad de los derechos del trabajador y el in dubio pro operario, debe establecer que el trabajador si laboró horas extraordinarias, pero, en aplicación del principio de equidad, no puede tomarse por cierta la cantidad de horas que señaló haber laborado, pues exceden en un año del límite máximo legal... Así fue sostenido, entre otras, en sentencia Nº 1.092 del 17 de octubre de 2011 (caso: Lourdes Elena Prato Briceño contra Telcel, C.A.), en la cual se afirmó:
“(…) salvo que la labor en horas extraordinarias superiores al máximo legal permitido, sea evidentemente demostrada en juicio, éstas no podrán ser condenadas a un número mayor al legalmente establecido, de conformidad con el artículo 207 de la Ley Sustantiva del Trabajo”.
En consecuencia, si se demuestra la labor durante horas extras más allá del límite legal, mal podría perjudicarse al trabajador obligándolo a cobrar menos de aquellas que probó haber trabajado. Sin embargo, en el caso sub iudice es necesario destacar que si bien a través de la prueba de exhibición han de tenerse por ciertos los datos alegados por el demandante sobre las horas extras laboradas durante la relación laboral, dicha probanza debe adminicularse con lo evidenciado de los recibos de pago de salario, también promovidos por la parte actora. Por lo tanto, visto que el sobretiempo aducido en el libelo no se corrobora con ninguna otra prueba de autos, sino que, más bien se ve desvirtuado con los recibos de pago y considerando además que el demandante reclama la cantidad de 2.325 horas extras en un período de 13 meses y 14 días, se concluye que lo procedente es ordenar el pago de las horas extraordinarias reclamadas, pero únicamente en su máximo legal, es decir, 100 horas anuales”.
El anterior criterio, es aplicable al presente caso por lo que el Juzgador debió no solo tomar en cuenta la declaración realizada por la testigo, sino también los recibos de pago promovidos tanto por la parte actora como por MSD, de los cuales se evidencia que el actor no laboró en dichos días, por lo que se pagaron en su momento las correspondientes incidencias de los “sábados, domingos y feriados” del mes, sin el recargo pretendido.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana Mierellys Peñuela, observamos que su deposición no guarda relación con las demás pruebas aportadas en el juicio, y además que declaró hechos falsos, lo cual basta para que no deba ser valorada. En efecto, de sus declaración se desprenden dos hechos en particular, a saber: (i) el supuesto despido del actor, y (ii) que no tenía un horario establecido; sin embargo, de las demás pruebas se evidencia que el actor fue quién declaró su voluntad de terminar la relación de trabajo que lo unió con MSD FARMACEUTICA, tal y como se evidencia de la correspondiente carta de renuncia, por lo que la declaración de la testigo es falsa, y ello basta para que deba ser desechada, no debiendo la recurrida valorarla y menos, dar por demostrado algún hecho con sus declaraciones. Asimismo, respecto del segundo hecho de la declaración de la ciudadana Mierellys Peñuela, en la Cláusula 13 de la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica, se establece claramente que “los trabajos de jornada ordinaria se realizarán en la Entidad de Trabajo de Lunes a Viernes”, por lo que la parte actora sí tenía una jornada establecida; siendo evidente que la testimonial antes mencionada, no se encuentra cónsona con los hechos realmente probados, y por tanto, no debió ni debe ser valorada.
Por otra parte, la recurrida condenó a MSD FARMACEUTICA al pago de 254 acciones de Merck USA, por cuanto alegó que supuestamente de las testimoniales se desprendía que el actor sí fue merecedor del premio que, a su decir, le daba derecho a tales acciones. Ahora bien, tal decisión de la recurrida carece de la debida motivación, ya que no indicó la recurrida de dónde extrajo que el actor tenía derecho a 254 acciones. Adicionalmente, la recurrida apoya su decisión únicamente en el dicho de una testigo que como indicamos antes hizo declaraciones falsas por lo que debe ser desechada.
Por todo lo antes expuesto, es que el Juzgador debió indicar que MDS nada adeuda a la parte demandante y, en consecuencia, declarar sin lugar la demanda interpuesta por la parte actora. Solicitando en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, que este juzgado declare con lugar el presente recurso, y revoque la decisión dictada por el Tribunal de Juicio, en fecha 22 de julio de 2019, en la que se declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la parte actora.

II.DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
En razón a la denuncia explanadas por la parte demandada, este Juzgado Superior considera necesario realizar las siguientes precisiones a fin de resolver las denuncias alegadas.
La doctrina y la jurisprudencia han establecido que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante la apelación (nemojudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido por la sentencia de primer grado (tantum apellatum, quantum devollutum). De suerte que, los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. En este sentido, en reiterados fallos se ha sostenido que, en virtud del efecto devolutivo, la apelación transmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida, tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación.
En consecuencia, resulta posible, que ciertos puntos del fallo apelado hayan sido aceptados por las partes y que en consecuencia, la apelación no se dirija contra ellos, tal como ocurre en el caso de marras, puntos estos que se dan por reproducidos. Así se Establece.
