TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.-
Carúpano, 19 de Noviembre de 2018.
208º y 159º
EXPEDIENTE N° 6360/18.-
PARTES:
DEMANDANTE: BRIGITT DEL CARMEN CABRERA PATIÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V- 15.150.359.-
Domicilio Procesal: Urbanización la Estancia, casa Nº K1, Parroquia Macarapana, Municipio Bermúdez, Estado Sucre.-
Apoderado: No otorgó.-

DEMANDADA: ZULIANNLLY ROJAS MIRANDA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.627.521.
Domicilio Procesal: Calle principal el muco, casa Nº 250, Municipio Bermúdez, Estado Sucre.-.-
Apoderado: No otorgó.-

COMPETENCIA: PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.-
ASUNTO ORIGINAL (A QUO): MEDIDA IMNOMINADA.-
ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN CONTRA AUTO.-
SENTENCIA:
Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Zulianlly Yumilexys del Valle Rojas Miranda, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.627.521, asistida por el Abogado Víctor Díaz Ortiz, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.150, contra el auto, dictado por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de este Circuito Judicial en fecha 25/09/18, en el juicio que por Medida Innominada sigue en su contra la ciudadana Brigitt del Carmen Cabrera Patiño.-

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada en fecha 02 de Noviembre de 2018.-

NARRATIVA
De la actuación ante el Juzgado de la causa:
En fecha 26 de Junio de 2018, fue presentada solicitud de medida innominada por ante el Tribunal de la Causa por la ciudadana Brigitt del Carmen Cabrera Patiño, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.150.359. (f-1 al 4).-

De la Admisión:
Por auto de fecha 09 de Julio de 2018, el Juzgado A Quo, Admite la solicitud, ordena la citación de la parte demandada.- (F-05 al 06).-
De la Oposición:
Riela a los folios 10 al 12, escrito de oposición, presentado por la Ciudadana Zulianlly Yumilexys del Valle Rojas Miranda, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 16.627.521, asistida por la abogada Norkis del Valle Osuna, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 141.334, mediante el cual expone:

(…)
Que, “expongo ante este Tribunal oposición a la medida de secuestro dictada por este tribunal en fecha 09 de julio de 2018 sobre los vehículos 1) CLASE: CAMIONETA; TIPO: SPORT WAGON; MARCA: TOYOTA; MODELO: FORTURNER SUV 2W: año 2007; COLOR: BLANCO; SERIAL CARROCERIA: 8XA11ZV6073000150; SERIAL MOTOR: 1gr0762868; PLACAS: FBN27B; USO: PARTICULAR, sobre el cual recae SENTENCIA emanada por el Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; donde se Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Johann Carolina Salazar Ugas, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.590.752, contra la sentencia definitiva de fecha 28 de julio de 2017, dictada en el juicio por este tribunal; la demanda que por NULIDAD DE VENTA, incoara la ciudadana Johann Carolina Salazar Ugas, titular de la cedula de Identidad Nº V- 18.590.752, contra los ciudadanos ALFREDO JOSÉ ROJAS MIRANDA y ZULIANLLY YUMILEXIS ROJAS MIRANDA.-
Que, anexo copia del documento de Compra –Venta; evidenciando que el vehículo sobre el cual ha recaído la Medida de Secuestro no guarda relación con esta causa. 2)contra el vehículo Marca: Optra; color: Gris, Año: 2010, Placas: AC198; serial Carrocería: 821JD51B1AV3183. Bienes propios de mi persona y que me pertenecen por haberlos adquiridos con recursos provenientes de la venta del vehículo Marca: CHERY; color: Plata, Año 2009, Placas: MFS46P; serial Carrocería: LVVDB12A48D216483 y que fueron adquiridos durante mi relación conyugal con el ciudadano JOSE EMILIO DUQUE PINEDA, padre de mi primer hijo José Emilio Duque Rojas; evidenciando que el vehículo sobre el cual ha recaído la Medida de Secuestro no guarda relación con la acción que se intentare en esta causa.-
Invoca el contenido del artículo 585 del CPC.
Que, la doctrina ha definido dos presupuestos normativos que deben concurrir para que se configure la procedencia de las medidas preventivas y en consecuencia pueda ejercer su amplio poder cautelar, el fomus bonis iuris o apariencia de buen derecho y el periculum in mora el riesgo o peligro que el demandante vea frustrados por el transcurso del tiempo, ambos elementos debe estar sustentados en un medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, prueba que debieron ser aportadas por el demandante conjuntamente con el libelo de la demanda, y que se evidencia que estas no guardan relación Directa con la Demanda y que no existen argumentos suficientes para dictar dicha medida que el ciudadano juez pudiera apreciar y valorar, para que la medida cautelar tenga razonable justificación, sobre todo si se toma en cuenta que ésta decisión las toma el Juez sin oír a la parte demandada.-
Que, ese amplio poder discrecional del juez esta lesionando derechos de mi persona como parte demandada y de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de que la parte contra quien obre la medida pueda oponerse a ella exponiendo las razones o argumentos que tuviere que alegar; la cual ejerzo en este acto; dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, o de su citación, estableciendo una articulación probatoria de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
Que, solicita al tribunal la apertura del lapso probatorio y prestare caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo 590 CPC.-
Que, los bienes objeto de la medida, serán estrictamente los necesarios para garantizar las resultas del litigio; y que el solicitante de la medida sufragará los gastos y honorarios por el depósito de los bienes, los del traslado y los que sean necesarios para reponer las cosas del estado en que se encontraban para el momento del embargo”.-
(…..)

