TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN, EJECUCIÓN Y DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. SEDE CUMANÁ.

Cumaná, 25 de junio 2018 208º y 159º
ASUNTO Nº: JMS1-10695-18
PARTE ACTORA: PARRA ESPINOZA DORIANA CAROLINA
PARTE DEMANDADO: CALDERON BENCOMO JUAN JOSE
BENEFICIARIOS: Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(NIÑA 08 y NIÑO 03 AÑOS DE EDAD)
MOTIVO: PARTICION Y LIQUIDACION DE LA COMUNIDAAD CONYUGAL

Siendo la oportunidad legal para el pronunciamiento en relación a la oposición formulada por la parte demandada en fecha ocho (08) del mes de mayo del año 2018, en contra de las medidas cauteles innominadas de fecha tres (03) del mes de mayo del año 2018, las cuales fueron decretadas y se ordeno el procedimiento correspondiente en el cuaderno de medidas. El Tribunal en fecha once (11) del presente mes y año fijo por auto expreso el día y la hora para la celebración de la audiencia de oposición. En dicha audiencia la parte opositora expuso lo siguiente: ”insisto en que la solicitud de las medidas cautelares y la decisión que las acuerda carecen de fundamento pues la solicitante solo acompaño el acta constitutiva de las empresas rey del golfo y Atlanta, no acompañando ninguna evidencia de una tercera empresa y la decisión que acuerda las medias las acuerda sobre tres empresas, rey del golfo, Atlanta y distribuidora de mar 2016, que si bien es cierto que la ley otorga amplios poderes al juez de protección no es menos cierto que este debe al menos constatar la existencia del buen derecho en este caso al menos constatar la existencia de la empresa sobre la que se solicito la medida. Además de ello, la participación de la parte demandada en las empresas rey del golfo c.a., y comercializadora Atlanta c.a., alcanza al menos en la primera tres punto setenta y cinco por ciento (3,75%) y en la segunda un seis por ciento (06%), por lo que la práctica de alguna medida en tales empresas afectaría el normal desenvolvimiento y en mayor proporción a otros socios que aun no son partes en este proceso, en tal sentido acompaño actas de asambleas de las dos compañías referidas donde se evidencia la participación accionaría de la parte demandada y por ende de la parte actora, lo cual se trata de acciones perfectamente partibles y que la parte demandada no tiene ningún inconveniente en partir por lo que solicito sean levantadas las medidas solicitadas y acordadas en este procedimiento por no ser necesarias las mismas y por cuanto afectan intereses mayormente de terceros”.
Ahora bien, como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, quien aquí decide observa, que en fecha tres (03) del mes de mayo de año 2018 se decretó el nombramiento de un Veedor Judicial, Experticia contable y Inventario Judicial en la presente causa sobre las sociedades mercantiles, de lo cual se desprende la oposición a dichas medidas alegando que no se cumplieron los requisitos de exigidos de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En orden a lo anterior, considera oportuno esta Juzgadora, traer a colación lo que se establece como Medidas Cautelares Innominadas:
Medidas Cautelares Innominadas: Son aquellas que no se encuentran taxativamente señaladas por la Ley, y son medios idóneos para cesar la continuidad de una lesión. Del dispositivo legal transcrito anteriormente, se desprende el carácter discrecional de dichas medidas, en virtud de que el tribunal tiene la potestad de elegir la medida que tenga las características necesarias para garantizar las resultas del juicio. En ese sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no reencuentran expresadas en la ley.
Su procedimiento está consagrado en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y A. en su artículo 466, y considerar quien suscribe, que el legislador en el caso de las Medidas Preventivas, previó toda la normativa al respecto para su tramitación.
De acuerdo con lo que preceptúa el artículo 466-C, que expresamente señala que:
Artículo 466-C. Oposición a las medidas preventivas. Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos. Los primeros pueden ser consignados con el escrito de oposición o en la audiencia de oposición. Los segundos serán preparados antes y durante la audiencia de oposición
Debe igualmente traer a colación el concepto de Iura novit curia:
Es una aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas. El principio, sirve para que las partes se limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa.
