TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,
PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑAS, ADOLESCENTES, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

Parte demandante: Ciudadano Denys José Bellorín Forcatt, el cual no posee identificación en las actas del presente expediente, representado Judicialmente por el Abogado en ejercicio Juan Carlos Rodríguez Ávila, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 223.880.

Parte demandada: SOCIEDAD INVERSIONES TELEC C; C.A.

Motivo: DAÑOS Y PERJUICIOS

Expediente Nº: 18-6556
Narrativa

Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 06 de Agosto del 2018, por el abogado en ejercicio JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 223.880, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT contra la sentencia Interlocutoria dictada por el Juzgado SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, en fecha 30 de julio del 2018.

Recibido como fue el presente expediente en este Juzgado Superior, en fecha catorce (14) de Agosto de del 2018, constante de Siete (07) folios, en fecha 20 de septiembre del 2018, se fijó el lapso para que las partes presentaran sus respectivos informes y presentados los mismos, cada parte podría hacer sus observaciones a los informes de la contraria dentro de los ocho días de despacho siguientes.

En fecha 05 de Octubre de 2018, este Tribunal dice VISTOS y entra el lapso para sentenciar.

MOTIVA

Revisadas las actas procesales, pasa este Tribunal a emitir su pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:
Subieron las presentes actuaciones con motivo del recurso de apelación que ejerciera el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA, inscrito en el I.P.S.A bajo el número 223.880, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT, contra el auto de fecha 30 de julio de 2018, mediante el cual el ad-quo declaró improcedente las medidas cautelares innominadas relacionadas con el desmontaje de las antenas y demás equipos que se encuentran instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo tanto del local comercial como a la vivienda del demandante, así como el desmontaje inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal del demandante las cuales fueron solicitadas por el abogado antes mencionado con motivo del juicio de daños y perjuicio que sigue contra la sociedad mercantil INVERSIONES TELEC, C.A.

DEL AUTO APELADO

De la motivación del auto recurrido podemos observar, que el ad-quo en relación a la solicitud de las medidas consideró lo siguiente:
Omissis
“En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.
En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez deba pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.
Sobre el fumus boni iuris, el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).
Omissis….
Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la actividad del demandado, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte demandante solicitó como medida cautelar innominada con la finalidad de que se emita una orden que busca el desmontaje inmediato de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo tanto del local comercial arrendado así como a la vivienda principal del demandante y el desmontaje o inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal, sustentando su pretensión cautelar para el resguardo del inmueble por el agravamiento progresivo del daño que ha venido produciéndose; así como las razones médicas por afecciones respiratorias y de contaminación sónica, producto de la actividad contumaz del demandado.
Así las cosas, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la medida recae directamente sobre el desmontaje de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo tanto del local comercial arrendado así como a la vivienda principal del demandante y de una planta eléctrica ubicada en la parte trasera del mismo inmueble pertenecientes a una empresa que presta servicio privado de televisión por cable a través de suscripción, siendo un servicio que llega a la comunidad en general, y por cuanto no se ha demostrado la apariencia de un mejor derecho o interés del demandante, así como tampoco hay evidencia de la ilegalidad de la actividad que desarrolla, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide.
En este sentido, este Tribunal estipula que mal puede dictar una medida cautelar de desmontaje de las antenas y equipos instalados de una empresa dedicada a la prestación de un servicio de telecomunicaciones, basándose en una supuesta contaminación ambiental, al margen del objeto de la acción principal el cual se circunscribía a los presuntos daños que se han generados por estar las mencionadas antenas y equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo tanto del local comercial arrendado así como a la vivienda principal del demandante, sin ponderar las consecuencias que podría tener dicha decisión para la colectividad en general, ya que con la misma se violenta el libre acceso de la colectividad a estar informados, a la recreación y el esparcimiento lo que trae como consecuencia violaciones a la Soberanía Informativa del país y al libre esparcimiento de sus conciudadanos, que si bien es un servicio que garantiza el estado, lo esta prestando un ente particular y el mismo debe ser protegido, amparado y resguardado. Y así se establece.
Para quien aquí se pronuncia, del análisis realizado resulta suficiente negar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, ya la misma traería como consecuencia la interrupción en la prestación de un servicio televisivo que llega a la colectividad en general; sin embargo, surge la necesidad de realizar la debida ponderación de intereses, con el objeto de equilibrar los intereses particulares involucrados en la situación específica, respecto de los intereses colectivos, a fin de no afectar los intereses públicos que deben ser tutelados.
En tal sentido, se aprecia claramente el fin social que representa la actividad desplegada por el demandado, la cual requiere necesariamente de que las antenas estén en funcionamiento así como la planta eléctrica, que se traduce en la prestación de un óptimo servicio y representa aumento de la calidad de vida de la comunidad en general y de los sectores aledaños al lugar donde se presta el servicio, lo que conlleva en bienestar para la comunidad, siendo la función principal del demandado.
En virtud de las anteriores consideraciones, concluye quien aquí se pronuncia que en el caso de marras, resulta improcedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada, por no evidenciarse de los autos una presunción de buen derecho y atentarse contra el interés colectivo presente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide.
D E C I S I O N
Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley considera IMPROCEDENTE la medida CAUTELAR INNOMINADA para que se ordene el desmontaje de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve como techo tanto del local comercial como a la vivienda del demandante; así como el desmontaje o inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal del demandante, solicitadas por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 223.880, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT, parte demandante.- ASÍ SE DECIDE.-

