REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA





PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. SEDE CUMANÁ.

Cumaná, 17 de mayo de 2018
208º y 159º
ASUNTO Nº: JMS1-10545-18
PARTE ACTORA: SOTO SOTO ABELARDO
PARTE DEMANDADO: FIGUEROA RAMIREZ LORENA JOSE
BENEFICIARIO: Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(ADOLESCENTE 12 AÑOS DE EDAD)
MOTIVO: REVISION DEL REGIMEN DE CONVIVNECIA FAMILIAR

Siendo la oportunidad procesal para dar continuidad a la fase de sustanciación de la audiencia premilitar, y visto las deposiciones de las partes en relación a la incorporación o no de los medidos de pruebas por las partes en el presente asunto. PRIEMRO: por cuanto la parte demandada ni contesto ni promovió ningún medio de pruebas por su puesto ninguna observación al respecto salvo la reserva de solicitarle al tribunal la aplicación de las consecuencias jurídicas que conlleva tal omisión. SEGUNDO: los medios de pruebas promovidos por mi, pido a este tribunal en aras de establecer la verdad con relación a todo lo alegado por mi representado dichos medios de pruebas sean admitidos y valorados como corresponde.

Este Tribunal observa para decidir, es oportuno señalar cuando una parte en el lapso de pruebas de un procedimiento contencioso promueve un medio de prueba, inmediatamente surge para la parte contraria la posibilidad de rechazarlo en toda su integridad y, a tales fines, la ley procesal señala una oportunidad específica o genérica. El no promovente puede defenderse, en tanto que la petición del contrario lo puede perjudicar y, ante esta simple posibilidad, la ley le concede la oportunidad cierta de cuestionar en toda su extensión lo que se pide, independientemente que lo haga o no.
Ahora bien como el derecho a la defensa en general, involucra la posibilidad de promover pruebas (necesidad de prueba), también envuelve la facultad de cuestionarlas (como una expresión acabada del principio general de rechazo a las peticiones de las partes). <>.
El rechazo de una prueba propuesta por una de las partes, constituye la “contradicción” y puede asumir, según enseña Jesús E. CABRERA ROMERO, dos (2) formas distintas: una, la “oposición” a la admisión del medio de prueba, la cual tiene un sentido preventivo pues se está tratando de que no se reciba en el proceso el medio de prueba promovido, esto es, que el mismo no forme parte de la instrucción (ora porque el mismo es ilegal, orea porque el mismo es impertinente, ora porque es inconducente). La otra, la “impugnación”, tiene un carácter correctivo. La prueba irremediablemente se va a incorporar al expediente y lo va a hacer válidamente, ya que no existen defectos ni en la forma de su promoción, ni en su evacuación; pero la parte contraria lo que persigue es eliminar la eficacia probatoria de tal medio de prueba. En pocas palabras: con la impugnación lo que se busca es que los hechos que el medio de prueba pudo trasladar al proceso, no se aprecien, por no ser plenamente ciertos <>.
La oposición a la admisión del medio de prueba, como figura preventiva que evita la incorporación del medio de prueba al proceso, no debe obedecer a los caprichos del oponente, por ello se encuentra regulada expresamente en la ley procesal. Tradicionalmente, en nuestro derecho procesal, las causas de oposición a la admisión de las pruebas han sido la “ilegalidad” y la “impertinencia” (véase al respecto la parte in fine del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil), las cuales corresponden a conceptos jurídicos determinados. Debido a esta última característica, el juez puede suplir a las partes las causas de la oposición, como aplicación del principio iura novit curia, habida cuenta que se trata en realidad de causales de derecho <>.
La impugnación del medio de prueba que ha sido admitido, por el contrario, no surge inmediatamente de una situación de derecho, sino que nace de una situación eminentemente fáctica que, para el momento de la promoción del medio de prueba, no consta en los autos y, por lo tanto, el juez no puede suplir a las partes en el ejercicio de tal defensa, puesto que al no constar en los autos los hechos que conformarían la situación fáctica, el juez no los conoce y, ante el evento de que los conociera, no podría articularlos de oficio debido a la prohibición que contiene el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez abstenerse de utilizar su conocimiento privado sobre los hechos de la causa. Se comprende que la impugnación actúa ante una situación de hecho que da a la prueba propuesta, bien en el momento de su promoción o posteriormente, con ocasión a su evacuación, una apariencia de legalidad y pertinencia, cuando realmente no la tiene. <>.
En el caso que nos ocupa, la parte demandante ha promovido medios de pruebas y la parte demandada se ha opuesto a la admisión de ellos, así pues la parte demandada también presento medios de pruebas que la parte actora de opone. Por lo tanto, corresponde a quien decide proveer en relación a la procedencia o no de la señalada oposición y, consecuencialmente, en relación a la admisibilidad (o no) de los aludidos medios de prueba. De acuerdo con lo que establece el artículo 476 de la aludida Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Juez de Protección, en esta fase del proceso, debe decidir cuáles medios de prueba requieren materializarse para demostrar las alegaciones de hecho que han sido formuladas por las partes y, a tales fines, corresponde a éste verificar la idoneidad (tanto cuantitativa como cualitativa) de los mismos, con el objeto de, por una parte, evitar su sobreabundancia y, por otra parte, asegurar su eficacia respecto del objeto de la controversia: cuestión ésta que implica, de suyo, determinar si éstos resultan ser “conducentes” y/o “pertinentes”.