Por el contrario, la Oposición, Es estar contra algo, en su forma, en su concepción, o en su existencia. Oponerse, al acto que tiene por objeto impedir que se ejecute o se lleve a efecto alguna cosa en perjuicio del que lo hace. Oponerse a una medida preventiva es pedir su enervación, porque no se conjugan, ven su requerimiento jurisdiccional, las exigencias legales, por no haberse llenado las condiciones que señala la Ley o porque su existencia y eficacia no son la expresión y el sentir de la misma. Oponerse a la medida preventiva es requerir del Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela.
Por lo anteriormente expuesto, se debe tomar en cuenta que el decreto de la Medida de Nombramiento de un Veedor o Administrador, y demás medidas decretadas en la presente causa debe ser el resultado de un contradictorio, de una audiencia de oposición, a la medida de veedor judicial y demás medidas decretadas con anterioridad, de la cual se deduce que es una medida nueva, porque modifica todos los supuestos existentes, ante tal innovación les nacía a la parte que no les favoreciera la misma el derecho de oponerse y promover en su escrito de oposición con todos los medios probatorios que le resulten a su parecer necesarios para su defensa, pudiendo la jueza luego del contradictorio respectivo, revisar, modificar o ratificar la medida dictada.
En tal sentido, es de observar que el artículo 466-D de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su primer aparte, señala que contra la fallo que decida la oposición a la medida preventiva procede apelación a un solo efecto.
En este sentido, debemos establecer que en virtud del Principio Dispositivo que rige en nuestro proceso civil, resulta necesario una correspondencia entre la sentencia de mérito y la pretensión deducida, de allí que deben ser analizados todos y cada uno de los elementos del juicio que servirán de fundamento para la decisión de la causa. En este orden de ideas, el procesalista R.H.L.R., en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, señala:
Según lo dispuesto en el artículo 12, el juez puede suministrar los motivos de derecho, aún cuando las partes no los hayan alegado. No hay extralimitaciones de su parte cuando el Juez presenta la cuestión de derecho de forma distinta a como ella fue expuesta por las partes, cambiando en consecuencia las calificaciones jurídicas que éstas le hayan dado o adicionando apreciaciones o argumentos legales que son producto del enfoque jurídico del Juez. La máxima iura novit curia viene a ser la consecuencia natural del proceso lógico de la sentencia que se traduce según los tratadistas en la otra expresión latina da mihi factum, dabo tibi ius, (dame los hechos, para darte el derecho).
Igualmente, el procesalista A.R.R., en su obra “TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL”, señala:
La Casación venezolana ha venido sosteniendo repetidamente que, si bien los jueces deben atenerse al derecho, ello no quiere decir que estén obligados a citar en forma expresa los artículos de ley que contienen las normas que aplican. Con tal que cumplan fielmente esas normas legales poco importan que las citen o no.
La falta de mención expresa de los artículos de la Ley - sostiene la Corte- no debe confundirse con falta del fundamento del fallo, o sea, de motivación que sirve de base a lo dispositivo. La vinculación del Juez, al derecho no significa que ha de atenerse exclusivamente a las disposiciones legales y argumentos de derecho que le sometan las partes. La ley no prohíbe a los jueces suplir argumentos de derecho que no hubieren sido alegados y, por el contrario, en su misión jurisdiccional están en el deber de aplicar preceptos de la legislación positiva (iura novit curia) aunque no hubiesen sido alegados por las partes.
