TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE
CUMANÁ, 20 DE MAYO DE 2019
208º y 159º

Visto el escrito cursante de los folios 86 al 90 de este expediente, suscrito por la Abogada FLORVIDIA PERDOMO FRONTADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.461.521 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.459 actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora ciudadano MALEK MUSA SALEH, suficientemente identificado en autos, mediante el cual expone y solicita lo que de seguidas esta Juzgadora se permite transcribir:

“… ante usted con debido respecto ocurro a los fines de solicitar sean decretadas medidas cautelares en el presente proceso.
…Dicha solicitud se fundamenta en el hecho cierto que están dados los requisitos legales para la procedencia de las medidas cautelares establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo cual paso a fundamentar en los términos siguientes.
El fumus boni iuris es el primer requisito necesario para que proceda cualquier medida cautelar. Su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
…La apariencia del buen derecho viene constituida por las apreciaciones del juez, al analizar el fin que pretende el solicitante con la declaración de la medida cautelar, lo cual, si bien se aproxima al análisis sobre el fondo del asunto litigioso, es entendido, mas bien, como un análisis “a primera vista”. En el presente caso, mi representado es reclamante de una indemnización por daños materiales y morales generados a consecuencia de un hecho donde mi representado sufrió lesiones personales que le dejaron secuelas permanente. Por tanto la presunción del buen derecho, se acredita con elementos de convicción que permitan presumir que los daños físicos sufridos por mí representado, se generaron a consecuencia de la caída sufrida desde el balcón del establecimiento comercial de la empresa demandada. Que además, existe una relación de causalidad entre el daño sufrido por mi representado y la conducta de los representantes o encargados de la empresa demandada. Estas circunstancias se acreditan con el justificativo de testigo que se acompaña marcado “A”. También se requiere acreditar las lesiones y consecuencia o secuelas del hecho que presenta mi representado, lo cual se con el informe del accidente levantado por el Cuerpo de Bomberos de Cumana, cuya constancia se anexa marcada “B” y el informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Todos estos documentos públicos perfectamente permiten presumir que mi representado tiene derecho al reclamo que hacen en la demanda, por lo que está acreditado el cumplimiento del requisito denominado fumus boni iuris. Y, así solicito sea declarado.
Finalmente, en torno al periculum in mora, la Sala Constitucional, afirmó que este requisito “consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, el cual se hace necesario eliminar, para el cual no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la medida cautelar solicitada es necesaria para evitarlo”.
En el presente caso tal requisito se cumple cabalmente, porque en torno a la gravedad de los hechos demandados se presume un vasto “temor razonable”, en virtud de que el patrimonio que ostenta en la actualidad la demandada está representado principalmente en un fondo de comercio, el cual perfectamente puede ser arrendado, traspasado o simplemente ocultado maliciosamente sin bienes afectos apuntando a ser infructuosa la ejecución del fallo esperado, pues los administradores cuentan con total libertad para manejar el patrimonio de la Sociedad Mercantil demandada, lo cual deja en total incertidumbre al demandante sobre la posibilidad de lograr una tutela judicial efectiva.
Constituye prueba de este requisito el hecho cierto e irrefutable que el Registro Mercantil del a Empresa no ha sido actualizado en los años posteriores al hecho generador de los daños, donde el capital representado en las acciones resulta una cantidad irrisoria al día de hoy, lo que significa que el patrimonio real de la Sociedad Anónima ha sido maliciosamente ocultado por los administrados, pues no se han presentado ante el registro mercantil los estados financieros ni los balances anuales de la Sociedad Mercantil, como lo ordena el Código de Comercio.
…El periculum in damni, es el último de los tres (3) requisitos para que se confiera la procedencia cautelar y consiste en la amenaza actual e inminente que una de las partes le cause una lesión grave o de difícil reparación a la otra en el transcurso del proceso, es cuando el fallo aparezca como ilusorio, porque existe una real y seria amenaza de daño que imposibilitara su ejecución material efectiva debido a la conducta que desarrollo, ejecuta o puede realizar el demandado en perjuicio del derecho que se pretende proteger en el juicio.
En este caso se observa que la conducta que desarrollo los administradores de la Sociedad Mercantil que se demandó, evidencia su intención maliciosa en contra de los derechos reclamados por mi representado, pues a escasos dos meses de haber ocurrido el hecho generador de los daños, los accionistas de la Sociedad Mercantil, procedieron a traspasar la propiedad de las mismas a terceras personas, como una manera de evadir posibles responsabilidades personas. Sumado a la circunstancia cierta que los actuales accionistas y administradores de la Compañía, no han cumplido con la presentación ante el Registro Mercantil, para que sea agregado al expediente respectivo de los estados financieros y balances de la sociedad, manteniendo de esa manera oculta la situación económica y financiera de la Sociedad Mercantil, para que de esa manera mi representado no pueda tener referencia alguna del patrimonio real de la Sociedad que demando.
…Solicito PRIMERO: que sea decretada la medida preventiva típica de “PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” el fondo de comercio denominado “Restaurant Vino Bar Café & Lounge and Sushi Bar”, propiedad de la Sociedad mercantil, denominada VINO BAR CAFÉ II C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 23 de noviembre de 2010, bajo el N° 39, tomo 29-A RM424, expediente N° 424-849. Con lo cual se garantiza que se mantenga el patrimonio de la Sociedad inalterado durante el proceso y a tales efectos pido que se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, para que cumpla con la Medida incorporado la nota correspondiente en el sistema registral mercantil. SEGUNDO: que sea decretada la medida preventiva típica de “EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES”, propiedad de la Sociedad mercantil demandada.
Ciudadana jueza ante este fenómeno inflacionario que se viene desarrollando en el País, los jueces no pueden estar ajenos a las consecuencia que se generan en el interés de los procesos judiciales cuantificables en dinero, así lo ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-517 del 08 de noviembre de 2018.