III.DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
Sobre la base de lo anterior y pasando a conocer acerca de la fundamentación del recurso planteado, quien suscribe observa que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, van dirigidos a determinar si existen diferencias salariales en la prestación de servicios del actor constituidas por el salario variable, además de lo reclamado por aumento en la parte fija del salario; y en consecuencia si le corresponden las cantidades y conceptos reclamados en su escrito libelar.
Establecido lo anterior, y a los efectos de determinar la procedencia de las denuncias efectuadas por la parte demandada recurrente, es menester efectuar una valoración de los medios de pruebas que las partes promovieron en el presente asunto las que se indican a continuación:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió:
1.- Con respecto a la Impresión de pantalla de la página Web www.cencoex.gob.ve Marcada “A”, constante de un (01) folio útil, que riela al folio 87. A dicha documental se le da valor probatorio, desprendiéndose de la misma que la empresa MSD, recibía Divisas de Estado Venezolano a través de CENCOEX, a dólar preferencial. Y ASI SE ESTABLECE.
2.-En cuanto a las Marcada “B, C, D, E, F y G”, que corren a los folios 88 al 93, de la pieza uno, se desechan del proceso por cuanto no aportan nada al mismo. Y ASI SE DECLARA.
3.- Marcada “H, I, J, K”, Ejemplares de notas de gastos antes de la red de intranet ESPENSYS constante de dos (02) folios útiles, y Ejemplares de planillas de gastos descargadas la red de intranet ESPENSYS de MSD, respectivamente, y rielan a los folios 94 al 99, este sentenciador les otorga valor probatorio, y de dichas documentales se evidencia que el decujusHectorMistage, laboro para MSD, 124 días entre sábados y domingos, en el lapso comprendido del 22 de abril del 2006 al 24 de octubre del 2015. Y ASI SE ESTABLECE.
4.-Marcada “L”, Copias Fotostáticas de la política y Procedimiento de tarjeta corporativa constante de diez (10) folios útiles, que riela a los folios 100 al 109, y la marcada con letra “O” Tarjeta en Dólares prepagada otorgada por MSD farmacéutica otorgada al demandante, la cual riela al folio 134. Este sentenciador le concede valor probatorio, desprendiéndose de dichas documental que al trabajador HECTOR MISTAGE le fue otorgada, Tarjeta Internacional Corporativa, para su uso obligatorio y exclusivo y de uso para gastos en el Exterior, directamente relacionados con las funciones de trabajo que desempeño en MSD, Farmacéutica. Y ASI SE ESTABLECE
5.- Marcada “M”, Programas de incentivos a largo plazo de Merck, empresa matriz en USA de MSD Farmacéutica, constante de veintitrés (23) folios útiles la cual riela a los folios 110 al 132, que al no ser impugnado se tienen como reconocidos. Y de dicha documental se desprende que la referida empresa contaba con programas de incentivos para los trabajadores, por lo que de conformidad la libre convicción razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se le da valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.
6.- Marcada “N”, constante de un (01) folio útil, certificado a la excelencia a nombre de Mistage Héctor, que riela al folio 133, dicha documental no fue impugnada por lo tanto se tiene como reconocido, y de este se demuestra que el fallecido trabajador HECTOR MISTAGE, fue premiado como Mejor Gerente del año 2012 de la Unidad Respiratoria, en Convención de ventas, caracas febrero 2013, por lo cual se le da valor probatorio conforme a la libre convicción razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se le da valor probatorio. Y ASI SE ESTABLECE.
7.- Marcada “O”, constante de un (01) folio útil, se desecha ya que no aporta nada al presente proceso. Y ASI SE ESTABLECE.
8.- Marcada “P”, Recibos de pago constante de doscientos sesenta y cuatro (264) folios útiles, que rielan a los folios 136 al 400, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, por los que se tienen como reconocidos, evidenciándose de las mismas el salario efectivamente devengado por el accionante en el decurso de la relación de trabajo, constituido por un salario mixto, representado por una porción fija, incentivos, incidencia de los incentivos en domingos y feriados. Sin embargo, no refleja el pago correspondiente a sábados y domingos trabajados por el ciudadano fallecido HECTOR MISTAGE. Por tal razón este jurisdicente le concede valor probatorio de conforme a la libre convicción razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
EXHIBICION DE DOCUMENTOS: Solicitud de exhibición de documentos, tales como 1. las notas de gastos, enviadas a la empresa en original con todos sus soportes de gastos, desde el mes de marzo de 2006 hasta diciembre del año 2009,instrumentales donde se reportan los gastos diarios incurridos por el trabajador para su reembolso posterior de 15 días. 2. Todas los reportes de gastos desde el año 2010 hasta noviembre de 2015, enviados a la empresa a través del sistema INTRANET EXPENSYS. 3. Original del instrumental de política y procedimiento de Tarjeta Corporativa. Procurado por MSD, entonces Merck, Sharp &Dohme de Venezuela. A tal efecto, evidencia este sentenciador que el actor cumplió con la carga de aportar al proceso las documentales en fotostato para que fuesen exhibidas por el adversario, no obstante, este incumplió con dicha carga. Por consiguiente, se le da la consecuencia legal establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, dichos documentos se tienen como exactos. Y ASI SE DECLARA.