Así las cosas y acogiéndose a los criterios doctrinales antes citados, esta Sentenciadora considera conveniente traer a colación los reiterados criterios jurisprudenciales emanados de nuestro máximo Tribunal de la Republica con respecto a la calificación jurídica y al Principio Iura Novit Curia. Al respecto, en sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha veintitrés (23) de julio de 1987, con P. del M.R.P.B., se dispuso: “…La jurisprudencia de esta Corte ha reiteradamente indicado que en virtud del principio iura novit curia, los jueces están totalmente facultados para elaborar argumentos de derecho en base a fundamentar en ellos su decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional; aplicar el derecho no alegado por las partes, o interpretar de diversa forma las normas que las partes invoquen, no implica necesariamente el que se estén supliendo defensas no alegadas por ellas, ya que a la iniciativa de las partes corresponde únicamente el alegato y prueba de los hechos, pero no la determinación e interpretación de las normas jurídicas aplicables…”
Igualmente, en sentencia de la misma S., de fecha veintiocho (28) de mayo de 1991, con P. delM.A.F.C., se estableció:
…en el proceso civil la cuestión de hecho, y su prueba correspondiente, corresponde a la iniciativa de las partes, pero la cuestión de derecho, su calificación y declaración, corresponde al poder de los jueces, porque éste es el principio que se halla comprendido en la máxima iura novit curia, conforme al cual los jueces pueden, sin suplir hechos no alegados por las partes, elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión pues ello forma parte de su deber jurisdiccional…
Así pues, del contenido de los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, así como del contenido del artículo 466-C de nuestra Ley especial, se desprende que la parte tiene el lapso de cinco días contados al día siguiente al decreto de la medida para oponerse a la misma, bien porque no le favorezca o porque no satisfaga lo peticionado, como bien lo señalo la parte demandada, en su escrito consignado a los autos tal y como lo dispone lo establecido en el artículo 466-C de la LOPNNA.
Por lo que se procedió a fijar de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D la audiencia de oposición a la medida decretada la cual establece: “El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar por auto expreso, día y hora que tenga lugar la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dentro de un plazo no menor de dos días ni mayor de cinco días siguientes a aquel que conste en autos la oposición. La audiencia de oposición a las medidas preventivas es pública, salvo las excepciones previstas en el a Ley, y la preside y dirige el juez o jueza de mediación y sustanciación, quien debe explicar a las partes la finalidad de las mismas. El Juez o Jueza deben oír las intervenciones de las partes, primero de la parte contra quien obre la medida preventiva, permitiéndose el debate entre ellos bajo su dirección. El Juez o Jueza, debe revisar con las partes los medios de prueba indicados en la oposición, así como los indicados por la parte demandante, revisando los que hubieren sido consignados, así como aquellos con los que se cuente para ese momento. El Juez o Jueza debe decidir cuáles medios de prueba deben ser materializados para demostrar sus respectivos alegatos, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la medida o la necesidad de que sean promovidos otros. El Juez o Jueza debe evacuar las pruebas y pueden ordenar la preparación de los medios de prueba que requieren materialización. Todas las observaciones y cuestionamientos de las partes sobre la admisión de las pruebas, serán resueltas en la misma audiencia. La audiencia de oposición a la medida preventiva puede prolongarse cuantas veces sea necesario hasta que el Juez o Jueza tenga elementos de convicción suficientes para decidir todo lo conducente. Contra la decisión procede la apelación a un solo efecto, conforme a lo establecido en el procedimiento ordinario previsto en el Capítulo IV del Título IV de esta Ley. La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y, debe tramitarse por cuaderno separado.”
Como puede evidenciarse de las normas antes expuestas, esta Jueza encuentra que se acordó medida cautelar sobre una sociedad mercantil 1) la Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial en la Sociedad Mercantil ALIMENTOS REY DEL GOLFO C.A., la cual se encuentra registrada por ante ese Registro en fecha 12 de septiembre de 1996, bajo el N° 17, folios 365 al 368 y su vuelto, Tercer Trimestre Tomo 53-ARM424 de fecha treinta (30) de noviembre del 2.015, así mismo se acuerda Medida Cautelar Innominada de Veedor Judicial en la Sociedad Mercantil COMERCIALIZADORA ATLANTA C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, anotada bajo el Numero 16, Tomo 58-A RM424 de fecha 24 de Noviembre del 2.016 y en la DISTRIBUIDORA DE LA MAR 2016 C.A, inscrita en el Registro Tercero del Estado Zulia, en fecha 4 de Octubre del 2016, bajo el N° 36, Tomo 204-A 485, Expediente N° 485-31916. 