TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.-
EXPEDIENTE Nº 6310/17.-
PARTES:
DEMANDANTE: ROSANA ESTHER VELÁSQUEZ GUERRA, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 22.923.370.
Domicilio Procesal: Calle Zea, Casa S/N, Parroquia Yaguaraparo, Municipio Cajigal del Estado Sucre.
Apoderado: No otorgó.-

DEMANDADO: DARMIRO EDGAR BLANCO ZABALA, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.555.907.
Domicilio Procesal: Canchunchú Viejo, Calle Naciones Unidas, casa S/N, Parroquia Santa Catalina, Municipio Bermúdez del Estado Sucre.-
Apoderado: No otorgó.-

COMPETENCIA: PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.-
ASUNTO ORIGINAL (A QUO): RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.-
ASUNTO DERIVADO (AD-QUEM): APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA.-
SENTENCIA: DEFINITIVA:
Suben las presentes actuaciones a este Tribunal Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada Carmen Moreno Muñoz, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre en representación de la ciudadana, Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.923.370, contra la Sentencia Definitiva, dictada por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de este Circuito Judicial en fecha Nueve (09) de Mayo de 2017, mediante la cual declara “Sin Lugar la presente Acción”, en la demanda que por Restitución de Custodia, sigue contra el ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 15.555.907.-

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada en fecha 17 de Julio de 2017.-

NARRATIVA
De la actuación ante el Juzgado de la causa:
En fecha 06 de Abril de 2017, fue presentada la presente demanda por ante el Tribunal de la Causa por la Abogada Carmen Moreno Muñoz, en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en representación de la Ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 22.923.370.- (F- 1 y 2).-
De la Admisión de la Demanda:
Por auto de fecha 07 de Abril de 2017, el Juzgado A Quo Admite la presente demanda, ordena la citación de la parte demandada a los fines que comparezca al Tribunal al quinto (5to) día hábil siguiente a su citación a los fines de dar contestación a la demanda, y decreta Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, a los fines que la progenitora comparta con el niño omissis. (F- 07).-
Riela al folio 09, autorización emanada del Juzgado A Quo, concedida a la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, a los fines que comparta con su hijo desde el día Domingo Nueve (09) de Abril de 2017, hasta el día Domingo Dieciséis (16) de Abril de 2017.-
Corre inserto al folio 10, consignación del ciudadano alguacil, mediante el cual consta la citación de la parte demandada.-
En fecha 20 de Abril de 2017, comparece ante el tribunal A Quo la parte demandante, a fin de manifestar su opinión en relación a la Restitución de custodia. (f-12).-
Riela al folio 13, autorización emanada del Juzgado A Quo, concedida a la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, a los fines que comparta con su hijo durante los días sábado y domingo (con pernocta), lo buscará a las 9:00 a.m del día sábado, regresándolo el día Domingo a las 6:00 pm.-
En fecha 24 de Abril de 2017, comparece ante el tribunal A Quo la parte demandada, a fin de manifestar su opinión en relación a la Retención de Niño. (f-14).-
Riela al folio 15, diligencia de fecha 24 de Abril de 2017, presentada por la parte demandada, mediante la cual solicita se dicte Medida Provisional; se ordene una audiencia conciliatoria y la restitución del niño omissis, a su hogar y a sus actividades académicas y extraacadémicas.-
Riela al folio 16, diligencia de fecha 25 de Abril de 2017, presentada por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público.-
De la Contestación:
Riela a los folios 17 al 19, escrito de contestación a la demanda.-
Riela al folio 20, diligencia de fecha 27 de Abril de 2017, presentada por la parte demandante en la cual apela de la decisión interlocutoria, dictada por esa instancia en fecha 25/04/17, y del auto de admisión.-
Riela al folio 21, diligencia de fecha 27 de Abril de 2017, presentada por la parte demandante en la cual ratifica la solicitud antes mencionada.-
Riela al folio 23, diligencia de fecha 27 de Abril de 2017, presentada por la parte demandante en la cual, hace formalmente oposición a la Medida Cautelar dictada por el tribunal a quo, en fecha 25/04/17 y ejecutada el 26/04/17, en la cual acordó la entrega de mi hijo al padre.-
Riela al folio 24, diligencia de fecha 27 de Abril de 2017, presentada por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en la cual consigna constancia de Estudio Certificada y Actualizada del Niño Stevens Jatniel Blanco Velásquez.-
Riela al folio 26, diligencia de fecha 28 de Abril de 2017, presentada por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en la cual solicita se dicte sentencia en la Restitución de la Custodia.-
Riela al folio 27, diligencia de fecha 28 de Abril de 2017, presentada por la parte demandada en la cual solicita se reconsidere la Medida Preventiva provisional de Régimen de Convivencia Familiar Provisional, ordenando un estudio psicológico a la ciudadana Rosana Velásquez.-
De las Pruebas:

