EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ESTADO SUCRE
Cumaná; Dos (02) de Abril de Dos Mil Diecinueve (2.019)
208º y 160º
En fecha 07 de Mayo de 2.018 la ciudadana; MARÍA DE LOS ÁNGELES GUEVARA DE FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº. V 05.692.146, asistida por el abogado; Sael José Astudillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 105.930, interpuso por ante la Unidad de Recepción y; Distribución de Documentos de este Juzgado QUERELLA FUNCIONARIAL, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE.
En fecha 07 de Mayo de 2.018, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada; quedando asignado según el Sistema JURIS 2.000, con el Nº: RP41-G-2018-000016.
En fecha 10 de Mayo de 2.018, este Órgano Jurisdiccional difiere el pronunciamiento por ocupaciones preferentes. En la misma fecha se recibió Escrito constante de 17 folios útiles presentado por la parte querellante. Asimismo; consignó; Poder Apud-Acta.
Admisión de la Querella:
En fecha 24 de Mayo de 2.018, se Admitió la presente causa y se ordenó emplazar al ciudadano; Síndico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre, a los fines de dar contestación a la presente causa; igualmente se ordenó notificar y solicitar el Expediente Administrativo relacionado con la causa al ciudadano; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre.
I
ANTECEDENTES
Del Escrito de la Demanda:
Que era trabajador de la Administración Pública Municipal, de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre.
Que le asignaron el cargo fijo según resolución y recibió satisfactoriamente el pago de su salario y tickets de alimentación, en los que le fueron descontados los porcentajes correspondiente a caja de ahorro, paro forzoso entre otras deducciones que solo pueden ser deducidas de la nomina de empleado fijo. Alegó que en fecha 20 de Diciembre de 2.017, el nuevo Alcalde recién electo; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges, emitió resolución general de nulidad absoluta de varias resoluciones emitidas por el anterior; Alcalde David Velásquez, en donde se anula también su cargo fijo, y se le ordena sacarla de la nómina de pago.
Continuó alegando que la Resolución N°: 644, dictada por el Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre; David Velásquez, fecha anterior, cumple con los requisitos formales para que este acto Municipal del 13-12-2.013, sea válido y eficaz.
Expresó que la resolución emitida en fecha 20 de diciembre de 2.017; Nº: 732, Resolución Nº: 842, es nula por estar falta de los presupuestos que establece la ley para su validez y además tiene vicios en el acto. Que se le obligó a pasar por la Sindicatura a buscar la notificación, cuando el artículo 75 de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece la forma de hacerse para que los actos sean válidos y eficaces.
Afirmó que el argumento utilizado por el funcionario, no es causal de nulidad absoluta, sino en todo caso de anulabilidad, pues argumenta que los sueldos de los cargos no están presupuestados, cuando en realidad todos han venido cobrando regularmente en sus cargos fijos.
Alegó que la resolución emitida en fecha 20 de diciembre de 2.017, donde se les destituyen de sus cargos es nula, de nulidad absoluta, de conformidad en lo establecido en los artículos 82 y; 19; Ordinal 2, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, que sanciona como nulo, de nulidad absoluta del acto administrativo que revoque un acto anterior creador de derechos favor de particulares. Solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo; Resolución Nº: 842, de fecha 20 de diciembre de 2.017, dictado por el funcionario; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges, que se le restaure los derechos infringidos por esta resolución, que se le cancele los sueldos, salarios caídos, y todos los beneficios dejados de percibir durante este tiempo y se le condene a la parte demandada a cancelar las costas y honorarios profesionales.
Finalmente solicita al tribunal que se sirva admitir la presente demanda tramitarla y sustanciarla conforme a derecho y definitivamente declararla con lugar en todos los pronunciamientos de la Ley.
Del Auto de Abocamiento:
En fecha dieciocho (18) de Octubre de 2.018, el Juez Suplente designado en este despacho, abogado; Fernand J. Serrano R; se abocó al conocimiento de la presente causa.
De la Contestación:
La representación Judicial de la parte demandada no dio contestación a la presenta causa en el lapso previsto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes; vencida en fecha dieciocho (18) de Octubre de 2.018.
