TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
Cumaná, Veintidós (22) de Mayo de dos mil Dieciocho (2018)
208º y 159º

Exp. RE41-X-2018-000003

En fecha 15 de Febrero de 2018, el ciudadano OSCAR HUMBERTO LEMUS MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.952.921, asistido por el Abogado Fernando José Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.983, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE (IAPMS).

En fecha 15 de Mayo de 2017, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada.

EXPONE EL ACCIONANTE:
Que mantiene un concubinato con la ciudadana Rosalía Virginia Bause Fermín, titular de la cedula de identidad Nº V-20.344.521, desde el día catorce (14) de Septiembre de 2013, producto de esa unión concubinaria el 28 de Marzo de 2017 nació su hija de nombre Cecilia Lorena Lemus Bause.

Alega que se encuentra amparado del Fuero Paternal establecido en el artículo 8 de la Ley de la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad concatenado con lo establecido en el artículo 339 de la Ley del trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Continuó Alegando, que hallándose bajo el amparo de la inamovilidad, el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre no puede trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo como ilegalmente lo hizo.

Afirmó que mas allá de la condición de trabajador del sector público o privado y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección de la familia, razón por la cual el fuero invocado, es decir, el paternal, y de cumplir con los presupuestos para su disfrute debe ser respetado mas allá de la forma de relación entre el accionante y accionado.

Alega que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado y se le mantenga prestando sus servicios, mientras se trasmite la causa o expire el fuero paternal, Asimismo como padre de familia de la niña Cecilia Lorena Lemus Bause es su deber contribuir el pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, la parte querellante solicitó Medida Cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con la finalidad de que se le paguen todos los salarios caídos dejados de percibir motivado a la baja dada a su persona, que se le declare nulo de toda nulidad el acto administrativo por los vicios cometidos por los funcionarios sustanciadotes, que se le reconsidere la baja de destitución que le fue dada y que se le reintegre a su empleo como funcionario policial con el grado de Oficial Jefe.

En este orden de ideas, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Así pues el artículo 104 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así pues, del artículo supra trascrito se evidencia los requisitos para acordar una medida cautelar, con referencia al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de Medida Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Observa esta Juzgadora que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en que para la fecha de su destitución, su hija Cecilia Lorena Lemus Bause tenia siete (07) meses y dieciocho (18) días de nacida, por lo que gozaba de fuero paternal y de inamovilidad laboral, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 331, 339, 418, 420, 422 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que corre inserto en el folio once (11) del expediente principal Copia de la cedula de identidad de su Concubina y en el folio doce (12) Copia de Registro de Nacimiento de su hija Cecilia Lorena Lemus Bause, del cual se evidencia que para el día de su destitución su hija tenia siete (07) meses y dieciocho (18) días de nacida.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, el ciudadano OSCAR HUMBERTO LEMUS MARTINEZ, antes identificado, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, y de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad, que establece que el padre no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo tanto, el acto administrativo que ordenó su destitución debe ser suspendido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, suspende el Acto Administrativo, contenido en acto de decisión Nro. CDP-SUCRE-012/17, de fecha 14 de Noviembre de 2017, por el cual declaró procedente la destitución del ciudadano Oscar Humberto Lemus Martínez, antes identificado, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre, suspender los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante Oficio Nº 001/17, de fecha 16 de Noviembre de 2017, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, y así se decide.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia se ordena al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre, que proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del Acto Administrativo, contenido en el acto de decisión Nro. CDP-SUCRE-012/17, de fecha 14 de Noviembre de 2017, por el cual declaró procedente la destitución, todo ello en virtud de la protección integral del niño, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE, la medida cautelar solicitado por el ciudadano OSCAR HUMBERTO LEMUS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.952.921, asistido por el Abogado Fernando José Carvajal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 138.983, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO SUCRE (IAPMS).

SEGUNDO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del acto de decisión Nro. CDP-SUCRE-012/17, de fecha 14 de Noviembre de 2017, emanado por el Consejo Disciplinario de Policía del Estado Sucre, por el cual lo destituyó del cargo de Oficial Jefe.

TERCERO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre, que proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación del ciudadano OSCAR HUMBERTO LEMUS MARTÍNEZ al cargo que venia desempeñando y su inclusión en la Nomina de Pago de dicho Instituto, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el egreso hasta su efectiva reincorporación y todos los beneficios socioeconómicos que por Ley le correspondan, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

CUARTO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Sucre, Alcalde del Municipio Sucre del Estado Sucre y al Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre de la presente Medida Cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los Veintidós (22) días del mes de Mayo del Dos Mil Dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Temporal,

Maria Nela Vargas Salazar
El Secretario,

Fernand José Serrano.

En esta misma fecha siendo las tres y treinta de la tarde (3:30 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
El Secretario,

Fernand José Serrano.

Exp RP41-G-2018-000006
RE41-X-2017-000003
MNVS/FS/ mjr
L.S. Jueza Temporal (fdo) Maria Nela Vargas. El Secretario (fdo) Fernand J. Serrano R., Publicada en su fecha 22 de mayo de 2018, a las 03:30 p.m. El Secretario (fdo) Fernand J. Serrano R., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 208° y 159°.