2) acuerda la Medida Cautelar Innominada y se ordena practicar experticia contable en las sociedades mercantiles ALIMENTOS REY DEL GOLFO C.A debidamente inscrita par ante el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, anotada bajo el Numero 17, Tomo 53-A RM424 de fecha treinta (30) de Noviembre del 2.015, sobre la COMERCIALIZADORA ATLANTA C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, anotada bajo el Numero 16, Tomo 58-A RM424 de fecha 24 de Noviembre del 2.016, y DISTRIBUIDORA DE LA MAR 2016 C.A, inscrita en el Registro Tercero del Estado Zulia, en fecha 4 de Octubre del 2016, bajo el N° 36, Tomo 204-A 485, Expediente N° 485-31916, así mismo se ordena la designación de un experto contable, 3) acuerda la Medida Cautelar Innominada, se decrete la realización de Inventario Judicial de las sociedades mercantiles ALIMENTOS REY DEL GOLFO C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, anotada bajo el Numero 17, Tomo 53-A RM424 de fecha 30 de Noviembre del 2.015, COMERCIALIZADORA ATLANTA C.A debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, anotada bajo el Numero 16, Tomo 58-A RM424 de fecha 24 de Noviembre del 2.016, y DISTRIBUIDORA DE LA MAR 2016 C.A, inscrita en el Registro Tercero del Estado Zulia, en fecha 4 de Octubre del 2016, bajo el N° 36, Tomo 204-A 485, Expediente N° 485-31916, observándose que no se acompaño la documentación respectiva con relación a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LA MAR 2016 C.A, inscrita en el Registro Tercero del Estado Zulia, en fecha 4 de Octubre del 2016, bajo el N° 36, Tomo 204-A 485, Expediente N° 485-31916, aunado a ello se evidencia que dichas medidas afectan derechos de terceros, y que el porcentaje del demandado en las referidas sociedades mercantiles son muy pequeño, lo que permite a la parte demandada oponerse, lo que se conoce como el control legal de los medios de prueba, y en consecuencia a ello, según su parecer se le violentó el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución.
En consecuencia, al análisis ut supra efectuado por esta juzgadora, llega a la libre convicción razonada, en que procede en derecho la oposición de la medida innominada tomando como principio el iure novis curia., ya que la parte opositora de la medida no está de acuerdo con el decreto e interpuso la oposición a la misma.
Al efecto, señala la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado J.R.P., lo siguiente:
“…En protección del derecho de defensa, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia consideró, en criterio que esta S. acoge, que es aplicable a estas medidas el procedimiento de oposición de parte, para así garantizar el principio de doble instancia de decisión; es decir, una vez dictadas las medidas inaudita parte, se abre la oportunidad de defensa del destinatario de las mismas, mediante la oposición de parte a la medida preventiva acordada.
Omissis…
Finalmente, esta Juzgadora considera oportuno hacerle del conocimiento a la Juez del Tribunal a quo que la presente medida podrá ser objeto de modificación o levantamiento, si a su prudente arbitrio considerare, siempre y cuando hayan cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, en cualquier estado del proceso, todo ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 466 de nuestra Especial ley, y así se decide.
Así pues, se debe precisar, que el asunto que se somete a la cognición y revisión de esta jueza versa sobre la solicitud de medidas preventivas entre las que destacan: Medida cautelar de veedor, experticia y el inventario, sobre las sociedades mercantiles, todas las cuales fueron solicitadas por la parte actora.
En tales órdenes, y con el objeto de dictar el presente pronunciamiento, esta juzgadora atisba, que prima facie, resulta viable la solicitud de medidas cautelares, provisionales, preventivas o de otros tipos de decretos de sustanciación en el proceso tendiente al establecimiento de la comunidad conyugal, a tenor de lo asentado en la Jurisprudencia que dimana de la ya tantas veces referida Sentencia N° 1.682 de fecha 15/07/2005 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como medios asegurativos que conduzcan a la preservación de los bienes comunes y a la ejecutabilidad de una futura decisión sobre partición y liquidación de comunidad concubinaria.
Al efecto, mutatis mutandis, ha señalado la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado E.D.J.R.P., lo siguiente:
(…) Por otra parte, el mantenimiento de las medidas dictadas sobre bienes del patrimonio conyugal, luego de concluido el juicio de divorcio y hasta la definitiva partición de la comunidad, constituye una excepción al principio de que las medidas preventivas sólo se dictan y mantienen en el curso del proceso –pendente lite-, pues por disposición especial duran hasta la partición, salvo que las partes de mutuo acuerdo soliciten su suspensión. (Fin de la cita).