Mediante auto de fecha 25 de julio de 2018, el tribunal a quo acuerda levantar la medida decretada sobre el vehículo Clase camioneta, tipo sport Wagon, marca: toyota, modelo: forturner suv 2w, año: 2007, color blanco, placas FBN27B, serial de la carrocería: 8XA112V6073000150, y en cuanto a los otros vehículos este tribunal ordena aperturar la articulación probatoria consagrada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.-
De la contestación:
Riela a los folios 15 al 19, escrito de contestación, mediante el cual expone:
… “Que, hago formalmente oposición a la presente partición y procedo a discutir y cuestionar el carácter o cuota que dice la parte demandante me pertenecen y al decir de ella, me corresponde como heredera sin haber demostrado esa cualidad sobre los siguientes bienes (………) mencionados en el libelo.-
Riela a los folios 20 al 21, escrito presentado por la ciudadana Zulianlly Yumilexis del Valle Rojas Miranda, parte demandada.-
Riela al folio 22, acta mediante la cual el tribunal oye al niño omissis
Por auto de fecha 08 de Agosto de 2018, el tribunal a quo, declara improcedente la solicitud del levantamiento de las medidas, por ser improcedente; se decreta medida de secuestro sobre los bienes conformados por los diferentes repuestos de automóviles de la empresa multirepuestos carúpano, c.A.-
Riela a los folios 24 al 26, escrito suscrito por la ciudadana Zulianlly Yumilexys Del Valle Rojas Miranda, mediante el cual invoca un extracto de la jurisprudencia de instancia en materia de protección sobre la facultad de revocatoria de las Medida Cautelares preventivas por parte del propio Juez que las dicta.-
Riela a los folios 28 al 30, escrito presentado por la parte demandada, mediante el cual solicita revoque las medidas y oficie al Registro Subalterno y demás entes e Instituciones a los fines del levantamiento de las medidas ejecutivas.-
Riela al folio 31, diligencia presentada por la parte demandada mediante la cual solicita el levantamiento de las medidas acordadas.-
Riela al folio 32, diligencia presentada por la parte demandada, mediante la cual solicita decisión, ya que la falta de pronunciamiento le causa un daño.-
Del auto recurrido:
En fecha 25 de Septiembre de 2018, el Tribunal de la causa dicta auto en los siguientes términos: “ las medidas cautelares acordadas se dictaron para garantizar la protección y seguridad de los niños hijos de omissis hijos del decujus, Cesar Augusto Campos en la presente causa el ciudadano juez ordeno dichas medidas a través de auto y ordeno en base a la disposición legal pruebas tendientes a acreditar los presupuestos indicados los cuales rielan a los folios 90 al 93, en los cuales hasta la presente fecha sus resultas no constan en la presente causa por lo cual este tribunal en aras de garantizar el interés de los niños ordena mantener la urgencia de las medidas dictadas a los fines de garantizar la Protección de los niños objeto de la presente solicitud”.-
De la Apelación:
En fecha 28 de Septiembre de 2018, comparece la ciudadana Zulianlly Yumelexys del Valle Rojas Miranda, parte demandada, asistida por el Abogado Víctor Díaz Ortiz, inscrito en el Inpreabogado Nº 23.150, mediante diligencia, escrito apela del auto del auto fecha 25 de Septiembre de 2018. (f-35).-
Por auto de fecha 16 de Octubre de 2018, el tribunal de la causa ordena oír en un solo efecto el recurso de apelación.-(f- 36).-