Riela a los folios 28 al 32, escrito de pruebas presentado por la parte demandada.-

Por auto de fecha 04 de Mayo de 2017, el tribunal de la causa ordena agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte demandada.(f- 33).-

Riela al folio 34, diligencia presentada por la parte demandada, en la cual presenta pruebas documentales.-

De la Sentencia Recurrida:
En fecha 09 de Mayo de 2017, el Tribunal de la causa dicta Sentencia Definitiva, declarando Sin Lugar la acción. (folios 43 al 49).-
De la Apelación:
En fecha 11 de Mayo de 2017, comparece la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, mediante diligencia, apela del auto de fecha 09 de Mayo de 2017. (f-50).-
Por auto de fecha 15 de Mayo de 2017, el tribunal de la causa niega lo solicitado por cuanto no consta en el expediente algún auto de fecha 09 de Mayo de 2017. (f- 51).-
En fecha 30 de Mayo de 2017, comparece la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, y mediante diligencia solicita se tome en consideración que la representación fiscal ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 09 de Mayo de 2017, ya que por error material involuntario se colocó auto y no sentencia. (f- 52).-
Por auto de fecha 01 de Junio de 2017, el tribunal de la causa ordena realizar cómputos de los días de despacho desde que se dictó la sentencia hasta la diligencia suscrita por la fiscalía en fecha 30 de Mayo de 2017. (f- 53).-
Por auto de fecha 01 de Junio de 2017, el tribunal de la causa indica a la parte solicitante que el recurso de apelación fue interpuesto de manera extemporánea. (54).-
Riela al folio 55, diligencia de fecha 05 de Junio de 2017, la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en la cual solicita cómputos desde la contestación de la demanda hasta la apertura del lapso probatorio y desde el vencimiento del mismo hasta el día en que se dicto sentencia.-
Por auto de fecha 08 de Junio de 2017, el tribunal de la causa niega el cómputo por cuanto la sentencia se encuentra totalmente firme. (f- 56).-
Riela a los folios 58 al 62, copia certificada de la sentencia del recurso de hecho, interpuesto por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público.-
Riela al folio 63, diligencia de fecha 28 de Junio de 2017, suscrita por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en la cual solicita se sirva oír en ambos efectos la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 09 de Mayo de 2017.-
Por auto de fecha 29 de Junio de 2017, el Tribunal de la causa Oye la apelación en ambos efectos ordenando remitir las actuaciones a esta Alzada. (f-64).-
Riela al folio 66, diligencia de fecha 11 de Julio de 2017, suscrita por la abogada Carmen Moreno Muñoz, Fiscal Cuarta del Ministerio Público, en la cual ratifica la solicitud realizada el 28 de Junio de 2017.-
Actuaciones ante este Tribunal Superior:
Fue recibido el presente expediente en fecha 17 de Julio de 2017, y se fija la causa para la formalización del recurso. (F-68).-
Riela al folio 69, acta de formalización del recurso.-
Mediante auto de fecha 15 de Julio de 2017, se fijó la causa para dictar sentencia.-
Riela al folio 79, auto mediante la cual se acuerda la audiencia conciliatoria solicitada por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público.-
En fecha 27 de Julio de 2017, se celebro la audiencia conciliatoria entre las partes, en la cual las mismas acordaron que el niño permanecería con la madre desde esa fecha hasta el día 30 de Agosto de 2017 cuando se lo regresaría al padre, solicitando la suspensión de la causa hasta ese día 30-08-2017.-
Por auto de fecha 18 de Septiembre de 2017, se ordenó la prosecución del curso procesal-legal en la presente causa.-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Y SUS PRUEBAS