PRUEBAS DE INFORME: De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se oficio: 1.- Al Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en su unidad administrativa encargada de la programación de divisas e importaciones, información sobre la liquidación dólares preferenciales para la importación de bienes esenciales de la empresa MSD FARMACEÚTICA, C.A., RIF J-306234322, antes Merck, Sharp &Dohme de Venezuela. La cual fueron recibidas las resultas de dicha prueba, y que al ser contrastada con el requerimiento, se evidencia que MSD FARMACEUTICA, C.A., recibió dólares preferenciales para su operación comercial farmacéutica desde la implementación del control de cambio en nuestro País, año 2003 hasta el año 2014, por lo que se le da el valor probatorio conforme a la Libre Convicción razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
Oficio al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la siguiente dirección: Esquina de Altagracia, Edificio sede del IVSS al lado del Ministerio de Finanzas, Caracas, recibiéndose las resultas del mismo, por lo tanto se le da valor probatorio la Libre Convicción Razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
Con relación a los demás informes solicitados, se evidencia que no se recibieron las resultas correspondiente, por lo que este tribunal no tiene nada que valorar. Y ASI SE ESTABLECE.
PRUEBA TESTIMONIAL: De acuerdo con el artículo 98 de La Ley Orgánica Procesal de Trabajo la parte actora promueve la testimonial de los Ciudadanos:
1.- Al ciudadano ELIAS KASSISSE, venezolano, titular de identidad Nº V-11.440.203. 2.- Al ciudadano JUAN CARLOS GARCÍA. 3.- Al ciudadano HERBERTO MACHADDO, venezolano, titular de identidad Nº V-5.066.866. 4.- Ciudadana MIERELLYS PEÑUELA. 5.- A la ciudadana LUZMILA SOTILLET, venezolana, titular de identidad N° V-10.949.311. En cuanto a la testimonial promovida de los ciudadanos ELIAS KASSISSE, JUAN CARLOS GARCÍA, HERBERTO MACHADDO, y LUZMILA SOTILLET, identificados a los autos; al respecto se observa que no consta en autos que los referidos ciudadanos hayan rendido declaración, de lo cual se deja expresa constancia. Sin embargo de la declaración de la ciudadana MIERELLYS PEÑUELA, identificada a los autos se desprende que, indico que trabajo en MSD FARMACETUCIA C.A., desde febrero del 2008 hasta noviembre del 2015, en el equipo de trabajo del ciudadano de cujus HECTOR MISTAGE, en la zona Cumaná- Carúpano, que efectivamente trabajaban sábados y domingos, y acompañaba al referido de cujus a las jornadas de Pediatría, Asma, Alergia e inmunología, o cualquier trabajo que tuviese que ver con la compañía, señaló que el ciudadano HECTOR MISTAGE, trabajo los días de descanso compensatorio que generaba en otras zonas y los trabajaba en Cumana durante el lapso del 2008 al 2015. De igual modo indico que tenía conocimiento que en el año 2012 se gano el Premio de Gerente del año, y pagados en acciones. Señalo que se traslado a Caracas, por el llamado que le hiciere por teléfono la empresa, y al presentarse se entero que estaban una lista y que estaban fuera de la Compañía. De igual forma respondió ante las repreguntas de la demandada, que ellos no tenían horario establecido, porque debían atender las necesidades de los médicos y demás clientes. Esta declaración será adminiculada con las demás probanzas cursantes a los autos a fin de resolver los hechos controvertidos en la presente causa y valorada de conformidad con la Libre Convicción Razonada, establecido en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:De conformidad con lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió:
1.- Marcada “1”, documento privado suscrito por las partes el 4 de noviembre, que riela a los folios 08 al 12. Con respecto a esta documental se evidencia que la fecha de ingreso del actor fue en fecha 6/2/2006, y que culmino el 4/11/2015, hecho este que no es controvertido, que al término de la relación se le pago al demandado la cantidad de Un Millón Seiscientos Ochenta Mil Doscientos Veintinueve Bolívares, con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.680.229,29), conceptos laborales en ocasión a la finalización de la relación laboral; un segundo pago por Indemnización Adicional por cualquier diferencia de Un Millón Doscientos Catorce Mil Seiscientos Siete Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 1.214.607,35), que le pago por concepto de diferencia entre fondo de garantía de prestaciones sociales y prestaciones sociales la cantidad de Bolívares Ciento Treinta y Un Mil Cuatrocientos Veintitrés con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 131.423, 75); asimismo la suma de Setenta Mil Cuatrocientos