A criterio de quien decide en la audiencia de sustanciación a la cual se hace referencia tiene un procedimiento a seguir y el mismo es de obligatorio cumplimiento por el juez como director o rector del proceso y no obstante ser un principio del procedimiento la oralidad, sin embargo los actos del tribunal se realizan por escrito, bajo el dictado y las instrucciones del juez en términos claros, precisos y lacónicos con las observaciones, salvedades o reclamaciones de quienes intervienes en el acto y del acta levantada en la audiencia del día 23/03/18. Debe señalarse que la audiencia preliminar en su fase de sustanciación es un momento complejo concentrado y que representa la preparación de la audiencia de juicio, por lo que concluida la discusión sobre los aspectos formales y decidido los mismos, el juez podrá ejercer la revisión formal y ordenar las correcciones ajustadas y proveimientos que sean necesarios, por lo que se puede concluir que la audiencia de sustanciación es una ocasión procesal única, con la finalidad de depurar el juicio de cualquiera anomalía que pueda atentar contra la estabilidad del fallo definitivo. Así las cosas interpreta esta juzgadora, que el espíritu del legislador al establecer en el procedimiento dos audiencias una preliminar y una de juicio, es decir dos jueces en el proceso, no puede ser otro que facilitar el procedimiento al justiciable, dándoles facilidades al Juez de Mediación y Sustanciación para que prepare el juicio, facultándolo para que cuantifique los medios probatorios, pero reservando la admisión de estos al juez de juicio, en virtud de que será éste ultimo el que valore estos medios de prueba, al momento de dictar la sentencia definitiva.

Además de encontrar en la misma ley especial las amplias facultades que tiene el juez de juicio en el artículo 484, parágrafo cuarto parte infine la cual reza:

“El juez o jueza debe conducir la prueba en búsqueda de la verdad, tendrá los poderes de convicción, corrección a las partes y podrá admitir o rechazar las preguntas si estimare que son inconducentes o impertinentes. Asimismo podrá ordenar a petición de parte o de oficio la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad”.

Nuestro máximo Tribunal en referencia a lo expuesto en cuanto a la finalidad del debido proceso la Sala Constitucional estableció: “La Sala considera conveniente aclarar que la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la Ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión…” (s. S.C. n° 1758 del 25-09-2001”. (Lo subrayado de esta alzada). Por lo antes expuesto la juez a quo tiene que ser garante de que se cumpla el debido proceso en las audiencias de juicio celebradas, porque de no ser así no se estaría dando cumplimiento al procedimiento pautado y a los principios rectores de la Lopnna, por las cuales todo el circuito judicial debe ir educando a los abogados y defensores en general en relación a la aplicación del referido procedimiento. Y así se establece.

En tal sentido, esta Sala ha establecido que la protección al debido proceso y al derecho a la defensa en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del debido procedimiento, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; por lo que su transgresión se configura no sólo cuando se tergiversa el procedimiento aplicable, sino también cuando se obvia alguna de sus fases esenciales, en virtud de lo cual, se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente quien se vea afectado, para preservar su derecho. (Vid. sentencia N° 1392 del 28 de junio de 2005, caso: Luís Carlos Pinzón La Rotta).

