TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,
MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO Y BANCARIO DEL
PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

Cumaná, diecisiete (17) de julio de 2018
206º y 158º
SENTENCIA INTERLOCUTORIA: 57-2018-I
EXPEDIENTE Nº 10.375

Visto el escrito presentado en fecha 12 de julio de 2018 por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 223.880, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT, parte demandante; mediante la cual ratifica la solicitud de medida innominada que consiste en el desmontaje inmediato de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo al local comercial arrendado como vivienda principal del demandante así como también se ordene el desmontaje de o inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal del demandante. Habiéndole dado cuenta al ciudadano Juez del contenido del mismo, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones a los fines de proveer sobre lo peticionado:

Arguye el peticionante que el propósito de la medida cautelar consistente en el desmontaje inmediato de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve de techo tanto del local comercial como a la vivienda, es con la finalidad de salvaguardar el inmueble del agravamiento progresivo del daño descrito en el Informe de Ingeniería Municipal y del Cuerpo de Bomberos del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre y lo que pretende es que cese la continuidad del daño causado, fundamentado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y promueve como prueba fehaciente del derecho reclamado (Fomus Bonis Iuris) los informes de Ingeniería Municipal y del Cuerpo de Bomberos del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre e inspección ocular realizada por la Notaria Pública de Carúpano; igualmente fundamenta la presunción de no cumplimiento (Periculum in mora) con la consignación de todas las comunicaciones realizadas a la demandada, realizadas a través de la Notaria dada la negativa de recibirlas personalmente, y de las declaraciones contenidas en el informe de Ingeniería Municipal, que demuestran la conducta contumaz del demandado al no permitir el acceso al local para practicar la inspección.

Pretende además se decrete medida cautelar innominada para que se ordene el desmontaje o inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal es con la finalidad de salvaguardar el inmueble del agravamiento progresivo del daño descrito en el Informe de Ingeniería Municipal y del Cuerpo de Bomberos del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre para evitar perjuicios a la salud del demandante y de los vecinos que se ven perjudicados por el humo y el ruido que el equipo produce y con ello pretende que cese la continuidad del daño causado, fundamentado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y promueve como prueba fehaciente del derecho reclamado (Fomus Bonis Iuris) los informes de Ingeniería Municipal y del Cuerpo de Bomberos del Municipio Andrés Eloy Blanco del Estado Sucre e inspección ocular realizada por la Notaria Pública de Carúpano; los informes médicos que demuestran que el demandante a presentado afecciones respiratorias a consecuencia de los humos y vapores que desprende la planta electrica cuando esta en funcionamiento; de igual modo fundamenta la presunción de no cumplimiento (Periculum in mora) con la consignación de todas las comunicaciones realizadas a la demandada, realizadas a través de la Notaria dada la negativa de recibirlas personalmente y de las declaraciones contenidas en el informe de Ingeniería Municipal, que demuestran la conducta contumaz del demandado al no permitir el acceso al local para practicar la inspección.

Termina señalando que como constan tanto de los Informes presentados junto con el libelo de la demanda emanados de los órganos especializados correspondientes es necesario que en base a los extremos exigidos por la ley otro requisito como el que hubiese fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Considera que existen razones y elementos suficientes, tal y como consta en autos los elementos y pruebas necesarias para decretar las medidas solicitadas.

Establecido lo anterior, procede este sentenciador a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar innominada, por lo que considera necesario indicar que las medidas cautelares son instrumentos que sirven para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. En este orden de ideas, debe destacar este Tribunal que la doctrina procesal reiteradamente ha señalado que son dos (2) los elementos de procedencia de la medida cautelar solicitada, siendo el primero de ellos la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en mora o periculum in mora.

En este sentido el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena, lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

De esta norma se desprende lo siguiente: a) por una parte cuáles son los extremos que deben cumplirse para que sea decretada cualquiera de las medidas cautelares señaladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y b) que dichos requisitos deben darse en forma concomitante, esto es que deben coexistir, para que puedan ser decretadas las medidas, por lo que al faltar uno de ellos, la medida no puede ser decretada.

Por su parte el artículo 588, ejusdem, dispone:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
…omissis..

De allí, que los extremos que deben cumplirse en forma obligatoria, son: 1º que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y 2º que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, y del derecho que se reclama, es decir, Periculum in mora, Fumus boni iuris, y el periculum in danni.

Así, podemos señalar que las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.

El objeto fundamental de las medidas cautelares es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.

El decreto de dichas medidas cautelares (sean, las cautelares nominadas o típicas y las cautelares atípicas o innominadas), están estrechamente ligadas a la obligación por parte del solicitante, de demostrar mediante la promoción de medios de pruebas, que coexisten los extremos para decretar la medida, esto es, la presunción grave de que la parte demandada realice actividades que haga presumir la existencia de un riesgo manifiesto donde la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil (periculum in mora), así como el derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y en las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (02) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (periculum in damni).