De la Audiencia Preliminar:
En fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2.018, se efectuó la Audiencia Preliminar, a la cual compareció únicamente la parte querellada, dejándose constancia de la no comparecencia del querellante ni por si, ni por medio de apoderado judicial, y se abrió la causa a prueba.
De las Pruebas:
En fecha 01 de Noviembre de 2.018, este Órgano Jurisdiccional recibió; Escrito de Promoción de Prueba por parte de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre; Posteriormente en fecha 05 de Noviembre de 2.018; se ordenó agregarse en autos.
La recurrida promovió las siguientes pruebas:
1.- Promovió los Antecedentes de Servicios de la recurrente y;
2.- Promovió el Decreto Nº: 02, de fecha 02 de enero de 2.018, publicada en Gaceta Municipal Nº: 77, de fecha 19 de Enero de 2.018.
De la Admisión de la Pruebas:
En fecha 13 de Noviembre de 2.018, este Órgano Jurisdiccional habiendo recibido; Escrito de Promoción de Prueba por parte de la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre; siendo la oportunidad procesal correspondiente se Admite las Documentales Promovidas por la parte querellada, salvo su apreciación en la Sentencia Definitiva y; se ordena agregarse en autos. Asimismo; se notifica a las partes para celebrarse la Audiencia Definitiva en conformidad a lo establecido en el articulo 107 de la ley del estatuto de la función Publica.
De la Audiencia Definitiva:
En fecha dieciocho (18) de Febrero de 2.019, se celebró la Audiencia Definitiva, a la cual comparecieron las partes intervinientes en el proceso, difiriéndose el Dispositivo del Fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 10:30 A.M.
Del Dispositivo de la Decisión Definitiva:
El Tribunal en su oportunidad declaró; “Parcialmente Con Lugar” la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre.
Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:
II
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº: 39.447 de fecha 16 de Junio de 2.010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº: 39.451 de fecha 22 de Junio de 2.010, le atribuye la competencia en Primera Instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA; para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como fue la competencia pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto de la siguiente manera:
Punto Previo
Como punto previo considera este Juzgador necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, titular de la cédula de identidad Nº. V 05.692.146, en este sentido, se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en diferentes cargos desde el Primero (1º) de Enero de 2.010, desempeñando el cargo de Coordinadora, adscrita a la Oficina de Tierra; como se evidencia en la Constancia de Trabajo de fecha 03 de Octubre del 2.017; Expedida por la Coordinación de Talento Humano de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre del estado Sucre; la cual cursa inserta en el Folio Nº: 23 del Expediente Principal.
Sostenible la noción de prueba; constituyéndose una actividad procesal dirigida a la aportación al proceso de datos lógicos convincentes respecto a su exactitud y certeza; Corre inserto en el Folio Nº: 10; del Expediente Principal; Resolución Nº: 644 de fecha 23 de Noviembre de 2.017, donde se designa a la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, titular de la cédula de identidad Nº. V 05.692.146; para ejercer el cargo como Asistente Administrativo II; en calidad de Empleada Fijo; adscrita a la Coordinación de Planificación y; Presupuesto de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre del estado Sucre; obteniendo el nombramiento como Empleada Permanente desde la fecha Primero (1º) de Octubre de 2.017.
En deferencia la acción probatoria como actividad desarrollada por la Administración dirigida; aportar en el expediente principal el cual consta de 75 Folios Útiles, los elementos de juicio con los que se ha de verificar la exactitud o inexactitud de las afirmaciones sobre los hechos y que han de servir de fundamento a la resolución del procedimiento; Corre inserto en los Folios Nº(s): 12 al 19; del Expediente Principal; Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; Resolución Nº: 644 de fecha 23/11/2.017; Gaceta Municipal Nº: 522 de fecha 12/12/2.017. Ext; donde se ordena excluir de la Nomina de Pago a la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, titular de la cédula de identidad Nº. V 05.692.146; Cargo a Ejercer: Asistente Administrativo II.
En virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, cabe instar que la Administración no consigno Expediente Administrativo solicitado. Por tanto; este Tribunal pasa a señalar: En sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (C.P.C.A.) de fecha 24 de abril de 1984, con ponencia de la Magistrada Hildegard Rondón de Sansó, se observó que las pruebas fundamentales se encuentran en el expediente administrativo y éste, en base al principio de la comunidad de la prueba para las partes en el proceso, arroja beneficios para el querellante, al demostrar la defensa que hiciera en sede administrativa y la falta de una adecuada demostración de las irregularidades que se le imputaron, en las cuales se fundamenta el acto sancionatorio. De esta forma el expediente administrativo actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (la Administración), sino para el recurrente, y el juez puede recabar del mismo los elementos a favor de este último.
No obstante, la no presentación del expediente administrativo obra en contra de la propia administración quien tiene la carga de traerlo al proceso a fin de justificar su actuación.
En representación en los hechos; este Juzgador desempeñándose en un papel más activo en la búsqueda de la prueba, como investigador de la verdad y conductor del proceso. Es importante aludir sobre la base de las consideraciones anteriores que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
De la revisión del articulo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Así, el marco jurídico aplicable materialmente a los Empleados Públicos de Confianza; contenido en el artículo 20 de la Ley de la Estatutos de la Función Pública, establece lo siguiente:
Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma Jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
En virtud de lo anteriormente expuesto, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece; en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Lo cual hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
En ese orden, este Tribunal considera, basándose en el criterio de la Corte Contencioso Administrativo, que si es posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
La norma antes transcrita establece, que no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley de la Estatuto de la Funciona Pública, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, si bien es equivalentemente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que: “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales:
Primero: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y;
Segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de tales fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.
Resuelto lo precedente, este Juzgado observa, que es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare.
Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo.
Considerándose; atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el Derecho de Estabilidad Laboral, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).
El criterio antes trascrito, se encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de Agosto del año 2.008, que al respecto señala lo siguiente:
“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la Evaluación del Desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Ese derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”
Visto lo supra señalado, este Tribunal asume el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los Funcionarios Públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y; Así se decide.
Determinado lo anterior, se observa, que el objeto principal de la presente acción, lo constituye la solicitud de la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de efecto particular contenido en la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, mediante el cual se le retira del Cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Coordinación de Planificación y Presupuesto; de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre, en virtud de que dicha Resolución revoco su cargo fijo otorgado mediante Resolución Nº: 644, de fecha 23 de noviembre de 2.017.
En razón de lo anterior, la parte actora, fundamentó la presente demanda en la normativa legal de derecho sustantivo contenida en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; articulo 19; Específicamente el Ordinal 3 (….), que recurre de nulidad de la referida Resolución alegando que la misma es nula porque viola la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Conforme se explica precedentemente; es necesario precisar que de las potestades públicas cuyo ejercicio corresponde a la Administración, las más importantes son: la potestad disciplinaria; la potestad sancionatoria; la potestad organizativa y; la potestad revocatoria, esta última no es más que una manifestación de la Auto Tutela Administrativa esto es, del principio en virtud del cual la administración ha de cuidar de la legitimidad y conveniencia de sus actos, quedando por ello facultada para eliminar los efectos de aquello que sea contrarío al orden jurídico o a los intereses protegidos mediante su actuación, la cual está consagrada; en nuestro ordenamiento jurídico en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: “La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”; sin embargo de conformidad con el Artículo 82 señala que:
“Los Actos Administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo Superior Jerárquico”
En sentido vinculante se pronunció la emblemática sentencia de la Sala Constitucional del 23 de Octubre de 2.002 (Caso: Gisela Anderson; Jaime Gallardo y otros vs Presidente de la República; Ministerio de Infraestructura y; Conatel) al establecer: «Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respecto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1.999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho».
Este principio constitucional ha servido de canal al Juez Contencioso Administrativo en el sentido de asegurar el derecho a las personas al principio a la tutela judicial frente a la administración, dentro del principio dispositivo y con los poderes de actuación de oficio. En concordancia al artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien le da potestad al Juez para dictar sentencias; ejecutarlas y anular; así como sancionar en la búsqueda del restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica de la (antigua) Corte Suprema de Justicia, le otorgan poderes amplios al Juez Contencioso Administrativo quien puede dar órdenes de hacer o de no hacer a la Administración; más aún en ciertos casos sustituir la administración si es necesario para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa.