ACTUACIONES ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR:
Fue recibido el presente expediente en fecha 02 de Noviembre de 2018, y se fija la causa para la formalización del recurso. (F-40).-
De la formalización del recurso:
Riela a los folios 41 al 43, acta de fecha 09/11/2018 de la formalización del recurso.
(…)
“En primer término debo indicar al ciudadano juez superior la violación de orden público en la cual incurrió el juzgado de Protección al ventilar el proceso que hoy es objeto de estudio, es evidente que la demanda fue interpuesta por partición de bienes el cual el tribunal de Protección procedió sin justificación alguna a admitirla por un procedimiento de medidas cautelares lo cual no podía efectuarse sin ceñirse a lo solicitado por la parte actora que buscaba instar al órgano jurisdiccional a fin de obtener partición y liquidación de una presunta comunidad concubinaria. Ahora este proceder del juzgado de Protección es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa creando una suerte de inseguridad para las partes intervinientes en el proceso lo que constituye violaciones al principio de la legalidad y a lo consagrado de los artículos 11 y 12 del CPC, razones por las cuales solicito la nulidad del proceso. Así mismo en segundo término al decretar las medidas cautelares tanto nominadas como innominadas hubo ausencia absoluta de motivación en el proceso, cuya consecuencia es la nulidad del auto que decreta la medida tal como lo ha considerado la sala de casación civil del tribunal supremo de justicia la cual la sala constitucional hizo suya en fecha 18/11/2004, expediente 04-1796, cuyo magistrado ponente fue el doctor pedro Rafael Rondón Haaz; En tercer término, podrá observar también ciudadano juez la ausencia de notificación o citación del Niño Santiago Augusto Campos Rojas, quien es mi hijo procreado con el ciudadano Cesar Campos, y en consecuencia también heredero del mencionado ciudadano Cesar Campos, y quien debió tener participación dentro del proceso por ser un asunto en el cual tiene interés a los fines de su defensa, circunstancia esta que al no cumplirse viola disposiciones consagradas en la propia ley de Protección de niños y que por disposición de lo estatuido en el articulo 221 de la misma ley debe declararse la nulidad del proceso, y por último la violación a lo establecido en el articulo 466 de LOPNNA cuya consecuencia es el levantamiento inmediato de las medidas cautelares. De manera pues ciudadano juez superior podrá usted verificar las violaciones cometidas dentro del proceso que acarrean la ineficacia de las actuaciones dentro de este juicio, a los efectos de los argumentos establecidos y a los fines de que el ciudadano juez pueda tomar la decisión mas acorde con los preceptos legales me permito consignar un escrito constante de Dos (02) folios útiles para que sean agregados al presente expediente.”
(…)
Mediante auto de fecha 09 de Noviembre de 2018, se fijó la causa para dictar sentencia.-
Riela al folio 47, auto mediante la cual se acuerda una audiencia conciliatoria.-
Por auto de fecha 12 de Noviembre e 2018, se acuerda oficiar al tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que informe a este despacho, si en la causa principal se ha interpuesto demanda alguna (Oficio Nº 139-18).-
Riela al folio 57 del presente expediente, oficio Nº 1201 de fecha 14 de Noviembre de 2018, emanado del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante el cual informa a este tribunal Superior, que no se evidencia que se haya presentado demanda alguna de partición y liquidación de bienes donde estén involucradas las ciudadanas Brigitt Cabrera y Zulianlly Rojas.-
Del planteamiento de la controversia:
En su libelo la demandante expone:

