EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018) 207º y 159º En fecha 13 de Marzo de 2017, la Abogada LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.747, actuando en su propio nombre y representación, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra la Defensa Publica. En fecha 13 de Marzo de 2017, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. En fecha 16 de Marzo de 2017, se admitió la presente causa y se ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de dar contestación a la presente causa; igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Defensora Pública General y Coordinador de la Defensa Publica Regional del Estado Sucre; asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con la causa a la ciudadana Defensora Pública General. Del Escrito de la Demanda Que fue designada como Defensora Publica Provisoria en fecha 10 de Julio del año 2000 y en fecha 30 de Agosto de 2010, fue nombrada como Delegada hasta el 07 de Septiembre de 2016, fecha en la que fue notificada de la Resolución DDPG-2016-392, de fecha 15 de Agosto de 2016, en la que se dejaba sin efecto tal designación, regresando nuevamente al cargo de Defensora Publica Provisoria en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente. Alegó que desempeñó esas dos actuaciones en la Unidad Regional del Estado Sucre, Extensión Carúpano de la Defensa Publica, de una manera tan impecable y transparente, la cual trajo como consecuencia que en fecha 20 de Diciembre de 2016, fue notificada de la decisión emanada mediante Resolución Nº DDPG-2016-526, en la cual decide removerla del cargo de Defensora Publica, siendo notificada de la misma en fecha 20 de diciembre del año 2016. Continuó alegando que no se le notifico de un Procedimiento Administrativo, que haya traído como sanción la remoción del cargo, tampoco considera que durante 16 años y cinco meses de su gestión dentro de la Defensa Publica haya realizado un acto indebido fuera de los parámetros legales. Tampoco fue objeto de inspecciones extraordinarias que hicieran presumir un mal manejo de los cargos que representó dentro de la Institución. Expresó que en fecha 20 de Diciembre de 2016, cuando se presento en la sede de la Unidad Regional del Estado Sucre, Extensión Carúpano se encontraba de Reposo Medico, los cuales consigno en su oportunidad: reposo medico por 15 días desde el 5 de Diciembre hasta el 19 de Diciembre de 2016 y posteriormente cuando fue a llevar el segundo reposo por 21 días mas, contados a partir del 20 de Diciembre de 2016 hasta el 9 de Enero de 2017, la Abogada Leniska Morillo en su carácter de Delegada se negó a recibirlo, diciendo que se encontraba removida del cargo, en la cual le hizo la entrega del oficio Nº DNRH-DAP-2016-1979, de fecha 24 de Noviembre de 2016, emanado de la Dirección Nacional de Recursos Humanos Dirección de Administración Personal. Continuó expresando que queda demostrada la violación al debido proceso del cual tiene derecho, por cuanto no se respeto su derecho a la salud ni la estabilidad emocional que como persona, madre, mujer y funcionaria Pública merece. Hace del conocimiento que desde el mes de Octubre del 2016, sus menores hijas (gemelas) de tan solo 14 años, actualmente presentan un cuadro de discapacidad diagnosticado por la Medico tratante: cuadro de epilepsia frecuente y trastornos de conciencia. Alegó que en una situación de salud tan delicada como la que están padeciendo sus hijas y siendo madre soltera, la única que mantiene su hogar constituida por dos adolescentes (gemelas) y una niña de 9 años, quienes se encuentran afectadas por esa decisión, toda vez, que sus hijas gemelas por el cuadro de salud que presentan requieren de la ingesta permanente de tratamiento anticonvulsivos. Señaló que aunque no se encuentre amparada por la Ley Orgánica del Trabajo por su condición de Funcionaria Publica, pero por aplicación analógica si se encuentra bajo el amparo del articulo 420, ordinal 4 de la misma ley, ya que el articulo en mención no hace distinción a que tipo o clase de trabajadores se refiere. Alegó que el Acto Administrativo que resolvió la remoción del cargo que venia desempeñando dentro de la Defensa Pública totalmente viciado de Nulidad de Ausencia de Requisitos de forma y de base legal, Violación expresa de los Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso por la omisión de la realización de un procedimiento administrativo disciplinario, Violación flagrante a la disposición contenida en el articulo 420 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Prescindencia total del Procedimiento Administrativo Disciplinario como causa eficiente para determinar de Nulidad Absoluta del Acto Administrativa. Solicitó se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo Resolución Nº DDPG-2016-526, de fecha 16 de Noviembre de 2016, emanado por la ciudadana Susana Barreiros Rodríguez, en su condición de Defensora Publica General, en el cual se le remueve y retira del cargo del Defensora Publica Provisoria, así mismo, solicita la reincorporación inmediata al cargo que ostentaba al momento