Tres con Catorce Céntimos (Bs. 70.403,14) por días adicionales de prestaciones sociales; también la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares Trescientos Treinta y Cinco con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 50.335,95). Adicionalmente pago la cantidad de Veintiséis Mil Cuatrocientos Treinta y Tres con Dos Céntimos Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, equivalentes a bolívares Cinco Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho con cincuenta y Dos Céntimos, calculados a la tasa de cambio oficial Simadi Bs 199, 48 por Dólar, que fue paga al trabajador por transferencia bancaria a una cuenta extranjera, Hechos estos que no son controvertidos. Por lo cual se le da valor probatorio, conforme la Libre Convicción Razonada, establecido en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
2.- Marcada “2”, Original de carta de renuncia suscrita por el de cujus HECTOR MISTAGE, la cual riela al folio 13. Este sentenciador le da valor probatorio, conforme a la Libre Convicción Razonada, establecido en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
3.- Marcada “3”, Original de recibos de pago emitidos por Schering-Plough, que rielan en los folios 14 al 68. De los cuales se evidencia del Acta de Audiencia que fueron impugnados por la representación judicial del actor los recibos contenidos en los folios 23 al 35 por cuanto no son del trabajador, que ser revisados se evidencia que no corresponden al de cujus, por lo se desechan los recibos que están en los folios 23 al 35 de la pieza dos. Con relación los recibos que están insertos al folio 14 al 22 y 36 al 68 de las mismas el salario efectivamente devengado por el accionante en el decurso de la relación de trabajo, constituido por un salario mixto, representado por una porción fija, incentivos, incidencia de los incentivos en domingos y feriados. Sin embargo, no refleja el pago correspondiente a sábados y domingos trabajados por el ciudadano fallecido HECTOR MISTAGE. Por tal razón este jurisdicente le concede valor probatorio de conforme a la libre convicción razonada estatuido en e literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Y ASI SE ESTABLECE.
4.- Marcada “4 y 5”, Original de Comunicación de fecha 01 de septiembre de 2015, Original de Comunicación de fecha 25 de marzo de 2011, los cuales rielan en los folios 69 al 71. Este sentenciador las desecha ya que no aporta nada al presente proceso. Y ASI SE ESTABLECE.
7.- Marcada “7”, Copia de Gaceta Oficial N° 40.894, de fecha 02 de mayo e 2016, mediante la cual se impartió homologación a la convención Colectiva de Trabajo en escala Nacional para la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios farmacéuticos y casas de Representación), los cuales rielan en los folios 108 al 123. , la cual no constituye objeto de prueba en razón de que la convención colectiva no es una prueba sino una fuente del derecho laboral y por tanto no es objeto de prueba, sino que es de interpretación obligatoria por parte del juzgador, lo que debe vincularse al principio IuraNovit Curia
. La Sala Social con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo aclaró en sentencia Nº 535 del 18 de Septiembre del 2003, que existen ciertos requisitos que le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos por cuanto establece que toda convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades que debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. La existencia de los mencionados requisitos permite asimilarla a un acto normativo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al constituir derecho vigente, no requiere ser probado. Así se establece.
El tribunal a-quo decidió lo siguiente:

“Ahora bien, a los fines de verificar dicho reclamo se evidencia que de la Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica, que corre inserto en la pieza segunda a los folios 72 al 123, que la Cláusula 13 reza textualmente: “Los trabajos de jornada ordinaria se realizarán en la Entidad de Trabajo de Lunes a Viernes, a excepción de los días feriados y de los días de asuetos contractual remunerados. Sin embargo; en los servicios que por razones técnicas se haya venido trabajando en jornada ordinaria de proceso continuo, en días distintos de los señalados, se podrá mantener ese sistema, siempre que la Entidad de Trabajo pague los recargos previstos en la Clausula 27 Remuneración de Trabajo Ordinario, Sábado, Domingo Feriado o de Asueto Contractual. Las Partes podrán establecer nuevas jornadas ordinarias de trabajo según sus necesidades y conforme a lo previsto en la LOTTT y el Reglamento Parcial de la LOTTT sobre Tiempo de trabajo”.