Por ello el fin fundamental del proceso es la justicia, cuando en su preámbulo la constitución, señala, que Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y de justicia, como un valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación. Ante tal situación, esta juzgadora reitera que el debido proceso esta consagrado en el artículo 49 de la Constitución es aquel, que descansa en el cumplimiento y respeto tanto de las reglas legales como de las garantías y derechos de los justiciables en sede jurisdiccional; lo cual, supone la existencia de partes contrapuestas, un órgano imparcial y la existencia de reglas de debate que disciplinen los derechos, garantías, poderes, y deberes de los sujetos procesales.
En el caso sub-litis, vale señalar que, el proceso judicial se encuentra compuesto de una serie de actos, que de manera concatenada y ordenada, han de realizarse para su consecución; cada uno de ellos se sujeta a otro, que se ha realizado previamente, pero su acaecimiento se encuentra condicionado a ciertos lapsos o términos, previamente fijados por el legislador o por el juez como director formal del proceso; de manera que tales actos, no pueden realizarse en forma caprichosa, sino que la ordenación del proceso supone, que los procedimientos se cumplan dentro de los límites en que han sido diseñados por el legislador.

La Ley ha creado en el artículo 475 la fase de sustanciación, cuyo objeto es tramitar el proceso durante la audiencia preliminar. Se caracteriza por su publicidad y oralidad. Es un escenario en donde el juez o jueza y las partes se reúnen, le exponen al juez, primero la parte demandante y luego la parte demandada, los argumentos que crean procedentes y puede haber un debate entre ellas bajo la dirección del juez. Según esta Ley, las intervenciones deben versar sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no, a los presupuestos del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, para evitar infracciones al orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Este encuentro entre los sujetos procesales es de gran interés para corregir los vicios existentes y es misión del juez o jueza decidir los argumentos planteados por las partes en la misma audiencia. En la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, el juez tiene la facultad de la ordenación probatoria, y en ejercicio de esta potestad, deberá revisar con las partes los medios de prueba promovidos, decidiendo cuáles de ellos requieren ser materializados para demostrar sus respectivas alegaciones, “pudiendo verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros (artículo 476 LOPNA). Los poderes del juez en esta fase de sustanciación cobran validez en la medida en que el juez o jueza resuelva las observaciones de las partes y ordene las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios. Es un verdadero director del proceso y no un juez o jueza arbitrario (a) que abusa de las facultades que la Ley le ha otorgado.

Ahora bien el artículo 456 euisdem, se evidencia que la parte actora presento conjuntamente con la demanda, los instrumentos fundamentales de los cuales se derive el derecho deducido, tales como el poder apostillado, el acta de nacimiento y copia de la sentencia de divorcio donde se estableció el régimen de convivencia familiar. Dichos instrumentos se aprecian en todo su valor probatorio por tratarse de documentos públicos de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1359 y 1360 ejusdem. Con el acta de nacimiento queda así demostrada la filiación de las partes del presente proceso con el mencionado adolescente, lo cual no es un hecho controvertido en la presente causa. Esta documental posee valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se incorporan las pruebas ofrecidas por la parte demandante en el libelo de demanda, para que sea evacuada en la Audiencia de Juicio. Se desprende de los autos y del computo por secretaria que las pruebas aportadas por la parte actora son extemporáneas, pero el actor señala en el desarrollo de la audiencia de sustanciación que “los medios de pruebas promovidos por mi, pido a este tribunal en aras de establecer la verdad con relación a todo lo alegado por mi representado dichos medios de pruebas sean admitidos y valorados como corresponde”, al respecto se evidencia que en relación al escrito se hace referencia que ratificar el poder apostillado, el acta de nacimiento y copia de la sentencia de divorcio donde se estableció el régimen de convivencia familiar, y promueve testimoniales. En relación a los instrumentos el poder apostillado, el acta de nacimiento y copia de la sentencia de divorcio donde se estableció el régimen de convivencia familiar, ya están preparados e incorporados para su evacuación y valoración en la audiencia de juicio, en referencia las testimoniales por serán presento de manera extemporáneas no serán incorporadas.

