EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2.019) 208º y 159º Exp. RE41-X-2018-000009 En fecha veintiséis (26) de noviembre de 2.018, el ciudadano LUÍS JOSÉ GAMARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.440.400, asistido por la abogada Ysolina Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.771, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial con acción de amparo cautelar, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE. Admitida la citada querella con medida cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar solicitada. Siendo la oportunidad de decidir, se pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes: EXPONE EL ACCIONANTE: Que el presente caso llena todos y cada uno de los presupuestos básicos que tanto la legislación como la jurisprudencia y la doctrina, han identificado para que proceda la acción de amparo constitucional, como lo son: violación directa de una garantía constitucional, violación actual de sus derechos o garantías constitucionales, carácter extraordinario del amparo, cumplimiento del carácter personalísimo de la acción de amparo, cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, carácter de legitimado pasivo del agraviante, carácter definitivo del acto impugnado, no existe recurso paralelo. Indicó, que interpone Querella Funcionarial conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (IAPES), por la lesión a los derechos constitucionales antes enunciados, producto de la actuación material o vías de hecho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (IAPES) a suspenderle el sueldo, sin que haya sido impuesto, por parte de dicho instituto, de acto administrativo alguno contentivo de tal medida de suspensión; ni se le hay notificado formalmente tal voluntad expresa del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (IAPES). Alegó, que a pesar de que en la planilla DETALLES DE LA CUENTA DE NÓMINA POLICIAS, aparece como activo, no se le han cancelado los sueldos que aparecen detallados en dicha planilla, como vía de hecho efectuada sin que mediara el ejercicio de su derecho a la defensa, derecho que debe garantizarse en todas aquellas actuaciones que incidan en la esfera jurídica de los particulares, por lo que existe presunción de violación al derecho invocado, razón por la cual la pretensión del amparo cautelar debería resultar procedente. Finalmente, solicitó que se verificaran los supuestos que hacen procedente la medida de amparo cautelar conforme a la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; asimismo, solicitó que se ordene, preventivamente, mientras dure el juicio principal, cancelar de inmediato las quincenas de sueldo dejadas de percibir desde el día 15 de septiembre de 2018, inclusive, así como el pago de cualquier emolumento derivado o consecuencia de su relación funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES). CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el Juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida cautelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el Juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el Órgano Jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus bonis iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la Sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que esta, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: Violación de los siguientes derechos constitucionales: violación directa de una garantía constitucional, violación actual de sus derechos o garantías constitucionales, carácter extraordinario del amparo, cumplimiento del carácter personalísimo de la acción de amparo, cumplimiento de lo previsto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, carácter de legitimado pasivo del agraviante, carácter definitivo del acto impugnado, no existe recurso paralelo; siendo producto de la actuación material o vías de hecho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (IAPES) la suspensión del sueldo, sin que haya sido impuesto, por parte de dicho instituto, acto administrativo alguno contentivo de tal medida de suspensión, sin previa notificación formal de parte del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre (IAPES). REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus bonis iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada que ordene, preventivamente, mientras dure el juicio principal, cancelar de inmediato las quincenas de sueldo dejadas de percibir, así como el pago de cualquier emolumento derivado o consecuencia de su relación funcionarial con el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES). Ahora bien, debe pasar este sentenciador a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar hoy solicitada, por lo que en primer lugar debe detener su examen en el primero de ellos: fumus bonis iuris o presunción del buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar y cuya verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que de un juicio de probabilidad se evidencie la verosimilitud de la pretensión del demandante. En este sentido, considera quien decide que no se encuentra patentizado la probabilidad del derecho reclamado necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca el demandante, por tanto, ante la inexistencia de la verificación del requisito en referencia, se considera que no se concreta en el presente caso tal condición, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. En virtud de lo anterior, dado que no están dado los requisitos para que en esta oportunidad proceda la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar Innominada solicitada por el ciudadano LUIS JOSÉ GAMARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.440.400, asistido por la abogada Ysolina Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 132.771, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE. Publíquese, regístrese, notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2.019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Provisorio; Fernand J. Serrano R. La Secretaria Accidental, Belkis C. Fermín R. En esta misma fecha siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria Accidental, Belkis C. Fermín R. Pieza Principal: RP41-G-2018-000074 Exp RE41-X-2018-000009 FJSR/BC.- L.S. Juez Provisorio (fdo) Fernand José Serrano R. La Secretaria Accidental (fdo) Belkis Carelia Fermín R., Publicada en su fecha 31 de enero de 2019, a las 02:50 p.m. La Secretaria Accidental (fdo) Belkis Carelia Fermín R., La suscrita Secretaria Accidental del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 208° y 159°.