“Que, es madre del niño omissis, de once (11) años de edad procreado de una unión no matrimonial con el de cujus César Augusto Campos García, el cual falleció ab-intestato.-
Que, el padre de su hijo mantenía una unión concubinaria de 9 años en el momento de su muerte con la ciudadana Zulianlly Yumilexys Del Valle Rojas Miranda, titular de la cédula de identidad Nº 16.627.521; y con quien procreó un hijo de nombre omissis de 2 años de edad.-
Que, de esa unión concubinaria adquirieron varios bienes (….)
Que, la ciudadana Zulianlly Rojas, se apoderó de todos los bienes del acervo hereditario queriendo dejar a mi hijo desprotegido (sic) sobre lo dejado por su padre y el cual tiene iguales derechos como lo tiene el hijo de ella.-
Que, ha tratado en varias oportunidades de llegar a un acuerdo amistoso con la parte demandada pero que ésta no quiere partir el acervo hereditario.-
Que por ello solicita se decrete una medida innominada a fin de garantizar los derechos de su hijo.-

Como medios probatorios solicita al tribunal, se realicen inspecciones judiciales en entidades bancarias, en local donde funciona la empresa multirepuestos Carúpano C.A, se practique inspección judicial en la sede del centro italo venezolano, exhibición de documentos.-
Solicitan se decreten medidas preventivas sobre vehículos.-

Que, demanda a la ciudadana Yumilexys Rojas para que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal para que le de a su hijo la cuota hereditaria que le corresponde de los bienes dejados por su padre y los cuales fueron adquiridos por ella con su concubino César Campo en la comunidad concubinaria que mantuvieran hasta la fecha de su muerte..

De la oposición a las medidas:
La parte demandante presentó escrito de oposición a las medidas así como escrito de oposición a la partición. (15 al 19).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal Superior, ejerciendo función revisora y saneadora, ante las denuncias formuladas en la oportunidad de formalizar el recurso de apelación por la parte demandada y recurrente en el presente asunto y ante la duda generada en el presente asunto, por determinar si el mismo se trata de una solicitud de medidas anticipadas, o de una demanda por partición de bienes hereditario; para emitir pronunciamiento sobre lo reclamado, previamente pasa a hacer las siguientes observaciones:

El recurso de apelación que en esta oportunidad corresponde decidir, fue ejercido contra el auto de fecha 25 de septiembre de 2018, dictado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, mediante el cual declara que: “ordena mantener las medidas preventivas dictadas, a los fines de garantizar la protección de los niños objeto de la presente solicitud”; dicho auto fue dictado en respuesta a lo solicitado por la ciudadana Zulianlly Rojas, mediante escritos y diligencias presentados en fecha 10-08-2018 y 14-08-2018, con lo cual solicita el levantamiento de las medidas anticipadas dictadas por el Tribunal A Quo, en virtud de que a la presente fecha no se ha presentado demanda alguna, tal como lo dispone el artículo 466 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –

Siendo esto lo discutido, y en atención a lo denunciado en la formalización del recurso, relacionado con la pretensión de la accionante y lo acordado por el Tribunal A Quo, en su auto de admisión de fecha 09/07/2018, es necesario entonces analizar lo que establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
Art. 466. “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones familiares o a los asuntos contenidos en el título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente”.