Por lo tanto de lo antes transcrito se desprende que la jornada ordinaria de trabajo del de cujus HECTOR MISTAGE, era de Lunes a Viernes. No obstante, del valor probatorio de las documentales aportadas al proceso,Marcada con las letras H, I, J, y K, contentivas deEjemplares de notas de gastos de la red de intranet ESPENSYS y Ejemplares de planillas de gastos descargadas de la red de intranet ESPENSYS de MSD, que rielan a los folios 94 al 99, dichas documentales quedaron firmes por la no exhibición, de donde se constata que el referido de cujus, laboró para MSD, 115 días de los 124 días reclamados por concepto de sábados y domingos trabajados, en el lapso comprendido del 22 de abril del 2006 al 24 de octubre del 2015, toda vez que, los 9 días restantes luego de una revisión minuciosa coincidían con días de jornada regular, tal como se detalla en el párrafo siguiente:
Sábados y Domingos Laborados por Año: Año 2006: 22 de abril, 20 de mayo, 29 de julio, 16 de septiembre. Año 2007: 24 y 25 de febrero, 28 y 29 de abril, 12 y 13 de mayo, 17 y 18 de mayo, 14 y 15 de julio, 04 y 05 de agosto, 14 y 15 de agosto. Año 2008: 10 de mayo, 14 y 15 de junio, 28 de junio, 19 y 20 de julio, 9 y 10 de agosto, 23 y 24 de agosto, 25 y 26 de octubre. Año 2009: 18 de julio, 01 y 02 de agosto, 26 y 27 de septiembre, 03 y 04 de octubre, 07 y 08 de noviembre, 14 de noviembre. Año 2010: 24 y 25 de abril, 20 de mayo, 29 y 30 de mayo, 10 y 11 de junio, 26 de julio, 18 y 19 de septiembre, 13 y 14 de noviembre. Año 2011: 09 y 10 de abril, 14 y 15 de mayo, 18 y 19 de junio, 16 y 17 de julio, 13 y 14 de agosto, 03 y 04 de septiembre, 24 y 25 de septiembre, 19 y 20 de noviembre. Año 2012: 07 y 08 de abril, 20 de mayo, 02 de junio, 30 de junio y 1° de julio, 14 y 15 de julio, 15 y 16 de septiembre, 22 y 23 de septiembre, 10 y 11 de octubre, 27 y 28 de octubre. Año 2013: 06 y 07 de abril, 13 de julio, 03 y 04 de agosto, 14 y 15 de septiembre, 05 de octubre. Año 2014: 22 y 23 de mayo, 21 de junio, 28 de junio, 19 y 20 de julio, 26 de julio, 02 y 03 de agosto, 19 y 20 de septiembre, 15 y 16 de noviembre, 22 de noviembre. Año 2015: 16 de mayo, 18 de julio, 8 de agosto, 26 y 27 de septiembre, 10 y 11 de octubre, 24 y 25 de octubre. Total de sábados y domingos trabajados 115 días.
Por esa razón se declara procedente lo reclamado por accionante en lo que respecta a los Sábados y Domingos trabajados por el fallecido trabajados, ya para el cálculo de los mismos será de conformidad con los artículos 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de acuerdo al criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 31 de marzo de 2009 en el recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculando el salario correspondiente de ese día con un recargo del 50% sobre el mismo, con base en el último salario normal; y, realizando las deducciones respectivas de acuerdo a los recibos cursantes a los folios 136 al 400 de la primera pieza. Y ASI SE DECIDE.
En consecuencia, este Juzgador, teniendo como norte la verdad, el interés superior del niño y atendiendo los principios rectores del Estado Social de Derecho y de Justicia, que protegen: el derecho al trabajo, a los trabajadores como débiles económicos de la relación laboral, así como la importancia de éste dentro de la familia, como soporte fundamental del desarrollo integral de sus miembros, y específicamente de los niños, niñas y adolescentes ordena:
Pagar las sumas correspondientes a todos y cada uno de los sábados, domingos y feriados trabajados por el ciudadano Héctor Mistage (115 días) con el recargo de ley correspondiente según sea el caso, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación;
Pagar las sumas correspondientes a todos y cada uno de los Días de Descanso Compensatorio, esto es, 105 días trabajados en el lapso comprendido entre 1 de febrero de 2008 y 30 de noviembre de 2015. Con el debido recargo ley según corresponda;
Pagar la diferencia causada por la incidencia de los días de descanso, días feriados y días de descanso compensatorio trabajados por el de cujus, y no pagados en su oportunidad por la demandada en las prestaciones sociales, incluidos los días adicionales de prestación de antigüedad correspondientes al periodo que abarcó la relación de trabajo con MSD 6 de febrero 2006 hasta el 4 de noviembre de 2015;
En virtud de los conceptos aquí procedentes, se acuerda que los mismos, se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, donde el experto deberá aplicar a los sábados y domingos y días descanso laborados de acuerdo a la jornada establecida anteriormente, el recargo del 50% sobre el salario correspondiente.
Por otro lado se evidencia que el trabajador fallecido solicito en su escrito de demanda que se le Pagaran lo equivalente al monto de las 254 de acciones de Merck USA que debieron ser otorgadas en su oportunidad, para febrero de 2013. Este juzgador evidencia que esto es un incentivo que la empresa MSD FARMACEUTICA le otorgaba a sus trabajadores, como un componente importante del paquete de Recompensas totales en Merck/ MSD y se proporciona como una oportunidad para que los empleados compartan el éxito a largo plazo de la empresa y se conviertan en sus accionistas, y el mismo es ofrecido a un grupo limitado de empleados en función del potencial futuro, el desempeño sostenido a largo plazo y el liderazgo demostrado. Ahora bien, dicho concepto no fue desvirtuado por la accionada, y que adminicular la pruebas testimonial con la documental de certificado a la excelencia que le dio la empresa en como Gerente del año 2012 Unidad Respiratoria 2012, ciertamente coincide con la deposición de la testigo, por lo cual se tiene que el de cujus HECTOR MISTAGE, si fue merecedor de ese premio y que el mismo no fue entregado en el patrimonio del trabajador por parte de la entidad de trabajo. En tal sentido, se declara procedente el concepto de 254 acciones por el Programa de Incentivo a largo plazo al valor actual de las acciones, las cuales se calculan por experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.