En su libelo la representante del Ministerio Público expone:
“(omissis)”
Que, “en fecha Cinco (5) de abril de Dos Mil Diecisiete (2017), compareció ante esta Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a mi cargo, la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, venezolana mayor de edad, de estado civil soltera, titular de la cedula de identidad N° V- 22.923.370, de profesión u oficio Estudiante, con domicilio en: Yaguaraparo, calle Zea, casa s/n, parroquia Yaguaraparo Municipio Cajigal del Estado Sucre, teléfono: 0414- 1908478 y manifestó que el ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula de identidad N° V- 15.555.907, de profesión u oficio Comerciante, con domicilio en: Canchunchu Viejo, calle Naciones Unidas, casa s/n, diagonal a la casa de la señora Morela, parroquia Santa Catalina, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, teléfono: 0416-6955938, padre del niño omissis, de cuatro años de edad, según consta en acta de nacimiento, que quedó insertada bajo el numero 41, de los libro de Registro de Nacimiento del Municipio Cajigal del Estado Sucre (anexo marcada con la letra “A”), que desea que el padre de su hijo, ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, le entregue a su hijo, en virtud que lo tiene desde hace aproximadamente 18 días, negándole el derecho de estar con ella y hasta los actuales momentos se niega a regresárselo, motivo por el cual, este despacho fiscal procedió a abrir expediente distinguido bajo la nomenclatura N° 19-DPIF –F4-2-0188-17, e inmediatamente libro boleta de citación al ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, para el día Seis (06) de Abril de 2017, quien no acudió al acto conciliatorio. (Anexo boleta de citación marcado con la letra B).
Que, por tal razón procede a remitir el presente caso al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado sucre con sede en Carúpano, para que decida conforme a lo alegado en acta levantada en este despacho fiscal a la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, marcada con la letra C y probada en autos.-
Cita los artículos 75 y 78, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Fundamento la presente solicitud, en los artículos 7, 8, 365, 366, 369 y 390 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y cita a los referidos artículos.-
Solicito se sirva realizar los trámites correspondientes en cuanto a la Retención de Niño, con el fin de que la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, se le restituya de manera inmediata la custodia de su hijo Stevens Jatniel Blanco Velásquez, cuatro (04) años de edad”.
(Omissis)…
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, el demandado lo hace en los siguientes términos:
(omissis)…
Que, “en fecha 20 de Abril de 2017, fui notificado de la demanda intentada por el Ministerio Público, a solicitud la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la cedula de identidad N° V- 22.923.370, con motivo de Retención de Niño, específicamente del hijo que tenemos en común llamado Stevens Jatniel Blanco Velásquez, en el expediente N° 14.544-2017, instruido por el Tribunal a su cargo; Admitida en auto de fecha 07/04/2017.
Que, en dicho auto de entrada, se ordena mi citación, 08:30 am y 03:30 pm, para dar contestación de la demanda. Y tomando en cuenta que desde el 21 de Abril, a la presente fecha, han transcurrido 5 días de despacho, correspondiente hoy el quinto día siguiente a mi citación, considero que me encuentro dentro del lapso legal para dar contestación a la misma; y considerando que agote la vía conciliatoria a la cual convoco el tribunal, sin que la parte actora hiciera acto de presencia, ala hora de presentación del presente escrito; procedo a contestarla en los siguientes términos.
Que, visto el escrito presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en el cual se anexa Boleta de Citación N° 19-BC-F4-2-0129-2017, de fecha 05 de Abril del 2017, librada a Darmiro Edgar Blanco Zabala, Niego, Rechazo y Contradigo haberla recibido, en consecuencia, mal puedo acudir a un acto, sin estar debidamente notificado de la convocatoria, motivo por el cual me opongo a la pretensión de la parte actora a pretender describirme como irresponsable, pues no prueba que efectivamente me citaron y no comparecí, pues no emerge de la boleta que efectivamente fue recibida y firmada por mi.
Que, en cuanto a lo indicado en el escrito presentado por la parte actora, la misma alega que la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, desea que mi persona entregue a nuestro hijo omissis, en virtud que lo tengo desde hace aproximadamente 18 días, al respecto Niego, Rechazo y Contradigo tal alegato, toda vez que ejerzo la custodia de mi hijo desde enero, que la abuela del niño me llamo para que lo fuera a buscar por motivo de conducta asumida por la progenitora de omissis, que lesionaban su cuidado, integridad y estabilidad emocional. Además puedo probar que lo tengo desde enero, pues la misma ROSANA suscribió autorización para que me lo trajera a Carúpano, a vivir conmigo, lo retiró de la escuela y lo inscribí, cuyos hechos probaré en su oportunidad procesal.
Que, en cuanto a lo alegado que mi persona le niega a omissis el derecho de estar con ella y hasta los actuales momentos se niega a regresárselos, NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO tales alegatos, pues todos los fines de semana, soy YO quien hace valer el derecho a STEVENS de tener relaciones personales y contacto directo con su progenitora y familia materna, llevándose hasta la casa que le hice construir y retirándolo los domingos en las tardes.
Que, en cuanto a que la actora alega que ello motivo a que ese despacho fiscal, procediera abrir expediente y libró boleta de citación al ciudadano DARMIRO EDGAR BLANCO ZABALA, para el día 06 de abril del 2017m, quien no acudió al acto conciliatorio, NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO tales hechos, pues JAMAS recibí boleta para presentarme ante dicha autoridad del Ministerio Publico.