Por todo lo expuesto y en virtud que la medida cautelar que se decretó en este proceso, resulta insuficiente e ineficaz para garantizar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se trató de una medida de embargo de las acciones de las Sociedad Mercantil, con lo cual solo se afecta del derecho de los accionistas, constituye un patrimonio nominal, que se desconoce materialmente en que consiste o que bienes integran realmente el patrimonio de la Sociedad Mercantil demandada, es que solicito se decreten las medidas cautelares solicitadas, con las cuales se podrá obtener una verdadera y eficaz garantía de la ejecutividad del fallo…”

A los fines de Proveer acerca de la medida cautelar nominada solicitada, el Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

El poder cautelar se manifiesta en la posibilidad de decretar medidas cautelares, el cual puede tener dos modalidades: cuando las medidas que deban dictarse están previamente establecidas en la Ley, y cuando, por necesidades propias de la realidad, se deja al órgano jurisdiccional la determinación de la medida para que ésta se adecue lo mejor posible a la salvaguarda de un derecho en controversia.

La procedencia de las medidas cautelares, se determina por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la misión de la providencia principal. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.

Nuestra doctrina, permitió la creación de la previsión Cautelar, como medio para garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que despliega el Poder Judicial y tiene como justificación el carácter preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables o de difícil reparación a una de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. En razón de ello, la solicitud de las medidas cautelares pueden ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipadas de aseguramiento y de conservación de los bienes, con el fin de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipativas e innominativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, con el indiscutible propósito de asegurar la efectividad de las sentencias y procura de los patrimonios.-

Siendo así y como quiera que el solicitante de las medidas pretende que se amplié el alcance de la medida decretada en fecha 11-05-2017, alegando que la misma resulta ser insuficiente para garantizar las resultas del juicio debido a que el valor accionario no se corresponde con el monto demandado en daños y perjuicios, por lo que solicitó además se decreten cautelares nominadas, consistente en “PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” sobre el fondo de comercio denominado “Restaurant Vino Bar Café & Lounge and Sushi Bar”, propiedad de la Sociedad mercantil, denominada VINO BAR CAFÉ II C.A., y el “EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES”, propiedad de la Sociedad mercantil demandada.
Ahora bien, la norma del artículo 585 del Código Adjetivo Civil establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

A su vez el artículo 588 ejusdem establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1.- El embargo de bienes muebles;
2.- El secuestro de bienes determinados.
3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Así las cosas aprecia quien decide que de la interpretación que se da a las normas antes transcritas, llevan a concluir que, para que puedan acordarse las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem se hace necesario que el solicitante de la cautela, presente alegatos sólidos y que subsuma los hechos dentro del derecho invocado, así como la aportación de elementos probatorios que lleven a la plena convicción del juzgador que evidentemente existe presunción de buen derecho y temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en llevar al ánimo del Jurisdiscente de que el derecho reclamado realmente existe y que en caso de que no sea acordada la medida solicitada se esté en peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediare entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Siendo que lo que se pretende con las cautelas solicitadas es que se amplié la medida decretada primigeniamente, a los fines de que la demandada si resultare vencido tenga como responder ante los posibles montos demandados, dada la demanda instaurada en su contra.