Con respecto a lo peticionado por el actor Corrección Cambiaria, vale aclarar, que si bien es cierto, que es una denominación no conocida dentro de la jurisprudencia patria, no es menos cierto, que obedece a una realidad producida por la dinámica socioeconómica del país, como lo es el control cambiario. Control este, que el Estado tiene a bien materializar en bienestar de la ciudadanía de los derechos individuales, colectivos y difusos. Procurar dólares a precio preferencial a las empresas, sociedades mercantiles o entidades de trabajo dedicadas a áreas estratégicas no es más que ampliar el poder adquisitivo del pueblo para la garantía de su bienestar. La demandada es filial de una trasnacional, tal como se evidencia de las actas que rielan insertas en el presente expediente, beneficiada con dólares preferenciales para su actividad comercial, que no es cualquiera, es distribución, fabricación e importación de medicamentos para el pueblo venezolano.
Y si los componentes salariales y prestaciones eran tomados en cuenta para el otorgamiento de divisas, hecho público y notorio, es lógico pensar que ante su cancelación, se tome el mismo índice cambiario con el cual se instrumentó la operación farmacéutica. Máxime si dichos créditos laborales fueron pagados en dólares americanos.
En tal sentido, siendo el trabajo un hecho social, y estando en un Estado Social de Derecho Justicia, donde se tiene preeminencia a que el trabajador tenga una vida digna, y que el fruto de sus prestaciones sociales al momento de cesar sea para sufragar sus necesidades primarias. Siendo un hecho notorio, público y comunicacional, que estas empresas trasnacionales de la industria farmacéutica, en su mayoría ya no se encuentran operando en el País, y que si bien el salario fue pactado en Bolívares al momento del término de la relación laboral también le fue pagada al trabajador otra en Dólares Americano, por lo que ambas partes convinieron tácitamente en este pago, mal no pudiera este sentenciador desconocer la corrección cambiaria al monto por diferencia de prestaciones sociales. Por ese motivo, se declara procedente el concepto de “corrección cambiaria”, sin embargo, el índice cambiario a utilizar se corresponde con el último acordado con MSD a través de CENCOEX, esto es, Bs. 12, 30 por dólar. Y ASI SE DECIDE.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi&Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar (excluyendo el beneficio de alimentación), contado desde la fecha de terminación del vínculo laboral (31 de julio de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos del país. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.
Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al índice nacional de precios, desde la fecha de terminación de la relación laboral (31 de julio de 2013), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (20 de febrero de 2014), para el resto de los conceptos laborales acordados (excluyendo el beneficio de alimentación); hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales”.
Este juzgador revisada la sentencia del a-quo y vista las denuncia alegada por la parte demandada MSD FARMACEUTICA Luego de valoradas como fueron las pruebas insertas a los autos y conocida la fundamentación del recurso planteado, quien juzga observa que el tribunal a-quo en fecha 22 de julio de 2019 dictó sentencia, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y condenando a MSD FARMACEUTICA a pagar lo siguiente: las sumas correspondientes a todos y cada uno de los sábados, domingos y feriados trabajados por Héctor Mistage (115 días) con el recargo de ley correspondiente según sea el caso, desde el inicio de la relación de trabajo hasta su culminación; condeno a pagar las sumas correspondientes a todos y cada uno de los Días de Descanso Compensatorio, esto es, 105 días trabajados en el lapso comprendido entre 1 de febrero de 2008 y 30 de noviembre de 2015; y pagar la diferencia causada por la incidencia de los días de descanso, días feriados y días de descanso compensatorio trabajados por Héctor Mistage, no pagados en su oportunidad por MSD en las prestaciones sociales, incluidos los días adicionales de prestación de antigüedad correspondientes al periodo que abarcó la relación de trabajo con MSD FARMACEUTICA desde el 6 de febrero 2006 hasta el 4 de noviembre de 2015; pagar el equivalente a 254 acciones de Merck USA por el Programa de Incentivo a largo plazo al valor actual de las acciones; y pagar el concepto de “corrección cambiaria”, sobre la bonificación especial pagada al actor al momento de la terminación de la relación de trabajo, a razón del índice cambiario “acordado con MSD FARMACEUTICA a través de CENCOEX, esto es, Bs. 12, 30 por dólar”. Adicionalmente condenó a MSD a pagar intereses de mora, y la corrección monetaria de todos los conceptos condenados a pagar.