Que, en cuanto a que solicita se decida, según lo alegado en Acta levantada en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico a la ciudadana ROSANA ESTHER VELASQUEZ GUERRA, la cual anexa y cuyo contenido lo adjunta, paso a describir el contenido de lo plasmado por la Fiscal Cuarta del Ministerio Publico a la ciudadana ROSANA, cuando la suscribe, con el siguiente contenido:
Que, en acta de fecha 06/04/2017, textualmente se lee: “…Yo deseo que el papa de mi hijo me lo devuelva, ya que lo tiene retenido desde hace aproximadamente 18 días…” NIEGO, Y RECHAZO entregárselo, pues ella misma me lo entregó, no lo tengo retenido, pues en la misma acta reconoce que me lo entregó.
Que, en cuanto a que indica “…yo estoy consciente que se lo entregué…” en ello si convengo como CIERTO, pues así ocurrió, me lo entrego voluntariamente para que yo ejerciera la custodia del niño.
Que, en cuanto a lo transcrito “habíamos llegado a un acuerdo donde el me lo llevaba todos los fines de semana y yo veía a mi hijo sin problemas,…”
Que, es cierto que llegamos a tal acuerdo y así lo cumplí.
Que, en cuanto a lo alegado: “…pero es el caso que ahora no permite que yo lo vea y me ha negado todo contacto con mi hijo,…”
Que, es falso, niego, rechazo y contradigo, este dicho, pues si se lo llevo, incluso, en carnavales se lo lleve para que pasara toda la semana y la consecuencia fue que no dejo que me lo trajera, porque no estaba en condiciones de atenderme para regresármelo y el niño perdió clases.
Que, en lo que respecta a lo alegado “… por tal motivo me vine a la fiscalía a hacerlo llamar para que me regresara a mi hijo por o que se me abrió un expediente de retención de niño y se libro citación al ciudadano DARMIRO EDAGAR BLANCO ZABALA, donde el compareció el día 04/04/2017… pasamos a un acto conciliatorio con la fiscal y en dicho acto el reconoció que no se negaría a regresarme a mi hijo, solo que lo haría el día siguiente, lo cual no cumplió, por otro lado en el mismo acto se aperturaron dos causas una de Obligación de Manutención y otra de Régimen de Convivencia Familiar, esto para garantizar el derecho que tiene mi hijo de compartir con su padre, cosa que nunca yo le he negado, ahora bien, en virtud de la negativa del progenitor de mi hijo a regresármelo, abrí este nuevo expediente de Retención, pero no compareció a la cita pautada para el día de hoy y es por este motivo que pido me envíen el caso al Tribunal de Protección para que yo pueda recuperar a mi hijo sin ningún problema…”
Que, al respecto niego, rechazo y contradigo haber llegado a un acto conciliatorio, no se que concepto de conciliación tenga la parte actora, conciliar no es imponer, yo no voy a entregar a mi hijo, a exponerlo en manos de terceros, pues la progenitora quiere que se lo entregue, pero ella no es quien lo cuida, lo deja al leve cuido de un adolescente, (tío del niño) bajo la vista de la abuela materna, que ya ha criado a sus hijos y para que a mi hijo lo tengan terceros, prefiero cuidarlo en mi seno familiar, como lo he venido haciendo con mis dos hijas, protegidos todos en un mismo techo y bajo mi custodia. Y mal puedo, teniendo a mi hijo, pasarle una manutención a la progenitora, la cual no será destinada a mi hijo, pues yo lo mantengo desde su concepción.
Que, en virtud des escrito presentando por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público NIEGO Y RECHAZO SUS FALSOS ALEGATOS, en los términos expuestos y en consecuencia SOLICITO al tribunal, previa evacuación de las pruebas que oportunamente presentaré y ofreceré, DECIDA en interés de omissis y no el económico de sus padres.
Que, al tribunal tome en cuenta el contenido de lo previsto en nuestra constitución, en sus artículos 75 y 78 y en cuanto a la pretensión de la actora, decida, conforme a las pruebas alegadas y que consten en autos, oyendo la opinión del niño, tomando en cuenta su entorno, ambiente, desarrollo integral de quien en realidad pueda brindárselo, con AMOR”.-
(Omissis)…
De las pruebas
A los efectos de demostrar sus respectivas afirmaciones las partes promovieron:
Anexo al libelo de la demanda:
- Copia del registro de nacimiento del niño omissis.-
Documento del cual se evidencia la relación filial de la demandante y del demandado con el niño omissis, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-
- Acta levantada en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, mediante la cual consta la comparecencia de la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra.-
Documento al que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-
- Boleta de citación emanada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público dirigida al Ciudadano Darmiro Blanco Zabala.-
Documento al que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-
Pruebas de la Parte Demandada:
Reproduce el merito favorable que consta en autos.
De Las Pruebas Documentales:
1. Original del Acta de Nacimiento N° 41, inserta el día 23 de abril del 2013, en el Registro Civil para nacimientos del municipio Cajigal, estado Sucre, pertinente y necesaria, pues prueba la filiación paterna que une a mi mandante con omissis y que consta en actas.
Documento ya valorado en líneas precedentes.-
2. Copia de la cedula de identidad N° V-15.555.907, cuya original presento ad efectu videndi, para que previa certificación por secretaria surta sus efectos legales, que prueba la identidad de mi mandante, correspondiente con los datos identificativos en la sección del padre del niño omissis.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
3. Copia de la cedula de identidad N° V-22.923.370, correspondiente a ROSANA ESTHER VELASQUEZ GUERRA, para que surta sus efectos legales, que prueba la identidad de la progenitora del niño STEVENS, que consta en autos.