En relación con la finalidad de las medidas cautelares y a las circunstancias cuya comprobación se exige para su adopción, la doctrina ha precisado que “(…) [si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (…) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (…) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (…) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31).

Así las cosas, de la interpretación que se da a las normas relativas a las medidas preventivas, se ha establecido que es necesario con carácter obligatorio que quien solicite las cautelas, presente alegatos así como otros elementos que lleven a la convicción del juzgador de que, evidentemente, existe en forma concomitante, la presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y para el caso de las innominadas se haga prueba de la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela-

En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.

En este mismo orden, debe indicarse que en el momento en que el Juez deba pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo, tales como la promoción de pruebas, informes entre otras, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia definitiva, pues se otorga en virtud de la urgencia limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Determinado lo anterior, resulta entonces de suma urgencia pasar al análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de toda medida cautelar innominada, a saber, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho), periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo) y el periculum in damni (fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la contraparte), que de forma concurrente, se requieren para que procedan las medidas cautelares de este tipo.

Sobre el fumus boni iuris, el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, Piero, Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63).

Por su parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. De manera que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica en el caso de que se trate, que podrían producirse durante el proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Vid. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, España, 2003).

Sin embargo de acuerdo a lo anterior, se debe tomar en consideración que cuando la medida cautelar recaiga sobre una actuación que pueda afectar el interés colectivo, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante según la cual debe valorarse siempre el interés público que el acto de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público o del colectivo.

Determinados los requisitos que condicionan el otorgamiento de la tutela cautelar contra la actividad del demandado, aprecia este órgano jurisdiccional, previo al análisis de las actas que cursan en autos, que la parte demandante solicitó como medida cautelar innominada que se emita una orden que busca el desmontaje de unas antenas y equipos instalados sobre un inmueble que sirven de techo al local comercial arrendado y a la vivienda del demandante. Igualmente, se evidencia que la parte solicitante de la medida sustenta su pretensión cautelar en razones medicas como lo son afecciones respiratorias y de contaminación sónica, asi como en la actividad contumaz del demandado.

Por tal motivo, de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la medida recae directamente sobre el desmontaje de las antenas y demás equipos instalados pertenecientes a una empresa que presta servicio privado de televisión por cable a través de suscripción, siendo un servicio que llega a la comunidad en general, y por cuanto no se ha demostrado la apariencia de un mejor derecho o interés del demandante, así como tampoco hay evidencia de la ilegalidad de la actividad que desarrolla, por tal motivo no se encuentra satisfecho el primer requisito necesario para el otorgamiento de la medida cautelar denominado fumus boni iuris. Así se decide.-

Ahora bien, el análisis anteriormente realizado resulta suficiente para negar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, sin que sea necesario el análisis del resto de los requisitos impretermitibles para su procedencia, es decir, el periculum in mora, y el periculum in damni; sin embargo, para este sentenciador resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, pudiera traer como consecuencia la perturbación en la prestación de un servicio televisivo que llega a la colectividad en general; sin embargo, surge la necesidad de realizar la debida ponderación de intereses, con el objeto de equilibrar los intereses generales involucrados en la situación específica, respecto de los intereses particulares, a fin de no afectar los intereses públicos que deben ser tutelados.

En tal sentido, se aprecia claramente el fin social que representa la actividad desplegada por el demandado, la cual requiere necesariamente de que las antenas estén en funcionamiento asi como la planta eléctrica, que se traduce en la prestación de un óptimo servicio y representa aumento de la calidad de vida de la comunidad en general y de los sectores aledaños al lugar donde se presta el servicio, lo que conlleva en bienestar para la comunidad, siendo la función principal del demandado prestar un servicio de televisión por cable.

En virtud de las anteriores consideraciones, concluye quien aquí se pronuncia que en el caso de autos, resulta improcedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada, por no evidenciarse de los autos una presunción de buen derecho y atentarse contra el interés colectivo presente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar. Así se decide.-

D E C I S I O N

Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley considera IMPROCEDENTE la medida de CAUTELAR INNOMINADA para que se ordene el desmontaje de las antenas y demás equipos instalados sobre la losa del inmueble que sirve como techo tanto del local comercial como a la vivienda del demandante; así como el desmontaje o inhabilitación de la planta eléctrica ubicada en la parte trasera del inmueble que sirve de vivienda principal del demandante, ambas solicitadas por el abogado JUAN CARLOS RODRIGUEZ AVILA, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 223.880, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano DENYS JOSE BELLORIN FORCATT, parte demandante.- ASÍ SE DECIDE.-

ABG. SERGIO ALEXANDER SANCHEZ DUQUE,
JUEZ.
SECRETARIO
ABG. JOSE ANTONIO SUCRE