Con relación a estas solicitudes de medidas anticipadas, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 4223, de fecha 09 de diciembre de 2005, expediente N° 2000-0853, caso: Biotech Laboratorios C.A., decidió lo siguiente:
(…)
“Las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. C., P., P.C., Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada”... (Resaltado añadido por este Tribunal Superior)
Pues bien, advierte este Sentenciador de este Tribunal de Alzada, que la solicitante en su escrito libelar argumenta la ocurrencia de ciertos hechos en los cuales motiva su solicitud, lo que, (a criterio de quien aquí decide), no fueron reforzados con pruebas suficientes para convencer al Juez de la causa sobre los mismos. Siendo ello así, es preciso indicar, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con los nuevos postulados de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ha venido desarrollando a través de sus decisiones, el principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas “búsqueda de la verdad real” establecida en el artículo 450, literal “J” de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo contenido se da aquí por copiado; al determinar:
“Principio éste, que libera a los jueces de instancia de la obligación de atenerse a una verdad meramente formal, permitiendo de esta manera examinar las actas del expediente, en aras de buscar esa verdad real, que permita garantizarle a los justiciables una justicia más efectiva y eficaz, de acuerdo con el precepto establecido en el artículo 26 Constitucional y el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes”
Se evidencia de autos, que con las Medidas Preventivas objeto del presente asunto, la solicitante busca la tutela anticipadora que involucra una especial urgencia, que con base a conocimientos que se tenga sobre algunos hechos y llenos los requisitos de procedencia, exigidos por la ley, logren satisfacer anticipadamente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material; pero, para ello el juez que conoce de la solicitud de una medida, no sólo debe tener conocimiento en grado de certeza provisional del derecho invocado, sino que también debe estar demostrada en actas la irreparabilidad del perjuicio que pueda ocasionarse para considerar o no su decreto.
En el caso bajo análisis se trata de la solicitud de un cúmulo de medidas cautelares anticipadas, originadas por el fallecimiento del de cujus Cesar Augusto Campos García, intentada por la ciudadana Brigitt Cabrera, en beneficio e interés de su hijo omissis argumentando que los bienes dejados por el causante están en manos de la ciudadana Zulianlly Yumilexis del Valle Rojas Miranda, quien según alegatos de la solicitante, fue concubina de quien en vida se llamara Cesar Campo y con quien también procreara un hijo de nombre omissis .
Ahora bien, es de entender, que si bien es cierto que el artículo 466 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que en materia de instituciones familiares con respecto a las medidas preventivas, con que se señale el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla, es suficiente para decretarlas; pero tampoco es menos cierto que el mismo artículo 466 en su segundo aparte establece: “En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”.
En este orden, el Juez de Protección en base al Principio Iura Novit Curia, iniciativa y límites de la decisión y al principio de la Supremacía de la Realidad sobre las formas y las apariencias, tiene que escudriñar y ver más allá, a los fines de no incurrir en violaciones de derechos a las partes involucradas ni al debido proceso ni mucho menos a normas de orden público y Constitucional; y siendo que la parte solicitante requirió el conjunto de medidas descritas en su escrito libelar, evidenciándose que las medidas cautelares solicitadas corresponden a bienes muebles e inmuebles, las cuales encuadran dentro del primer aparte en su parte infine del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando establece:
“En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”; y como puede observarse, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no regula de forma exhaustiva la materia relativa a las medidas cautelares, razón por la cual hace necesario aplicar supletoriamente las normas de la ley procesal civil, en cuanto no se opongan a la ley especial, de acuerdo con el artículo 452 ejusdem.-
Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en sentencia de fecha 19/09/2001, estableció, la aplicación de los extremos legales establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil el criterio sostenido al proferir lo siguiente:
(…) si bien es cierto, que el artículo 466 de la Ley en referencia, establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares, como son la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, las cuales son condiciones generales para el ejercicio y admisión de cualquier acción, de indiscutible e inexorable cumplimiento, y adiciona un elemento nuevo que difiere del régimen de la cautela ordinaria como lo es la potestad del juez de fijar el plazo en el cual permanecerán vigentes o con efectos, lo es también el hecho de que dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C. en su Obra Providencias Cautelares ‘Proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, preordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal, la interpretación y alcance del artículo en referencia debe llevar al juez al análisis de las condiciones o requisitos de procedibilidad que la doctrina patria ha calificado como los pilares clásicos del poder cautelar, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
De lo antes expuesto traer a colación las condiciones fundamentales que están sometidas las providencias bajo estudio, a saber como son:
1º.- La apariencia del buen derecho (Fumus Bonis Iuris) su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama y
2º.- El peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho (Periculum . in Mora)., ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
3.- En lo que se refiere al tercer requisito periculum in damini, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (…)