Documentales que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
4. Copia de la CONSTANCIA DE RETIRO del preescolar Semillita de mi Buen Pastor, del Municipio Cajigal, suscrita por su Directora y Rosana Velásquez, progenitora de Stevens, pertinente y necesaria, toda vez que prueba que fue la misma madre de Stevens, quien autorizo su retiro del colegio en Cajigal, para que el progenitor lo inscriba en Carúpano.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
5. Constancia de Aceptación al estudiante omissis V., de 3 años de edad, para cursar el I Grupo o Nivel de Educación Inicial en el año 2016-2017, suscrita por la directora del C.E.I. “Simón Rodríguez” Armada, en Carúpano, con dicha prueba se evidencia que mi mandante DARMIRO BLANCO lo tiene escolarizado.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
6. Constancia de estudios, suscrita por la Directora del C.E.I. “Simón Rodríguez” Armada, en Carúpano, la cual prueba que omissis cursa PRIMER NIVEL de Educación Inicial en dicha institución, en el año escolar 2016-2017.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
7. Comunicación suscrita por la directora del C.E.I. “Simón Rodríguez” Armada, en Carúpano, solicitándome justifique las faltas o inasistencia de omissis a sus actividades académicas durante 2 semanas, desde el 01-03- al 20-03-2017, pertinente y necesaria, pues prueba que el alumno omissis no cumplió con actividades escolares en dicho lapso y concatenado con las testimoniales que oportunamente se evacuaran, cuando así lo fije el Tribunal, probaremos que tales ausencias fueron impotables a la irresponsabilidad de la progenitora, quien, bajo pretexto de pasar temporada carnestolendas, no lo devolvió oportunamente, a pesar que el progenitor lo fue a buscar en reiteradas oportunidades, violando de esta manera su derecho a la educación integral, reintegrándose a sus actividades escolares, mediados de marzo.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
8. Tarjeta de Vacunación N° 0665713, correspondiente a STEVENS BLANCO, la cual prueba el control de vacunas que lleva mi mandante a su menor hijo, garantizándole su derecho a la salud.
Documental que se aprecian por guardar relación con la presente causa, pero no aporta nada sobre el hecho aquí debatido.-
Testimoniales de los ciudadanos.
1. IDANIS DEL CARMEN LOPEZRAMIREZ, V-13.730.607, domiciliada en Calle Naciones Unidas, S/N°, Canchunchu Viejo, Parroquia Santa Catalina, municipio Bermúdez del Estado Sucre.
2. YENNY GABRIELA GOMEZ CABIELES, V-14.856.878, domiciliada en Calle Naciones Unidas, S/N°, Canchunchu Viejo, parroquia Santa Catalina, municipio Bermúdez del Estado Sucre.
3. MARIA TERESA VERA, domiciliada en Calle El Comercio El Rincón, municipio Benítez del Estado Sucre.
4. IRIANNIS RODRIGUEZ, V-19.555.959, domiciliada en Calle Principal de Yaguaraparo, S/N°, Municipio Cajigal, Estado Sucre.
5. ESTELA LEANDRE, V-9.939.123, domiciliada en la Unidad Educativa Dr Juan Manuel Cajigal, Yaguaraparo, Municipio Cajigal.
6. YUDSIBEYS GRATEROL, domiciliada en el Preescolar Semillita de mi Buen Pastor, ubicado en Calle Zea, Yaguaraparo, Municipio Cajigal.
7. LUIS INES CARREÑO LOPENZA, V-15.243.810, domiciliado en el sector La Chivera, Municipio Cajigal, Estado Sucre.
8. SANTA GUERRA DE VELASQUEZ, domiciliada en Calle Zea, casa S/N°, Yaguaraparo, Municipio Cajigal.
Testimoniales que no fueron fijadas para su evacuación por el Tribunal A Quo.
DE LOS INFORMES.
1. La elaboración de un estudio social, tanto en la residencia y entorno de la parte actora, ciudadana ROSANA VELASQUEZ, como en la residencia y entorno del progenitor DARMIRO BLANCO, así como la institución donde actualmente cursa estudios el niño STEVENS BLANCO VELASQUEZ, es decir en el del C.E.I “Simón Rodríguez” Armada, con sede en Canchunchu, Parroquia Santa Catalina, municipio Bermúdez, también en el preescolar Semillita de mi Buen Pastor, del municipio Cajigal, donde curso estudios, en Yaguaraparo y fue retirado por su progenitora, haciendo especial estudio, respecto a la conducta social del niño y sus progenitores, pertinente y necesario, toda vez que se quiere probar el ambiente en el cual se desenvuelven y frecuentas, lo que cada uno puede ofrecerle al niño STEVENS, las expectativas que tiene a favor de su hijo, el medio ambiente que frecuentan, las clases sociales en que se desenvuelven ambos progenitores, su posición frente a la sociedad, como son vistos en su entorno social, ocupaciones diarias, nocturnas, recreativas de cada uno y sus diferencias.
2. La elaboración de un estudio psicológico a ambos progenitores de omissis, es decir, tanto a la ciudadana ROSANA VELASQUEZ, como a mi mandante DARMIRO BLANCO, pertinente y necesario, toda vez que se quiere probar el estado emocional de ambos progenitores, su estabilidad, ocupaciones diarias, nocturnas, recreativas de cada uno y sus diferencias.
3. La elaboración de un estudio socio-emocional al niño omissis, pertinentes y necesario, pues se quiere probar su estabilidad social, emocional y mental, cuando se encontraba bajo la custodia de su progenitora, quien ejercía verdaderamente su cuido, en Yaguaraparo, si la progenitora o la abuela materna o el tío adolescentes, así como se comporta emocionalmente el niño omissis desde que esta bajo la custodia del progenitor, que actividades realiza, en que ambiente se desenvuelve, si se encuentra verdaderamente protegido y cuidado por el progenitor, y cualquier otra característica que los expertos pudieren observar.
4. Solicitó se oficie a la Directora del Distrito Escolar de Yaguaraparo, municipio Cajigal del Estado Sucre, a los fines que informe al Tribunal si ha recibido constancia de aceptación de cupo a favor de omissis, así como ha autorizado inscripción del mismo en otra institución, sin ser retirado de C.E.I. “Simón Rodríguez” Armada, en Carúpano.
Pruebas que no fueron evacuadas por el Tribunal A Quo.-