En efecto el artículo 259 de la Constitución prescribe “Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativo son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la administración; conocer de reclamos para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Con vista a las consideraciones anteriores y confrontado el contenido de la norma transcrita se desprende, que por argumento en contrario los Actos Administrativos que originan derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular y que además hayan quedado firmes o se prejuzguen como definitivos, son irrevocables, por lo que de ejercerse la potestad de revocación acarrearía como consecuencia, la nulidad de ese acto posterior. En el caso en comento la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, antes identificada, obtuvo su nombramiento como Empelado Permanente de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre en el cargo de Asistente Administrativo II, adscrita a la Coordinación de Planificación y; Presupuesto de la referida Alcaldía, lo que produjo efectos de derechos subjetivos o intereses legítimos personales y directos de la Recurrente, por cuanto la misma además de ocupar un Cargo Nominal de Carrera, el mismo fue permanente, tal y como lo establece el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De esta manera, se deja sin efecto el Acto Administrativo de fecha 20 de diciembre de 2.017, ya que no podía ser revocado en virtud de la potestad revocatoria, pues al afectar tal esfera del particular, solo era procedente su modificación mediante la apertura de un Procedimiento Administrativo legalmente establecido; lo que significa en puridad del derecho, que el acto contra el cual se recurre, Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017, dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, está viciado de Nulidad Absoluta de conformidad con el Artículo 19 Ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procediendo legalmente establecido. Y así se decide.
Conforme a lo ante expuesto; La estrecha vinculación existente entre la jurisdicción contencioso administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva permiten afirmar sobre la tutela de derechos e intereses legítimos de los funcionarios públicos, como una tutela de posiciones subjetivas. No es, en modo alguno, un proceso al acto o protección de la legalidad objetiva, es un proceso de tutela de derechos del recurrente y de la Administración (ésta más potestades que derechos) confrontados entre sí como partes. Por tanto; este juzgador considera que lo ajustado a derecho era que la Administración procediera a llamar válidamente a concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin necesidad de sacrificar la estabilidad de la situación jurídica reconocida por el acto de nombramiento del actor, pues a la querellante se le otorgo un derecho subjetivo y mal puede la administración revocar un acto que cause derecho subjetivo. Y; Así se decide.
Por Consiguiente; respecto de la condenatoria en costos y costas, y la cancelación a pagar los honorarios profesionales del abogado; las mismas resultan improcedentes por la naturaleza del asunto. Así se decide.
Finalmente por todo lo anteriormente señalado, se declara; “Parcialmente Con Lugar” el Recurso interpuesto, por la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, supra identificada, contra el acto administrativo dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; Publicada en Gaceta Municipal Nº: 732, de fecha 20 de Diciembre de 2.017; y se ordena la Reincorporación de la ciudadana; María de Los Ángeles Guevara de Fernández, en el Cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación. Por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: COMPETENTE; para conocer de la presente querella funcionarial.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR; el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana; MARÍA DE LOS ÁNGELES GUEVARA DE FERNÁNDEZ, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por el ciudadano; Lcdo. Luís Javier Sifontes Borges; Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, contentivo de la Resolución Nº: 842, de fecha 20 de Diciembre de 2.017.
TERCERO: SE ORDENA; la reincorporación de la querellante a su cargo de Asistente Administrativo II; adscrita a la Coordinación de Planificación y; Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre; en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
CUARTO: SE ORDENA; a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Sucre cancelar a la querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que, como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue dictado el acto administrativo contentivo en la Resolución Nº: 842, es decir 20 de Diciembre de 2.017, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
QUINTO: SE NIEGA, la solicitud de Condenatoria en Costas y; Pago de honorarios profesionales.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los Dos (02) días del mes de Abril del año Dos Mil Diecinueve (2.019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Provisorio;
Fernand José Serrano R.
La Secretaria;
Francys Hurtado de García.
En esta misma fecha siendo las 11:58 A.M; se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria;
Francys Hurtado de García.
FJSR/FHG/BCFR.
Exp: RP41-G-2018-000016
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