de producirse la remoción. Finalmente solicitó que la presente querella sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. De la Contestación La Representación Judicial de la parte demandada Negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta, y señalo que resulta improcedente lo peticionado por la querellante, en el sentido de que sea anulada la Resolución Nº DDPG-2016-526, de fecha 16 de noviembre de 2016, así como otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que se pretendiere. Negó, rechazó y contradijo de los argumentos de hecho y de derecho que justifican la negativa y rechazo de todos y cada uno de los alegatos de la querella interpuesta. De la ausencia de requisitos de forma y de base legal. Alegó que la recurrente en su escrito libelar, señaló que el acto administrativo de remoción del cual fue objeto, carecía de firma y sello de la Defensora Pública General y que contrario a lo alegado por la querellante, se evidencia en los folios 13 y 14 del expediente administrativo, la Resolución Nº DDPG-2016-526, de fecha 16 de noviembre de 2016, debidamente firmada por la Dra. Susana Barreiros Rodríguez, en su condición de defensora Pública General. Expresó que riela al folio 01 y 02 del expediente administrativo oficio N° DNRH-DAP-1979, de fecha 24 de noviembre de 2016, mediante el cual se notificó a la parte querellante el contenido integro de la resolución impugnada; el cual se encuentra debidamente suscrito por la Directora Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, como prueba fehaciente de su veracidad, razón por la cual debe desestimarse el alegato respecto a la ausencia de requisitos de formas y así se solicita muy respetuosamente sea declarado por este Órgano Jurisdiccional. Continuó expresando que la demandante indicó que el Acto Administrativo, presuntamente adolece del vicio de ausencia de base legal, al no estar fundamentado en ninguna disposición del ordenamiento jurídico vigente. Negó, rechazó y contradijo que se haya violado el principio de la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, en virtud de la omisión de un procedimiento administrativo disciplinario. Negó, rechazó y contradijo, la violación flagrante a la disposición contenida en el artículo 420 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alegó que el referido alegato, no se evidencia del expediente administrativo, que para el momento de la emisión y notificación del acto impugnado, ni aun hoy día, exista documento especial debidamente otorgado por el organismo competente para ello, que reconozca y valide la alegada discapacidad que le atribuye a sus hijas, documento este requerido a los efectos de goce de los beneficios y otros derechos económicos y sociales otorgados por parte del Sistema de Seguridad Social de acuerdo a la ley. Negó, rechazó y contradijo la manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto recurrido, y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Alegó que la demandante en su escrito libelar que fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, bajo una figura que no se encuentra contemplada en el ordenamiento jurídico que rige las actuaciones del Defensor Público, sin que se le haya iniciado un procedimiento administrativo que pudiera dar lugar a alguna sanción, tal y como se encuentra previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Pública. Negó, rechazó y contradijo la suspensión de la relación laboral cuando le imponen el acto administrativo, según constancias médicas. Continuó alegando que cuando un acto administrativo haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia per se el mismo, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez. Expresó que no se evidencia del expediente administrativo que la querellante se encontraba de reposo médico, para el momento en que le fue notificado el acto administrativo impugnado. Finalmente, solicitó que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2016-526, de fecha 16 de noviembre de 2016, mediante el cual se resolvió remover a la referida ciudadana del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera (1era) con competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Sucre, extensión Carúpano. De la Audiencia Preliminar En fecha 15 de Noviembre de 2017, se efectuó la audiencia preliminar a la cual compareció únicamente la parte demandada en el proceso y se fijó la celebración de la Audiencia Definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30a.m). De la Audiencia Definitiva En fecha 24 de Noviembre del 2017, se celebró la audiencia definitiva a la cual compareció únicamente la parte demandada en el proceso y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto (5º) día de despacho siguiente al de hoy a las 10:30 a.m. El Tribunal en su oportunidad declaró Sin lugar la presente Querella Funcionarial intentada por la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, contra la DEFENSA PÚBLICA. Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones: II DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Defensa Pública, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa: Que la presente demanda corresponde a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2016-526, de fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), dictada por la Defensora Pública General, mediante la cual se remueve del cargo de Defensora Pública Provisoria Primera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, a la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO– hoy querellante-. Ello así, este Tribunal observa que la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, argumentó como vicio de nulidad de acto administrativo impugnado, la ausencia de requisitos de forma y de base legal, el derecho a la defensa, al debido proceso, fuero maternal, incompetencia y la violación a la suspensión laboral, ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los vicios alegados por el querellante: En este orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en la administración publica, como Defensora Pública Provisoria Primera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, designada mediante Resolución Nº 834, de fecha quince (15) de mayo del año dos mil (2000), tomando posesión del cargo en fecha, diez (10) de julio del año dos mil (2000), (folios 33 y 34, expediente administrativo), asimismo, se evidencia que posteriormente en fecha treinta (30) de agosto del año dos mil diez (2010), según Resolución Nº DDPG-2010-136, se le designo como Delegada de la Coordinación de la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Sucre, extensión Carúpano y posteriormente en fecha quince (15) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), según Resolución Nº DDPG-2016-392, se dejó sin efecto la Resolución Nº DDPG-2010-136. En este sentido, es importante para quien suscribe indicar que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo. A los efectos de resolver la controversia planteada estima pertinente esta Juzgadora señalar que el artículo 146 de la vigente Carta Magna, prevé la calificación de los cargos en la Administración Pública (De carrera, libre nombramiento y remoción, y elección popular) y el mecanismo de ingreso a los cargos de carrera (Concurso público y la aprobación del período de prueba); así también lo preceptuaba la Ley de la Carrera Administrativa, y ahora el vigente artículo 116 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, el cual prevé que “para ingresar al cargo de defensor público o defensora pública se requiere aprobar el concurso público”. Siendo esto así se hace imposible reconocer otro mecanismo de ingreso a la carrera, diferente al establecido en la Constitución y la Ley vigente para el momento de la designación, como lo pueden ser: La evaluación positiva en el mismo, la permanencia en el cargo o la premiación de la constancia. Es importante señalar que anterior a la publicación de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, vigente a partir del 22 de septiembre de 2008, que regula “la organización, autonomía funcional y administrativa, así como la disciplina e idoneidad de la defensa pública, con el fin de asegurar la eficacia del servicio y garantizar los beneficios de la carrera de Defensor Público”, -así como el acceso a dicha carrera- la Defensa Pública se regía por la Resolución Nº 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena acordó declarar de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que para ese momento ocupaban dichos cargos fueren sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos de oposición aperturados para proveer los mismos, ello en los siguientes términos: “…El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, CONSIDERANDO Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública. Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública. RESUELVE PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública. SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)”. (Resaltado de este Juzgado). De la anterior Resolución, se puede desprender que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto cualquier ingreso a un cargo de Defensor Público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002 antes mencionada, sería a un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del Tribunal Supremo de Justicia. Aunado a lo anterior, es menester señalar que entre las normativas que de igual forma sirvieron de fundamento a la Resolución Nº 2002-002, se encuentran los artículos 1, 2, 3, 23 y 26 del Decreto sobre el Régimen de Transición del Poder Público, dictado por la Asamblea Nacional Constituyente y publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.920 de fecha 28 de marzo de 2000, el cual en sus artículos1, 2, 3, 23 y 26, estableció lo siguiente: “Artículo 1: El presente régimen de transición regulará la reestructuración del Poder Público con el propósito de permitir la vigencia inmediata de la Constitución aprobada por el pueblo de Venezuela y proclamada por la Asamblea Nacional Constituyente”. “Artículo 2: Las previsiones del presente régimen de transición desarrollan y complementan las Disposiciones Transitorias previstas