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR:
Siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento en la presente causa, esta Alzada ejerciendo funciones revisoras y saneadoras previamente hace las siguientes observaciones:
PUNTO PREVIO
De la exhaustiva revisión realizada a las presentes actuaciones, esta Alzada observa, que el presente asunto trata de una demanda por Restitución de Custodia, tal como lo alega la representante del Ministerio Público en su escrito libelar; siendo admitida erróneamente por el Tribunal de la causa como “Solicitud de Retención de Niño”, emplazando al demandado a comparecer a dar contestación a la demanda “al Quinto día hábil siguiente a su citación”; siendo lo correcto, de ser el caso, emplazarlo para dar contestación dentro de los cinco días; es decir, es un plazo más no un terminó tal como lo dispone el artículo 461 de la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente, la cual todavía tiene plena vigencia en este Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. También observa esta Superior Instancia, que mediante diligencia de fecha 27 de Abril de 2017, la parte demandante apela de una decisión interlocutoria de fecha 25/04/17 y del auto de admisión, no observándose de las presentes actuaciones sentencia interlocutoria alguna de fecha 25/04/17, y que el auto de admisión de la presente causa es de fecha 07 de Abril de 2017; de lo cual el Tribunal de la causa no emitió pronunciamiento alguno en la oportunidad correspondiente sobre dicha diligencia de apelación. Asimismo se evidencia de actas que por auto de fecha 04 de Mayo de 2017, el Tribunal A Quo, ordena agregar y admite pruebas, pero no fija oportunidad para la evacuación de las pruebas testimoniales ni para las pruebas de informes promovidas por la Abogada Subdelis Bravo Villarroel, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.874.675, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 65.114, quien se acredita el carácter de Apoderada Judicial del Ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.555.907, pero que no se observa de autos instrumento poder alguno otorgado a la Abogada que actúa con tal carácter, quien con tal carácter en fecha 08 de Mayo de 2017, también presenta diligencia consignando pruebas; dictándose sentencia definitiva en fecha 09 de Mayo de 2017. Observándose del fallo recurrido en la parte in fine de su motiva que el Tribunal A Quo, declara que:
“Visto lo anteriormente expuesto este tribunal desechará la presente solicitud, por cuanto queda plenamente comprobado que no hay Retención indebida del Niño omissis, (sic) en virtud que queda demostrado que existió un expediente administrativo ante el ente correspondiente donde le hace entrega del niño a su progenitor a través de la Medida de Protección de emergencia…”
De lo que se evidencia un gran descuido y falta de revisión para el momento en que se dictó dicho fallo, por cuanto el nombre del niño allí colocado no es el del mismo niño involucrado en el presente asunto; amen de no evidenciarse en autos la existencia de un expediente administrativo tal como lo afirma la recurrida en el extracto arriba transcrito.-
Ante estos hechos, considera este Administrador de justicia, que el Tribunal de la causa subvirtió el orden procesal en el presente asunto, incurriendo en violaciones de normas procesales y de orden público, por cuanto si bien es cierto que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no contempla el procedimiento especifico para los casos de restitución de custodia, no es menos cierto que el Juez como director del proceso está en el deber de atenerse a las normas del proceso, realizando las actuaciones judiciales conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico ( LOPNNA, CPC, LOPT), cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 7 y 12 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de proporcionarle y garantizarle a las partes una tutela judicial efectiva tal como lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-
Por consiguiente, al evidenciarse de autos que durante la sustanciación del presente asunto se incurrió en violaciones de normas procesales y de orden público, resulta forzoso para esta Alzada declarar la nulidad de la sentencia recurrida, tal como lo dispone el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.-
Ante este hecho, y declarada la nulidad como ha sido de la sentencia recurrida, pasa de seguidas este Sentenciador de Instancia Superior a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto en atención a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-