Acota esta juzgadora, que aún cuando la Sentencia citada fue dictada antes de la jurisprudencia líder en materia de concubinato o de uniones estables de hecho, pero bajo la égida de la nueva Constitución patria de 1999, ya la Sala Social consideraba necesario y Constitucional que las medidas asegurativas, o de preservación de bienes comunes, pudieran dictarse en procedimientos previos al definitivo de partición y liquidación de la comunidad de bienes comunes, que en la actualidad pueden diferenciarse al menos tres tipos: las conyugales, las concubinarias y las ordinarias.
En orden a lo señalado, es necesario traer a colación el contenido del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:
Art. 466: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama… (Fin de la cita. Resaltado del Tribunal).
De la disposición normativa antes transcrita se colige que cuando se trate de juicios relativos a instituciones familiares, vale decir, patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar o procesos concernientes a medidas de protección, infracciones a la protección debida, acción de protección o cualquier otro asunto de los estatuidos en el Título III de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los requisitos para que el J. decrete la medida preventiva solicitada, se minimizan, bastando solo con que el peticionante señale el derecho reclamado y la legitimación que posee para solicitarla.
No obstante, la Ley es clara al señalar, que en los demás casos las medidas preventivas requeridas, al menos cuando se trate de medidas nominadas, solo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que promueva un medio de prueba que establezca presunción grave del referido riesgo (perículum in mora) y del derecho reclamado (fumus bonis iuris).
En sintonía con lo expresado, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estatuye lo que de seguidas se cita:
Art. 585: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Fin de la cita. Resaltado del Tribunal).
En tal sentido es de advertir, que tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, como las de las demás S. que integran nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada han señalado que el recurrente al fundamentar su solicitud de medida cautelar, provisional, o preventiva, no puede limitarse a exponer simples alegatos genéricos, sino que es necesario una argumentación fáctico-jurídica sólida la cual debe ir acompañada de la actividad probatoria tendiente a demostrar una seria presunción del riesgo de que la ejecución de la sentencia pueda quedar ilusoria, además del derecho reclamado; así podemos citar entre muchas otras:
1. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 17/03/2000, (D. celta y otros vs Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, expediente 00-0198, con ponencia del Magistrado I.R.U.:
"Por otra parte, más allá de sus dichos, no aportaron ningún medio de prueba capaz de evidenciar que exista algún daño posible, inminente o inmediato de sus derechos, y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que haya perículum in mora, ni tampoco elementos de convicción que comprueben la existencia de presunción grave del derecho que se reclama, fumus boni iuris, requisitos estos exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Todo lo anterior conduce a negar las medidas cautelares solicitadas, y así se declara."
2. Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 17/03/2000 (Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta vs Decreto 483 de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, expediente 14884:
Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. Ambos requisitos se encuentran previstos en el artículo 585 ejusdem, y están referidos, en primer lugar, a la apariencia de buen derecho que reclama en el fondo del proceso el solicitante de la medida cautelar y, en segundo lugar, a la existencia del riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo quede ilusoria. En este sentido, ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sin que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumarias o de una argumentación fáctico-jurídica consistente por parte del demandante. (Fin de la cita).
Se observa pues, como las normas procedimentales citadas supra, tanto la pautada en la LOPNNA como la del CPC, establecen de forma concurrente los requisitos de procedencia para decretar medidas preventivas típicas, siendo estos, el perículum in mora y el fumus bonis iuris y en ambos casos prueba que constituya presunción grave de estos.
El caso sub iudice, versa sobre una demanda de liquidación y partición de la comunidad conyugal lo cual significa que no se trata de un asunto relativo específicamente a instituciones familiares, así como tampoco de los contenidos en el Título Tercero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 466 eiusdem, es imprescindible para decretar la procedencia de las medidas preventivas nominadas, el cumplimiento y concurrencia de los requisitos señalados con anterioridad, los cuales son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) o presunción de buen derecho.