De la referida motivación del auto parcialmente trascrito se desprende un análisis lógico y explicativo de los requisitos que deben concurrir (fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), para la procedencia de las medidas cautelares, y de las probanzas que debió acompañar el solicitante de las pretendidas medidas cautelares, para que las mismas resultaran o no acordadas, y visto que del análisis realizado por el ad-quo a las actas procesales del juicio principal, observó, que el solicitante no logró demostrar los argumentos alegados en cuanto a su solicitud, además que, consideró el ad-quo con base al hecho de que, con las medidas solicitadas, de acordarlas podría ocasionar lesiones a la colectividad en general, en virtud que, las antenas, la planta eléctrica y los equipos instalados corresponden a la sociedad mercantil demandada que le sirven de medios operativos para prestar un servicio de telecomunicaciones (servicio de televisión por cable) a la colectividad declaró improcedente tales medidas.
Ahora bien, observa esta Instancia Superior, que el recurrente de autos, no hizo uso del derecho que lo asiste en cuanto a la presentación de los informes en los que, pudo haber señalado los alegatos o consideraciones que generaran en esta Segunda Instancia un nuevo debate en el que lógicamente produciría un pronunciamiento con base a ello, sin embargo, esta Alzada revisado y examinado el presente expediente hace las siguientes consideraciones: Así pues, revisada la recurrida incidencia debe quien suscribe indicar que la providencia cautelar innominada está destinada a evitar que durante el transcurso de un proceso, las partes desplieguen una conducta atentatoria a los principios de lealtad y probidad procesal, pues las mismas están destinadas a garantizar de manera posible y eficaz la futura ejecución del fallo. En efecto, por la naturaleza de las medidas cautelares innominadas, al igual que las típicas, las mismas tienden a prevenir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. De igual forma, cabe destacarse la importancia que tiene para el decreto de una medida cautelar innominada, adicionalmente a las clásicas exigencias del “periculum in mora” y “fumus boni iuris”, el requisito del “periculum in damni”, que se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas.

Conforme a lo antes dicho, para que exista una cautela nominada se requiere solo de la concurrencia del fomus bonis iuris y el periculum in mora. Ahora bien, para que resulte procedente como se ha dicho de manera reiterada por la Doctrina Casacional Venezolana es necesario, que concurran además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la ley, es decir, que aunque existe discrecionalidad no existe soberanía total del Juez, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.
Así pues, la procedencia de la medida cautelar solicitada tendría viabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuido en el artículo 585 eiusdem, razón por la cual este sentenciador pasa a verificar si están dados en forma concurrente las tres condiciones que tienen que estar acreditadas con adecuados medios probatorios. Tales requisitos son:
A.) Fumus boni iuris, es decir, presunción grave del derecho que se reclama; la determinación prima facie, de que la demanda tiene fuertes probabilidades de prosperar en la definitiva, por haber consignado los medios de prueba pertinentes que le permitan al Juez presumir formalmente, que el derecho material reclamado en el libelo existe a favor del actor.
B.) Periculum in mora, o la presunción grave de que la sentencia definitiva, en caso de que fuera favorable al solicitante de la medida, se tornará en infructuosa o ilusoria por ser imposible su ejecución, si no se acuerda la cautela que se pide.
C.) Periculum in damni, es decir, la presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. El cumplimiento de este requisito depende del cumplimiento del primero (fumus boni iuris), pues obviamente, si no acredita la existencia del derecho reclamado, mal puede pretenderse que se sufrirá un grave daño.
Ahora bien, dichos presupuestos deben ser invocados por la parte solicitante de la medida, indicando los hechos y consignando los medios de prueba que los soporten; y el Tribunal, en caso de estimar procedente la medida, debe dictar una resolución en la que explique o motive cuales son los hechos que considera acreditados prima facie.
La necesidad de la motivación del decreto radica en la obligación de asegurar a la parte afectada por la medida, el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, para lo cual deberá conocer las razones que estimó pertinentes el juzgador cuando acordó la cautela dispuesta.
De acuerdo a la Doctrina y la jurisprudencia se puede concluir que la cautela no es consecuencia ope legis del proceso o de la demanda sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida, la relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el decreto; no basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable con una probabilidad calificada.
En virtud de los hechos que antecede, este Sentenciador observa que en el presente caso la parte actora, no trajo a los autos elemento de convicción suficientes para demostrar que se encuentran debidamente cumplidos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que están dados los elementos que representa tanto la presunción grave del derecho que reclama, así como tampoco se evidencia de las presentes actas pruebas que demuestren a este Juzgador razones suficientes para determinar que existe la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo, y presunción grave o temor fundado de que una de las partes le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, que haga capaz fundamentar el dictado de las medidas cautelares innominadas; sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación, y como quiera que, ello no resultó así, hace razón suficiente para que este Juzgador, comparta el criterio sostenido con el ad-quo en cuanto a la declaración de improcedencia de las medidas solicitadas por el recurrente de autos como lo dejará establecido en la dispositiva del presente fallo. Y ASI SE ESTABLECE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hechos y de derecho antes expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas, Adolescentes, Bancario y Marítimo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación ejercido en fecha 06/08/2018 por el ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 223.880, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT, en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; en fecha treinta (30 ) de julio de 2018.
SEGUNDO: Queda CONFIRMADO, en todas y cada una de sus partes el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; en fecha 30 de julio de 2018.

Por lo aquí decidido no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

La presente decisión fue publicada dentro del lapso legal de diferimiento.

Remítase el presente expediente a su Tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente.-

Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, regístrese y déjese copias certificadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas, Adolescentes, Marítimo y Bancario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ
LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. THAIZ CABELLO

NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley siendo las 3:30 p.m, se público la presente decisión. Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL

ABG. THAIZ CABELLO

EXP Nº 18-6556
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.