Ahora bien, el primer punto de la apelación versa sobre la denuncia de la Improcedencia de una supuesta Corrección Monetaria.
Esta alzada declara procedente la primera denuncia de la Improcedencia de una supuesta Corrección Monetaria o cambiaria, en razón que de la documental que consta del folio 21 al 24, MARCADA “1” se evidencia la transacción celebrada, documento privado suscrito por las partes el 4 de noviembre. Con respecto a esta documental se evidencia que la fecha de ingreso del actor fue en fecha 6/2/2006, y que culmino el 4/11/2015, hecho este que no es controvertido, que al término de la relación se le pago al demandado la cantidad de Un Millón Seiscientos Ochenta Mil Doscientos Veintinueve Bolívares, con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.680.229,29), conceptos laborales en ocasión a la finalización de la relación laboral; Adicionalmente pago la cantidad de Veintiséis Mil Cuatrocientos Treinta y Tres con Dos Céntimos Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, (USD$26.433,02) equivalentes a bolívares Cinco Millones Doscientos Setenta y Dos Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho con cincuenta y Dos Céntimos,(Bs.5.272.858,52) calculados a la tasa de cambio oficial Simadi Bs 199, 48 por Dólar, que fue paga al trabajador por transferencia bancaria a una cuenta extranjera, Hechos estos que no son controvertidos., documento este reconocido por ambas parte y que se le otorgo pleno valor probatorio, quedando demostrado para este sentenciador, la vía para la solución del conflicto relacionado a la corrección cambiaria , y así se establece.
Visto la denuncia delatada por la demandada y declarada con lugar por esta superioridad, ordena que una vez que el experto designado recalcule las prestaciones sociales con las incidencias señalada por el a-quo para hacer nuevamente el calculo de las prestaciones sociales que le correspondan, lo resultado se le restara a lo establecido en la transacción , cuyo adelanto suma la cantidad de Bs. Bs. 6.953.087,29, lo cual se tomara con un adelanto de la prestaciones sociales, en caso que resulte un monto mayor, la diferencia de prestaciones sociales, y si arroja un monto mayor a la suma señalada , la demandada esta obligada a su pago conforme a la experticia complementaria del fallo que se establecerá. Y ASI SE DECIDE.
Trae a colación este juzgador y apegado al estado social de derecho y de justicia, la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia laboral, contenida en sentencia No. 0878 del 25 de mayo de 2006, criterio ratificado por la Sala Constitucional en sentencia No. 194 del 4 de marzo de 2011, en el recurso de revisión presentado por Ferretería EPA, C.A, donde estableció la compensación de una “bonificación graciosa” otorgada al demandante al término de la relación de trabajo, por cuanto según su doctrina la misma sería imputable a cualquier diferencia por prestaciones sociales. .
SEGUNDO PUNTO: “Denuncia la improcedencia de las diferencias sobre prestaciones sociales reclamadas y el pago de 254 acciones de Merck USA, por cuanto alegó que supuestamente de las testimoniales se desprendía que el actor sí fue merecedor del premio que, a su decir, le daba derecho a tales acciones. Alegando que tal decisión de la recurrida carece de la debida motivación, ya que no indicó la recurrida de dónde extrajo que el actor tenía derecho a 254 acciones. Adicionalmente, la recurrida apoya su decisión únicamente en el dicho de una testigo que como indicamos antes hizo declaraciones falsas por lo que debe ser desechada”.
Este juzgador señala: En cuanto a la pretensión por salario variable, resulta oportuno señalar, en primer lugar, que este Juzgador comparte el criterio de la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal, en el cual se establece que reconocida la relación laboral, como ocurrió en el presente caso, debe probar la parte demandada los pagos que la liberan de las obligaciones indicadas en el libelo de la demanda, siendo que en el caso de marras la accionada no exhibió la información necesaria para determinar la cantidad de los incentivos que el trabajador generó, ni la forma de calculo de la misma, observándose que la demandada no señaló en el transcurso del proceso la forma de calcular el monto generado por el trabajador en su labor, lo cual era su carga procesal y al no cumplir con dicha carga se condena a la demandada al pago de los incentivos reclamados. Y así se decide.