MOTIVA
Trata el presente asunto de una demanda de Restitución de Custodia, interpuesta por la Ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia de familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en representación de la Ciudadana Rosana Velásquez, identificada en autos, motivado a la presunta retención indebida de su menor hijo por parte de su progenitor ciudadano Darmiro Blanco, también identificado en autos.-
Se observa del escrito libelar, que la Ciudadana Rosana Velásquez, madre del niño omissis, manifestó por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, que: “desea que el padre de su hijo, ciudadano Darmiro Blanco, se lo entregue, en virtud de que lo tiene desde hace aproximadamente 18 días, negándole el derecho de estar con ella y hasta los actuales momentos se ha negado a regresárselo”.-
Por su parte el demandado ciudadano Darmiro Blanco en la oportunidad de dar contestación a la demanda, entre otras cosas expone que:
“En cuanto a lo alegado, que mi persona le niega a omissis, el derecho de estar con ella y hasta los actuales momentos me he negado a regresárselo, NIEGO RECHAZO Y CONTRADIGO tales alegatos, pues todos los fines de semana, soy YO quien hace valer el derecho a omissis de tener relaciones personales y contacto directo con su progenitora y familia materna, llevándose hasta la casa que le hice construir y retirándolo los domingos en las tardes”.-
Ahora bien, con respecto a la Retención de Niño, establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
Art. 390. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.