Correlacionalmente, es menester citar lo que establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero:
...Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... (Fin de la cita).
En base a la norma y en cuanto a las medidas atípicas o innominadas, este tribunal hace valer la doctrina asentada por el Dr. R.O.O., en su obra Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, (Paredes Editores, Vol. I, P.. 63, 64), en cuyo texto ha expresado que:
"La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la práctica forense en solicitar de manera ambígua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud: "solicito la medida más adecuada", o de esta manera "cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar…", todas esta fórmulas son técnicamente improcedentes. La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran si interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones. (omissis)….Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Perículum in mora, fumus boni iuris y Perículum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así." (Fin de la cita-Resaltado propio de esta Alzada).
Remite la disposición transcrita, a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia para las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –perículum in damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -perículum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas.
A tal efecto, se observa, que la parte actora trajo a los autos las siguientes documentales:
1. Copia certificada de la sentencia de divorcio.
2. Acta de nacimiento, cursante al folio once (11) se le otorga valor probatorio.
3. Documento de propiedad de inmueble casa, cursante a los folios 14 al 15 del expediente.
4- Copias simples de los certificados de vehículos
5- Actas Constitutiva de la Compañía Anónima objeto de las medidas decretadas.
De todo lo anteriormente considerado se desprende, inequívocamente para quien aquí sentencia, que en el presente asunto, no se han configurado concurrentemente los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es el perículum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el perículum in damni, basado en la oración in fine del encabezado del supra artículo, cuando en su contenido señala “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia”, por ello señala quien decide que dichas medidas afectan a terceros, y que el porcentaje del demandado en las mencionadas sociedades mercantiles no pueden afectar que quede ilusorio la ejecución del fallo, y menos aun presunción grave del riesgo, en consecuencia se declara Con Lugar Oposición por la parte demandada a las medidas innominadas peticionadas in limine litis por la accionante. Y Así se Decide. Cúmplase.

La presente decisión es publicada en su lapso de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Asimismo se acuerda su publicación en la página Web del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Sede Cumaná. En Cumaná, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º y de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA

ABG. MARIA EUGENIA GRAZIANI LICET
La Secretaria

En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria
MEGL/mjgl
ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones. (omissis)….Como antes dijimos, además de la explanación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del Perículum in mora, fumus boni iuris y Perículum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así." (Fin de la cita-Resaltado propio de esta Alzada).
Remite la disposición transcrita, a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia para las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –perículum in damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -perículum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas.
A tal efecto, se observa, que la parte actora trajo a los autos las siguientes documentales:
4. Copia certificada de la sentencia de divorcio.
5. Acta de nacimiento, cursante al folio once (11) se le otorga valor probatorio.
6. Documento de propiedad de inmueble casa, cursante a los folios 14 al 15 del expediente.
4- Copias simples de los certificados de vehículos
5- Actas Constitutiva de la Compañía Anónima objeto de las medidas decretadas.
De todo lo anteriormente considerado se desprende, inequívocamente para quien aquí sentencia, que en el presente asunto, no se han configurado concurrentemente los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esto es el perículum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el perículum in damni, basado en la oración in fine del encabezado del supra artículo, cuando en su contenido señala “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia”, por ello señala quien decide que dichas medidas afectan a terceros, y que el porcentaje del demandado en las mencionadas sociedades mercantiles no pueden afectar que quede ilusorio la ejecución del fallo, y menos aun presunción grave del riesgo, en consecuencia se declara Con Lugar Oposición por la parte demandada a las medidas innominadas peticionadas in limine litis por la accionante. Y Así se Decide. Cúmplase.

La presente decisión es publicada en su lapso de Ley.

Regístrese, publíquese y déjese copia certificada. Asimismo se acuerda su publicación en la página Web del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Sucre. Sede Cumaná. CÚMPLASE.- La Jueza (fdo) Dra. MARIA EUGENIA GRAZIANI LICET. La Secretaria Temp (fdo) CARMEN MILAGROS ZERPA. Es copia fiel y exacta de su original que certifico en la ciudad de Cumaná a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA SECRETARIA

Abg. CARMEN MILAGROS ZERPA