en la Constitución, aprobada por el pueblo Venezolano”. “Artículo 3: Cada disposición del régimen de transición del Poder Público tendrá vigencia hasta la implantación efectiva de la organización y funcionamiento de las instituciones previstas por la Constitución aprobada, de conformidad con la legislación que a los efectos apruebe la Asamblea Nacional”. “Artículo 23: los derechos y obligaciones asumidos por la República, por órgano del Consejo de la Judicatura, quedan a cargo de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial y de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia. (…omissis…) Los funcionarios del Consejo de la Judicatura seguirán en sus cargos hasta tanto la Comisión de Funcionamiento y reestructuración del Sistema Judicial o la Dirección Ejecutiva de la Magistratura efectúen nuevos nombramientos u ordene la reestructuración de los servicios administrativos y dicten las normas respectivas…” “Artículo 26: Las atribuciones otorgadas a la Comisión de Emergencia Judicial, por medio de los Decretos de Reorganización del Poder Judicial, particularmente el publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.782 de fecha ocho de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, serán ejercidas por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial. Todos los cargos de jueces serán sometidos a concurso público de oposición de conformidad con el mandato de la Constitución aprobada. A tales fines, hasta tanto se apruebe la legislación respectiva, la Comisión de Evaluación y Concursos para ingreso y Permanencia del Poder Judicial, designada por la Asamblea Nacional Constituyente, queda facultada para presentar un proyecto que contenga los principios, normas y procedimientos de las evaluaciones, así como lo relativo al ingreso y permanencia en el Poder Judicial. Los integrantes de la Comisión Coordinadora de Evaluación y Concursos para ingreso y Permanencia en el Poder Judicial actuaran ad honorem. La facultad asignada a esta Comisión será ejercida bajo la supervisión de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración de Sistema Judicial”. (Resaltado de este Juzgado).- Es de reflejar, que el cargo de “Defensor Público”, sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público (Vid. Sentencia Nº 2009-1112 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 29 de junio de 2009, caso: José Morales Gavidia Vs. Ministerio Público). En concatenación con lo anterior, es de indicar, que tal situación se mantiene incólume a pesar de la entrada en vigencia la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, la cual sistematizó en un solo texto la organización de la Defensa Pública Venezolana como órgano del Sistema de justicia encargada de garantizar como lo indica en su artículo 2º la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la defensa en las diversas áreas de su competencia. De igual forma este texto normativo vino a regular todos los aspectos relacionados con el Cargo de Defensor Público como sus características y los requisitos para acceder al mismo; de esta forma tenemos que el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública en cuanto a los requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público expresó lo siguiente: “Artículo 23 Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública 1. Tener la nacionalidad venezolana. 2. Ser abogado o abogada con mínimo de dos años de experiencia comprobada en el ejercicio en el área en la cual ingresará. 3. Ser de reconocida honorabilidad y no encontrarse impedido en el ejercicio de la profesión de abogado o abogada. 4. Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos. 5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley. 6. No ser ministro de ningún culto. 7. Aprobar el concurso público. 8. Cualesquiera que disponga esta Ley y sus Reglamentos”. (Resaltado de este Juzgado). Asimismo en el Capítulo II de la mencionada Ley se establecen las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público, los cuales están contenidos en los artículos 116 y 117 y son del siguiente tenor: “Artículo 116 Del concurso público Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público. Artículo 117: Condiciones del concurso La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública. Los concursos públicos estarán fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad, eficiencia, y responderán a aspectos de carácter profesional mediante evaluación objetiva de tales condiciones, de acuerdo con el Reglamento especial que se dictará para tales efectos”. (Resaltado de este Juzgado). Ahora bien, se desprende de lo anteriormente estudiado que actualmente la Ley Orgánica de la Defensa Pública estatuye un sistema organizado para el acceso a la carrera de Defensor Público, resultando claro entonces que para optar a la condición de funcionario de carrera, debe aprobarse el concurso al cual hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en los artículos 23, 110,111,116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008. Ahora bien, tanto la Resolución 2002-002 como la Ley