De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, la parte demandada no contesto ni trajo medios de pruebas, ni refirió durante el desarrollo de la audiencia algún medio de prueba. En oportuno indicar y tomándose como referencia el Principio de la Primacía de la realidad establecido en el artículo 450 literal “j” el cual establece: j) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.
Por ello, es cierto que tanto actor como la demandada intentarán probar el fundamento fáctico de sus afirmaciones pero el Juez, tiene facultades suficientes para determinar la existencia y sustento de sus hechos. En materia de protección de niños, niñas y adolescentes, las facultades instructoras de las jueces existen con independencia de las afirmaciones de las partes con la única limitación del "thema decidendum". Cuando las partes han determinado el alcance del litigio, queda a cargo del Juez o Jueza hacer lo necesario para el esclarecimiento de la cuestión planteada, la juez en relación a las pruebas, ello no quiere significar que los hechos carezcan o dejen de tener importancia en la materia de niños, niñas y adolescentes. Cabe acotar que la materia de niños, niñas y adolescentes, en si misma, está llena de exquisitos principios que de modo alguno influyen en la determinación del objeto de la prueba; mientras que las normas civiles son delicadas con asomar los requisitos para la procedencia de una pretensión, en modo alguno la materia de niños, niñas y adolescentes no es celosa en ello, ya que estructuralmente está diseñada para ser una norma por todos entendible, aunque no a todos aplicada.
En relación al segundo alegato de la parte demandada referente que no convalida la prosecución de los actos procesales ya que se insiste en que el procedimiento quedo desistido por la inexistencia del demandante a la audiencia premilitar. Así como a la medida cautelar solictada. Sobre estos particulares el Tribunal ya se pronuncio. El tercer alegado señala que la pretensión del demandante se fundamenta en el derecho del padre a ver y a estar con su hijo y a sabiendas de que el padre posee ese derecho esta no es un derecho absoluto, por tanto es condicionable a las circunstancias que rodean al adolescente, así mismo se deja sentado que los derechos no se prueban.
Al respecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación. Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, esto implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”..

Al mismo tenor reseña la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:

Artículo 385. LOPNNA. Derecho de convivencia familiar.

“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.

Artículo 386. LOPNNA. Contenido de la convivencia familiar.

“La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas”.

Artículo 387. LOPNNA. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…”

El artículo 9.3 Convención sobre los Derechos del Niño (CSDN):

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

El artículo 18.1 CSDN establece:

“Los estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, o los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala lo siguiente:

“El padre y la madre tiene el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o si mismas… (sic)”.
Al respecto, si bien que la dinámica de los conflictos familiares hacen que puedan darse desacuerdos severos entre los progenitores en cuanto a los temas relacionados a las Instituciones Familiares, es decir Patria Potestad, Responsabilidad de Crianza , la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, los mismos en virtud de la posturas de cada uno de los padres en conflicto son llevado a la Instancias respectivas del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes previsto en el articulo 119 de la LOPNNA. Ya es sabido y suficientemente difundidas las bondades que representa para todo niño, niña y adolescente el contacto permanente y frecuente con sus progenitores, aun cuando estos se encuentran separados. No se trata solamente del derecho del padre no conviviente de relacionarse con su hijo e hija, sino que adicionalmente, el niño o niña requiere cultivar y establecer una efectiva convivencia familiar con el otro progenitor que no tiene la custodia del mismo, para lograr una sólida y equilibrada estructuración de su desarrollo integral. De manera que La Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y La legislación especial en materia de infancia y adolescencia, es clara en cuanto a la convicción de que el interés superior del niño se encuentra estrechamente vinculado a la necesidad de que padres e hijos mantengan una adecuada comunicación. La Co-parentalidad se ha impuesto como un estilo de relación paterno filial independientemente de la situación de sus padres, y en ese mismo sentido el ordenamiento jurídico tal y como lo señala el articulo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ha establecido mecanismos para asegurar el cumplimiento de este derecho paterno-filial.
En relación al cuarto alegato que ratifica la condición especial que presenta el adolescente de lo cual se dejo constancia en los autos. El Tribunal acuerda evaluación psicológica y psiquiatrita a favor del adolescente, a los fines de verificar la condicional del mismo. Por lo que se acuerda librar oficios al Hospital Antonio Patricio Alcalá de Cumaná, para hacer las referidas evaluaciones. Líbrese oficio. Y una vez que conste en auto la resulta de lo ordenada a realizar, el Tribunal da por concluido la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar y se ordenará remitir el presente asunto al Juez de Juicio, todo ello de conformidad con los artículos 476 y 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Adolescentes. Cúmplase.

La presente decisión es publicada en su lapso de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Asimismo se acuerda su publicación en la página Web del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º y de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA
Abg. MARIA EUGENIA GRAZIANI LICET
LA SECRETARIA
En el día de hoy, se público, registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

MEGL