En relación al contenido del citado artículo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 12 de agosto de 2005, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, estableció lo siguiente:
“Se desprende de la norma transcrita ut supra, el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento.
En efecto, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra en su articulado diversos contenciosos a los cuales, como la restitución del niño prevista en el artículo 389, no precisó procedimiento judicial alguno, creándose así todo un vacío legal al respecto. Es precisamente ese vacío legal lo que ha conllevado a los juzgadores en la materia a aplicar procedimientos contrarios o distintos para la resolución del caso, previstos en leyes sustantivas o adjetivas, como el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.
A criterio de esta Sala, si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio.
Al respecto, esta Sala Constitucional en sentencia n° 2609 del 17 de noviembre de 2004 (caso: Maoly García), estableció lo siguiente:
“...la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.
(.....)
En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda”
Por su parte el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone lo siguiente:
Art. 360. “Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de Divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas”
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio, o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Resaltado añadido por este Tribunal Superior)
De la norma arriba citada se deduce, que si no existe una orden judicial que le otorgue la custodia al progenitor del niño o niña que tenga siete años o menos, la custodia de éste le corresponde a la madre, para lo cual se requiere el contacto directo; ello sin dejar de tomar en cuenta, que la Responsabilidad de Crianza comporta un deber y un derecho compartido igual e irrenunciable del padre y de la madre, quienes están en la obligación de amar, educar, formar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijas e hijos, tal como así lo disponen los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyos contenidos se dan aquí por reproducidos.-
En el caso bajo estudio, evidencia este Juzgado Superior que el ciudadano Darmiro Edgar Blanco Zabala, ha retenido al niño, omissis, en forma indebida, toda vez que no media ni se evidencia de las presentes actuaciones decisión judicial que le hubiera atribuido la custodia del referido niño, además, que no consta la ocurrencia de circunstancias que hayan ocasionado la conducta del padre de sustraer y retener al niño, a los fines de darle protección por razones de salud o de seguridad; y al evidenciarse de autos que de acuerdo al acta de nacimiento del referido niño, éste en los actuales momentos cuenta con apenas cuatro (4) años de edad, lo que hace aplicable lo establecido en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; es decir, al tener el niño omissis, menos de siete años de edad, éste debe permanecer bajo la custodia legal de su progenitora; razón por la cual considera este Sentenciador, que la presente solicitud de Restitución de Custodia es procedente en derecho, por lo que la apelación ejercida contra la sentencia recurrida debe ser declarada con lugar tal como quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.-
DISPOSITIVA
En atención a los fundamentos antes expuestos, es por lo que este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: NULA, la sentencia dictada en el presente juicio de Restitución de Custodia en fecha 09 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-
SEGUNDO: CON LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Carmen Moreno Muñoz, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia de Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, en representación de la Ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.923.370, contra la sentencia dictada en el presente juicio de Restitución de Custodia, en fecha 09 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.-
TERCERO: CON LUGAR, la solicitud de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.923.370, representada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público con competencia en materia de Familia y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este segundo Circuito Judicial del Estado Sucre, contra el Ciudadano Darmiro Edgar Blanco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.555.907. En consecuencia, se ordena la entrega inmediata del niño omissis, por parte de su padre ciudadano Darmiro Edgar Blanco, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.555.907, a la madre ciudadana Rosana Esther Velásquez Guerra, titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.923.370.-
CUARTO: Para garantizar las relaciones personales y el debido contacto del niño omissis, con ambos padres, así como el Interés Superior de éste, se les insta a fijar de mutuo acuerdo de ser posible un Régimen de Convivencia Familiar, en el cual no se vea afectada la escolaridad del mismo, ni otros derechos fundamentales de éste; ello en atención de lo establecido en los artículos 8, 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Se condena en costas al demandado y a reintegrar a la demandante todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño; ello en atención a lo establecido en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
Insértese, Publíquese, Regístrese, Edítese en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia Certificada en este Juzgado. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa en su oportunidad Legal correspondiente.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en la ciudad de Carúpano, a los Veintidós (22) días del mes de Septiembre de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ,

ABG. OSMAN R. MONASTERIO B.

LA SECRETARIA,

ABG. NORAIMA MARÍN G.

Nota: Se deja constancia que en esta misma fecha Veintidós de Septiembre de Dos Mil Diecisiete (22-09-2017), siendo las 3:00 pm, fue Publicada la presente Sentencia cumpliéndose con lo ordenado.- Conste.-
LA SECRETARIA,

ABG. NORAIMA MARÍN G.-
Exp. N° 6310-17.-
ORMB/NMG.-