Orgánica de la Defensa Pública supeditan el acceso a la carrera administrativa (al cargo de Defensor Público) a la efectiva realización del concurso de oposición preceptuado en nuestra carta magna; no obstante, tenemos que establece la Disposición Final Única de la Ley de la Defensa Pública que “los cargos de defensores públicos y defensoras públicas saldrán a concurso en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General”, razón por la cual, tenemos que la Ley de la Defensa Pública no derogó la Resolución Nº 2002-002, al contrario, afianzó las disposiciones de la misma al indicar que es el concurso de oposición la forma idónea de ingreso al cargo de defensor Público. Ello así, se puede afirmar que ante disyuntivas que puedan plantearse entre la aplicación de la Resolución Nº 2002-002 y la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en virtud de que la fecha de ingreso haya sido antes de la entrada en vigencia de dicha Ley, esto es, sólo con la Resolución 2002-002 y su egreso se verifique una vez entrada en vigencia la Ley de la Defensa Pública, considera este Juzgado que en aplicación de la propia Ley en referencia y la Resolución precitada, por cuanto el ingreso obedeció a una designación o nombramiento, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo se haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo y pudiera establecerse que ingresó al mismo como funcionario de carrera, debe considerarse que se ha removido al Defensor (a) de un cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002. Así se declara. Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas procesales se puede evidenciar que la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO –hoy querellante-, obtuvo su cargo de Defensora Pública Provisoria Primera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en fecha 10 de julio de 2000 (Vid. Folio 22 del expediente principal), por lo que de acuerdo a lo anteriormente analizado este Juzgado considera que el cargo que ostentaba la hoy querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide. Determinado lo anterior es necesario entrar al análisis de los vicios alegado por la parte recurrente. En cuanto al vicio de ausencia de requisitos de forma y base legal, este Tribunal observa que la parte querellante alegó el mismo en virtud de que la Resolución que estableció su remoción debió ser suscrita por la Defensora Pública General y que la misma adolece de firma y sello, además de que no existe motivación de hecho ni de derecho que justificaran la sanción de remoción, asimismo alegó que no existe ninguna norma jurídica que le atribuya la competencia a la Defensora Pública General. En este orden de ideas, este Juzgado observa que en el presente caso para remover a los funcionarios no se necesita de un procedimiento previo, como si lo sería el caso de estar en presencia de una de las faltas previstas en la Ley como causales de amonestación o de destitución, lo cual si requiere de un procedimiento disciplinario para poder determinar si el funcionario está incurso en la falta o no, razón por la cual, al no iniciarse un procedimiento para la remoción de la querellante no se incurrió en el vicio de prescindencia total del procedimiento administrativo disciplinario, y así se decide. En cuanto a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa alegado por la parte querellante, este Tribunal hace especial referencia que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho a la defensa como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. Vid Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001 (caso: Supermercados Fátima S.R.L.). Ello así, se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa. Visto lo anterior y tras lo precedentemente expresado, entiende esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO al momento de su remoción ostentaba la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser removida del cargo de “Defensor Público Provisoria Primera con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Sucre, extensión Carúpano” sin mayor formalismo o proceder de la manifestación de voluntad de la Administración, motivo por el cual considera este Juzgado que en el caso bajo estudio no se violento las garantías Constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa a la parte recurrente, y así se decide. En relación con la violación del fuero maternal, alegado por la querellante, este Tribunal observa que Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 420, taxativamente señala quiénes estarán protegidos por inamovilidad y en ese sentido el numeral 4 dispone. Omissis… 4. “Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo”. Se debe precisar para que funcionario sea protegido con la inamovilidad por un hijo discapacitado, es necesario que se demuestre las condiciones por las cuales esa discapacidad o enfermedad le impida valerse por si mismo, en el caso que nos ocupa corre inserto a los folios veintinueve (29) y treinta (30), del expediente principal, informe médico emitido por la Medico Neuróloga María D´ Armas en relación