EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, dieciocho (18) de Mayo de dos mil Diecisiete (2017) 207º y 158º Exp. RE41-X-2017-000016 En fecha 03 de Abril de 2017, el ciudadano Lowis Alberto Manosalva Mata, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.538.108, asistido por el Abogado Juan Carlos Azócar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 184.708, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES). En fecha 03 de Abril de 2017, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. EXPONE EL ACCIONANTE: Que mantiene una unión estable de hecho con la ciudadana Elizabeth José Marval Marval, de esa unión concibieron una hija que nació el 5 de Agosto de 2007, la cual lleva por nombre Lowismar Albelis y actualmente se encuentra en estado de gestación, como consecuencia del estado de gestación de su concubina, se encuentra amparado por el fuero paternal. Alega que mas allá de la condición de trabajador del sector publico o privado y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección de la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute debe ser respetado mas allá de la forma de relación entre el accionante y accionado. Afirma que en razón a lo contemplado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Publica y en la Ley Orgánica del Trabajo, no puede ser removido, destituido, trasladado o desmejorado, hasta tanto se produzca el desafuero. Todo funcionario publico que se encuentre investido de fuero paternal gozará de protección especial de inamovilidad, desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto y en consecuencia, no podrá ser despedido, ni trasladado, ni desmejorado sin una causa justificada que en todo caso deberá ser calificada previamente por el Inspector del Trabajo competente. Alega que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Solicita que se declare procedente la medida cautelar solicitada y se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 107-16, de fecha 27 de diciembre del 2016, por el cual se le destituyó del cargo de Oficial Agregado y se le mantenga prestando sus servicios, mientras se tramita la causa o expire el fuero paternal. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, la parte querellante solicitó Medida Cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido demandada en la presente causa, y en consecuencia se ordene su reincorporación al ejercicio de su cargo de Oficial Agregado mientras se tramita la causa o expire el fuero paternal, y que se le cancele sus salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la sentencia. En este orden de ideas, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Así pues el artículo 104 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, del artículo supra trascrito se evidencia los requisitos para acordar una medida cautelar, con referencia al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud Medida Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Observa esta Juzgadora que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en que para la fecha de su destitución, su cónyuge se encontraba en estado de gestación con una antigüedad de 1 mes y 22 días, por lo que gozaba de fuero paternal y de inamovilidad laboral, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 331, 339, 418, 420, 422 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que corre inserto en el folio cuarenta (40) del expediente principal Prueba de embarazo, folio cuarenta y dos (42) ecografía y folio cuarenta y cuatro (44) Registro de Unión Estable de Hecho, del cual se evidencia que para el día de su destitución su cónyuge se encontraba en estado de gestación. De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, el ciudadano LOWIS ALBERTO MANOSALVA MATA, antes identificado, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, y de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad, que establece que el padre no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo tanto, el acto administrativo que ordenó su destitución debe ser suspendido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva. Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, suspende el Acto Administrativo, contenido en la Providencia Administrativa Nº 107-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, por el cual declaró procedente la destitución del ciudadano Lowis Alberto Mnosalva Mata, antes identificado, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, suspender los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante la Providencia Administrativa Nº 107-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, y así se decide. En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del Acto Administrativo, contenido en la Providencia Administrativa Nº 107-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, por el cual declaró procedente la destitución, todo ello en virtud de la protección integral del niño, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la medida cautelar solicitado por el ciudadano LOWIS ALBEERTO MANOSALVA MATA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.538.108, asistido por el abogado Juan Carlos Azocar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 184.708, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES). SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del acto administrativo Nº 107-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, emanado por el ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, por el cual lo destituyó del cargo de Oficial Agregado (IAPES). TERCERO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, que proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación del ciudadano LOWIS ALBEERTO MANOSALVA MATA al cargo que venia desempeñando y su inclusión en la Nomina de Pago de dicho Instituto, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el egreso hasta su efectiva reincorporación y todos los beneficios socioeconómicos que por Ley le correspondan, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión. CUARTO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, al Procurador General del estado Sucre y al Gobernador del estado Sucre de la presente Medida Cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los dieciocho (18) día del mes de Mayo del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario, Argenis José Hernández S. En esta misma fecha siendo las (12:40 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario, Argenis José Hernández S. Exp RP41-G-2017-000057 RE41-X-2017-000016 SJVES/AH/ mjr L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 18 de mayo de 2017, a las 12:40 a.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 207° y 158°.