De las pruebas aportadas como: el justificativo de testigo que se acompaña marcado “A” así como de la certificación del informe del accidente levantado por el Cuerpo de Bomberos de Cumana de fecha 15/04/2019, cuya constancia se anexa marcada “B”, se presume que el accidente del cual el accionante Malek Musa pide resarcimiento de daños y perjuicios y daños morales ocurrió en la sede de la sociedad mercantil demandada Café Restaurante Vino Bar Cumaná, y el informe médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 05/12/2018, se desprende que el actor acudió a consulta medica donde se le indicó que debe realizarse el reemplazo de la cadera por tener una lesión total, de dichas instrumentales puede determinarse que el demandante tiene la apariencia de un derecho frente a una eventual reclamación contra la demandada, que del justificativo de testigos se desprende que el demandado sufrió unas lesiones personales en el establecimiento comercial demandado y que de acuerdo al informe médico expedido por el seguro social este ha sufrido severos daños en la parte de las caderas.

En tal sentido, y como quiera que de las argumentaciones realizadas y de los medios de pruebas supra valorados, los cuales fueron invocadas como medios probatorios de la petición cautelar, así como de la alegación del derecho invocado por la parte actora, es por lo que en criterio de este Juzgado se encuentran llenos los extremos legales para acordar la petición cautelar, quedando verificados el buen derecho con los justificativos de testigos y los informes de los bomberos y del seguro social; el periculum in mora, por la tardanza para la valida trabazón de la litis al resultar infructuosa la citación de la demandada, y que valga la pena mencionar, que de acuerdo a lo que consta en las actas del expediente ha sido diligente la parte actora en la tramitación de la citación por todos los medios legales, lo que denota que la demora en el transcurrir del proceso así como el alto índice inflacionario que atraviesa el país hace presumir un perjuicio al demandante, que solo puede ser previsivo por el Juez con su actividad de protección cautelar. Así se establece.-

Que por esas mismas razones se presume la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en la presente causa, y por ende para este juzgado se encuentran llenos los extremos legales a que hacen referencia los citados artículos y estima pertinente decretar las medidas cautelares solicitadas referida a la “PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” sobre el fondo de comercio denominado “Restaurant Vino Bar Café & Lounge and Sushi Bar”, propiedad de la Sociedad mercantil, denominada VINO BAR CAFÉ II C.A. y el “EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES”, propiedad de la Sociedad mercantil demandada, ello de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585, 588 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia se DECRETA PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR DE “PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” sobre el fondo de comercio denominado “Restaurant Vino Bar Café & Lounge and Sushi Bar”, propiedad de la Sociedad mercantil, denominada VINO BAR CAFÉ II C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 23 de noviembre de 2010, bajo el N° 39, tomo 29-A RM424, expediente N° 424-849; SEGUNDO: MEDIDA CAUTELAR DE “EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES”, propiedad de la Sociedad mercantil demandada. Así se decide.-

Así mismo, para la práctica de las medidas decretadas es decir, la referida a MEDIDA CAUTELAR DE “PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR” sobre el fondo de comercio denominado “Restaurant Vino Bar Café & Lounge and Sushi Bar”, propiedad de la Sociedad mercantil, denominada VINO BAR CAFÉ II C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, en fecha 23 de noviembre de 2010, bajo el N° 39, tomo 29-A RM424, expediente N° 424-849, se acuerda oficiar al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, a los fines de que estampe la debida nota marginal, y se abstenga de registrar toda escritura que verse sobre gravamen o enajenación sobre dicho fondo de comercio, advirtiéndosele de la responsabilidad que le acarrearía por el incumplimiento de la orden aquí impartida, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 535 del código de procedimiento civil; reiterándole el deber de informar de manera inmediata a este juzgado al estampar la respectiva nota marginal. Así se establece. Líbrese oficio al REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. Para la práctica de la MEDIDA CAUTELAR DE “EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES”, propiedad de la Sociedad mercantil demandada, se ordena librar despacho de embargo al TRIBUNAL DISTRIBUIDOR DE LOS MUNICIPIOS SUCRE Y CRUZ SALMERON ACOSTA del Estado Sucre para su ejecución. Líbrense oficio y despacho.

LA JUEZA PROVISORIA,
Abg. MARÍA DE LOS ANGELES ANDARCIA.

LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. RAQUEL RIVERO MATA

AUTO DECRETANDO AMPLIACION DE MEDIDAS CAUTELARES.
Exp. Nº 7424-16
(Cuaderno de Medidas)
MDLAA/MA.-