a las pacientes Sara Marcano Milano y Oriana Marcano Milano, arrojando un diagnostico de epilepsia frecuente y trastornos de conciencia, en consecuencia, los documentos mencionados, no comprueban que la accionante se encuentre amparada por la inamovilidad permanente que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y así se decide. En cuanto, tales alegatos se refieren en si a la incompetencia de la Defensora Publica General para remover a los defensores Públicos Provisorios, es por ello que este Juzgado considera que para que un acto se le considere viciado de nulidad absoluta, debe haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta; considerando como manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas. Siendo ello así, se observa que en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Defensa Pública establece que: “La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o la Defensora Pública General. (…)”; de modo que, de dicha disposición legal se infiere que el Defensor (a) Público (a) General, es la máxima autoridad del órgano. A su vez, el artículo 14 eiusdem, dispone cuales son las atribuciones del Defensor (a) Público (a) General, siendo que, a tal efecto dicha norma dispone que: “Artículo 14. Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes: 1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública. (…) 11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública. 12. Organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública. 13. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o las defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública. (…) 15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes. 16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes. (…) 27. Designar el personal de la Defensa Pública. (…)” . (Resaltado de este Juzgado). Visto lo anterior, este Juzgado observa que ciertamente, la Ley Orgánica de Defensa Pública no establece expresamente la atribución al Defensor Público General o Defensora Pública General, de remover a los Defensores Públicos. Sin embargo, por ser éste (a) la máxima autoridad del órgano y teniendo expresa facultad para organizar, designar, juramentar, y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, tal y como se verificó previamente, es por lo que se infiere que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública en cada caso en concreto, la ostenta dicha autoridad. De modo que, al verificarse previamente que la ciudadana Susana Barreiros Rodríguez (identificada previamente y autora del acto), actuó en su carácter de Defensora Pública General y por ende como máxima autoridad de la Defensa Pública, por así haber sido designada en su oportunidad, es por lo que se tiene, que la atribución para remover al personal del órgano que representa, se encuentra implícitamente contenida en la Ley que rige al mismo; razón por la cual, el vicio de base legal (incompetencia) alegado por la hoy actora no se verifica en el presente caso. Así se decide. En cuanto a lo alegado por la querellante como vicio de acto administrativo de remoción relativo a que la misma se encontraba en una suspensión de de su relación laboral por esta de reposo medico, al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por las Cortes (Vid .sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez. Y que por cuanto, aun cuando el funcionario hubiere estado de reposo al momento en que se le notificó de su retiro, el acto de retiro sigue siendo válido, sin embargo, éste sería ineficaz si hubiere sido notificada cuando la relación funcionarial estaba suspendida en virtud de reposo, por lo que la Administración, sólo debía esperar que la suspensión terminara, para proceder a la notificación, ello así el acto administrativo de remoción y retiro es valido. Y así se decide. En razón de lo antes expuesto y por todas la consideraciones de derecho señalada y de justicia social antes explanada, resulta forzoso declarar SIN LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, contra LA DEFENSA PUBLICA GENERAL. Y así se decide. III DECISION Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial. SEGUNDO: SIN LUGAR la Querella Funcionarial, interpuesta por la Abogada LISBETH DEL CARMEN MARCANO MILANO, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad Nº V-9.975.390, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.747, actuando en su propio nombre y representación, contra LA DEFENSA PÚBLICA. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los Cuatro (04) días del mes de Abril del Dos Mil Dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario, Fernand J. Serrano En esta misma fecha siendo las 10:08 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario, Fernand J. Serrano RP41-G-2017-000047 SJVES/FS/mjr/bcf. L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Fernand J. Serrano R., Publicada en su fecha 04 de Abril de 2018, a las 10:08 a.m. El Secretario (fdo) Fernand J. Serrano R., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los cuatro (04) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 207° y 159°.