De la revisión de la presente causa y del contenido del auto de admisión, se desprende que el juez del tribunal A Quo, al decretar las medidas solicitadas, lo hizo sin atender a los principios rectores que dominan la materia relativa a niños, niñas y adolescentes, establecidos en el artículo 450 de la Ley Especial y que deben servir de guía en la labor jurisdiccional para garantizar así una recta administración de justicia en atención a los postulados establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en materia de Protección, aun cuando existe el principio del interés superior, a juicio de quien decide, el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, la solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar y el juez de conformidad con el contenido del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, debe analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido. Así se establece.
De igual manera, los artículos 12 y 208 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria por mandato del artículo 452 de la LOPNNA, que reza lo siguiente:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”.
En el caso de marras, ante los argumentos expuestos por la solicitante, y la falta de pruebas contundentes, para demostrar en prima fase lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considera este Administrador de Justicia, que lo procedente en derecho era que el Tribunal de la causa antes de decretar las referidas medidas preventivas, ordenara la apertura de un lapso probatorio según lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por mandato supletorio del 452 de la Ley Especial, a los fines de que la ciudadana Zulianlly Rojas, en su condición de madre del niño omissis diera contestación sobre lo demandado, y ambas partes promovieran y evacuaran las pruebas pertinentes para demostrar sus respectivos alegatos; y así posteriormente, tomar una decisión con respecto si se decretaban o no las medidas solicitadas; ya que, a criterio de quien aquí suscribe, la omisión en la que incurre el Tribunal A Quo, es decir, al no abrir la articulación probatoria, constituye un quebrantamiento del orden legal de normas de orden publico, que afectan el derecho a la defensa de la parte demandada, ya que las medidas anticipadas solicitadas por la parte actora, fueron decretadas por el A Quo, en franca desaplicación de lo preceptuado en la parte in fine del primer aparte del artículo 466 de la LOPNNA, cuando dispone:
“En los demás casos solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen de forma clara y precisa los requisitos a cumplir para que proceda el decreto de medidas preventivas.-
Todo ello con el objeto de que las partes promovieran las pruebas que a bien tengan en defensa de los derechos e intereses de sus hijos en el presente caso para que el Juez de la recurrida, se pronunciara mediante una resolución interlocutoria sobre la procedencia o no de las medidas solicitadas. Así se establece.-
Por consiguiente, al evidenciarse de autos que por cuanto el Tribunal A Quo, al admitir la presente solicitud de Medidas Innominadas, decretó las mismas, desatendiendo lo preceptuado en las normas arriba citadas, es por lo que quien aquí decide y de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo aparte del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo contenido se da aquí por transcrito, inevitablemente considera declarar la nulidad del auto de fecha 09/07/2018, mediante el cual se admitió la solicitud y se decretaron las referidas medidas preventivas por el Juez del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto al auto recurrido de fecha 25/09/2018, mediante el cual el Tribunal A Quo, declara mantener las medidas decretadas, se hace necesario también analizar el contenido del Parágrafo Segundo del mismo artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
Parágrafo Segundo. Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el plazo previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente”.
La parte recurrente denunció en el acto de la formalización del recurso, que desde la fecha en que fue admitida la solicitud de Medidas Innominadas por el Tribunal de la causa, a la fecha, la parte actora no ha interpuesto demanda alguna, incumpliendo con lo dispuesto el Parágrafo Segundo de la Ley Especial; solicitando a esta Alzada se le pidiera información al A Quo, al respecto; riela al folio 57 del presente expediente oficio Nro 1201 de fecha 14/11/2018 emanado del Tribunal de la causa, mediante el cual informa a este despacho, que de la revisión hecha a los libros respectivos, no se evidencia que se haya presentado demanda alguna donde intervengan las ciudadanas Brigitt Cabrera y Zulianlly Rojas.-
Se observa que el Tribunal de la recurrida, mediante el auto apelado de fecha 25/09/2018, fundamentó su decisión en el hecho de que aún no constaba en el expediente las resultas de las pruebas promovidas por la parte solicitante; hecho éste que considera este sentenciador de Instancia Superior, que sea motivo o razón suficiente para no cumplir con lo preceptuado en el ya citado Parágrafo Segundo del Artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual también es considerado de estricto orden público; ya que no le es dable ni permitido a las partes, a terceros, y aun menos al Juez, relajar el contenido de las normas procesales. Por lo que considera este Jurisdicente, que al no evidenciarse que la parte actora haya interpuesto demanda alguna, tal como lo ordena la norma arriba citada, lo procedente en el caso de marras es levantar las medidas decretadas, en atención y en estricto cumplimiento a la referida norma. Y así se declara.-
Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este operador de justicia, que la presente apelación debe prosperar en derecho, declarándose la nulidad del auto de fecha 09/07/2018, mediante el cual se admitió la solicitud de Medida Innominada y se decretaron las mismas; Reponiéndose la causa al estado del que se ordene la apertura de una articulación probatoria y se tramite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, Revocándose el auto recurrido y ordenándose levantar las medidas preventivas decretadas por el Tribunal A Quo, mediante el auto de fecha 09/07/2018, tal como quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-
Amen de ello advierte este tribunal superior que el presente asunto fue admitido como una solicitud de medida anticipada, pero se ha tramitado como una demanda de partición de bienes de una comunidad hereditaria; hecho éste que acarrea un desorden procesal, trayendo como consecuencia la creación de dudas a las litigantes, y por consiguiente un desequilibrio jurídico procesal en el presente asunto. Por lo que se le hace la respectiva observación al juez de la recurrida. Así se declara.-