ESTA ALZADA DECLARA sin lugar ESTA DENUNCIA EN RAZON QUE ES EVIDENTE, hecho público y notorio y como consta en el mismo acervo probatorio, el causante demandante ejercía el cargo de GERENTE SENIOR DE NEGOCIO, era un supervisor, que tenia varios trabajadores que supervisar y por máximas de experiencia sabemos que lo supervisores además de tener una jornada atípica, la labor que desempeñaba es de supervisar el personal bajo su supervisión, quedando demostrado con las documentales siguientes: Marcada “H, I, J, K”, Ejemplares de notas de gastos antes de la red de intranet ESPENSYS constante de dos (02) folios útiles, y Ejemplares de planillas de gastos descargadas la red de intranet ESPENSYS de MSD, respectivamente, y rielan a los folios 94 al 99, de dichas documentales se evidencia que el decujus Hector Mistage, laboro para MSD, 124 días entre sábados y domingos, en el lapso comprendido del 22 de abril del 2006 al 24 de octubre del 2015. Marcada “L”, Copias Fotostáticas de la política y Procedimiento de tarjeta corporativa constante de diez (10) folios útiles, que riela a los folios 100 al 109, y la marcada con letra “O” Tarjeta en Dólares prepagada otorgada por MSD farmacéutica otorgada al demandante, la cual riela al folio 134, evideciandose de la misma de dichas documental que al trabajador HECTOR MISTAGE le fue otorgada, Tarjeta Internacional Corporativa, para su uso obligatorio y exclusivo y de uso para gastos en el Exterior, directamente relacionados con las funciones de trabajo que desempeño en MSD, Farmacéutica. Marcada “M”, Programas de incentivos a largo plazo de Merck, empresa matriz en USA de MSD Farmacéutica, constante de veintitrés (23) folios útiles la cual riela a los folios 110 al 132, de dicha documental se desprende que la referida empresa contaba con programas de incentivos para los trabajadores.- Marcada “N”, constante de un (01) folio útil, certificado a la excelencia a nombre de Mistage Héctor, que riela al folio 133, y de este se demuestra que el fallecido trabajador HECTOR MISTAGE, fue premiado como Mejor Gerente del año 2012 de la Unidad Respiratoria, esto aunado a la documental que riela al folio 236, constancia de que el demandante desempeñaba el cargo de GERENTE SENIOR DE NEGOCIO , SIENDO SU ULTIMO SUELDO BASICO MENSUAL DEVENGADO DE Bs.47.928,00 más un promedio mensual (incluye , comisiones, sabados, domingo y feriados) de Bs.20.093,48, queda demostrado los días reclamados y no cancelado, los cuales inciden en el salario integral, esto misma documentales demuestran la excelencia como trabajador, y visto el programa de incentivos a largo plazo de MERCK, lo hace acreedor de 254 acciones de Merck USA por el Programa de Incentivo a largo plazo al valor actual de las acciones, confirmando lo condenado por el tribunal a-quo. Así se establece.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito Protección del Niño, Niñas, Adolescentes, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PERECIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio Ysa Chopite, inscrita en el I.P.S.A bajo el numero 84.746, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante ciudadana GUIOMAR BEATRIZ DIAZ NAVARRO, (viuda de HERTOR MISTAGE VARGAS), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.360.385, quien a su vez actúa en nombre y representación de sus menores hijos LOPNNA ART.65 Contra la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en su transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercida por los abogados en ejercicio José Manuel Arias Palomo y Carmen Teresa Marchan, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 35.802 y 51.503, en su carácter de apoderados judiciales de MSD FARMACEUTICA, C.A. (antes MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA S.R.L.) sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, el 10 de junio de 1999, bajo el N° 48, Tomo 9-A, y su ultima modificación de Documento Constitutivo Estatutario según consta de Acta de Asamblea extraordinaria de Accionista inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 5 de enero de 2012, bajo el Nro. 4, Tomo 2-A. Contra la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en su transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha veintidós de julio de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en su transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.
CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, que sigue la ciudadana GUIOMAR BEATRIZ DIAZ NAVARRO, (viuda de HECTOR MISTAGE VARGAS), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.360.385, actuando en nombre y representación sus menores hijos LOPNNA ART. 65, debidamente representada judicialmente por su apoderada judicial ciudadana abogada Ysa chopite, inscrita en el I.P.S.A bajo el numero 84.746, contra MSD FARMACEUTICA, C.A. (antes MERCK SHARP & DOHME DE VENEZUELA S.R.L.) sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, el 10 de junio de 1999, bajo el N° 48, Tomo 9-A, y su ultima modificación de Documento Constitutivo Estatutario según consta de Acta de Asamblea extraordinaria de Accionista inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital el 5 de enero de 2012, bajo el Nro. 4, Tomo 2-A. Representada judicialmente por los abogados en ejercicio José Manuel Arias Palomo y Carmen Teresa Marchan, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 35.802 y 51.503.
No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente juicio.
Se deja expresa constancia que la presente decisión ha sido dictada y publicada dentro del lapso legal.-
Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, regístrese y déjese copias certificadas.
Remítase en su oportunidad legal correspondiente al tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas, Adolescentes, Bancario y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los nueve (09) días del mes de Enero de dos mil veinte (2020). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR
ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. GUSTAVO A. TINEO LEON
NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las 9:00 A.m., se publicó la presente decisión. Conste.
EL SECRETARIO TEMPORAL
ABG. GUSTAVO A. TINEO LEON
EXPEDIENTE Nº 19-6670 MOTIVO: cobro de prestaciones sociales
MATERIA: P.N.N.A SENTENCIA: DEFINITIVA
FAOM/GUSTAVO