DISPOSITIVA

En atención a los fundamentos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Zulianlly Yumilexis Del Valle Rojas Miranda, titular de la Cedula de Identidad Nº V-16.627.521, contra el auto de fecha 25/09/ 2018, dictado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en la presente Solicitud de Medida Innominada presentada por la Ciudadana Brigitt del Carmen Cabrera Patiño, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.150.359.-
SEGUNDO: NULO el auto dictado en fecha, 29/07/2018, mediante el cual se admitió la solicitud de Medida Innominada y se decretaron las mismas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-
TERCERO: SE REPONE LA CAUSA, al estado de que se ordene la apertura de una articulación probatoria y se tramite de forma incidental de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.-
CUARTO: SE REVOCA, el auto de fecha 25/09/2018, dictado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en la presente Solicitud de Medida Innominada.-
QUINTO: SE ORDENA LEVANTAR las Medidas Preventivas dictadas mediante el auto de fecha 29/07/2018 por el Tribunal de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre sobre los bienes allí afectados, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 466 parágrafo segundo de la LOPNNA.-
No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la materia.-
Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Guárdese en formato digital. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Diecinueve (19) días del mes de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. OSMAN R. MONASTERIO B.

LA SECRETARIA,

ABG. NORAIMA MARÍN G.

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Diecinueve de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (19-11-2018), siendo las 3:30 pm, fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-
LA SECRETARIA,

ABG. NORAIMA MARÍN G.-

Exp. N° 6360-18.-
ORMB/NMG.-