EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, tres (03) de Marzo de dos mil Diecisiete (2017) 206º y 157º Exp. RE41-X-2017-000008 En fecha 23 de enero de 2017, el ciudadano KENNY JOSÉ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.421.109, asistido por las abogadas Yohagglys Ruiz e Ysolina Rivero inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.541 y132.771 respectivamente, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE (IAPES). En fecha 23 de enero de 2017, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. En fecha 26 de enero de 2017, este Juzgado de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó sanear la demanda. En fecha 21 de febrero de 2017, consignaron escrito de reforma. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: EXPONE EL ACCIONANTE: Que mantiene una Unión Estable de Hecho con la ciudadana Mayra Yaceny Martínez Aguilera, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 17.406.767, de dicha unión concibieron un hijo, en estado de gestación, con un alto riego obstetricia por presentar Hipertensión crónica, como consecuencia del estado de gestación de su concubina se encuentra amparado por el Fuero Paternal. Alegó que mas allá de la condición de trabajador del sector publico o privado y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección de la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute debe ser respetado mas allá de la forma de relación entre el accionante y accionado. De acuerdo con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, el mecanismo más idóneo para proteger la paternidad es la Inamovilidad desde el inicio del embarazo hasta los 2 años después del parto. Afirmó que todo funcionario publico que se encuentre investido de fuero paternal, gozara de protección especial de inamovilidad por lo cual no puede ser despedido, trasladado ni desmejorado, sin una causa justificada que en todo caso, deberá ser calificada previamente por el Inspector del Trabajo competente. La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela garantiza la protección de aquellas personas que ejerzan la jefatura de la familia (bien sea el padre, la madre o cualquier otro miembro del grupo familia y además garantiza la protección de la paternidad o maternidad sin distinción alguna por el estadio civil. Alegó que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Expresó que de los documentos anexos se desprende que su concubina se encuentra en esta de gravidez, por otra parte, es evidente que su destitución causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales debe contribuir el pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. Solicitó que se declare procedente la medida cautelar solicitada y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado, contenido en la Providencia Administrativa Nº 058-16, de fecha 17 de octubre del 2016, suscrita por el ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, en ejecución de la Decisión dictada el 05 de Octubre de 2016 del Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, por el cual se le destituyó del cargo de Oficial Agregado. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, la parte querellante solicitó Medida Cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido demandada en la presente causa, y en consecuencia se ordene su reincorporación al ejercicio de su cargo de Oficial, y que se le cancele sus salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la sentencia. En este orden de ideas, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Así pues el artículo 104 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, del artículo supra trascrito se evidencia los requisitos para acordar una medida cautelar, con referencia al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud Medida Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Observa esta Juzgadora que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en que para la fecha de su destitución, su concubina se encontraba en estado de gestación con un embarazo de alto riesgo con una antigüedad de 21 semanas, por lo que gozaba de fuero paternal y de inamovilidad laboral, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 331, 339, 418, 420, 422 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que corre inserto en el folio cuarenta y siete (47) ecografía, folio cuarenta y ocho (48) Unión Estable de Hecho, y folio cuarenta y nueve (49) Certificación Medica, del expediente principal, del cual se evidencia que para el día de su destitución su cónyuge se encontraba en estado de gestación con una antigüedad de 21 semanas. De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, el ciudadano KENNY JOSE MARTINEZ, antes identificado, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, y de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad, que establece que el padre no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo tanto, el acto administrativo que ordenó su destitución debe ser suspendido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva. Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, suspende el Acto Administrativo, contenido en la Providencia Administrativa Nº 058-16, de fecha 17 de Octubre de 2016, por el cual declaró procedente la destitución del ciudadano Kenny José Martínez, antes identificado, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, suspender los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante la Providencia Administrativa Nº 058-16, de fecha 17 de Octubre de 2016, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, y así se decide. En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del Acto Administrativo, contenido en la Providencia Administrativa Nº 058-16, de fecha 17 de Octubre de 2016, por el cual declaró procedente la destitución, todo ello en virtud de la protección integral del niño, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la medida cautelar solicitado por el ciudadano KENNY JOSE MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.421.109, asistido por las abogadas Yohagglys Del Valle Ruiz Bermúdez e Ysolina Rivero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 133.541 y 132.771, respectivamente, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES). SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del acto administrativo Nº 058-16, de fecha 17 de Octubre de 2016, emanado por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre. TERCERO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, que proceda a materializar la INMEDIATA reincorporación del ciudadano KENNY JOSÉ MARTÍNEZ al cargo de Oficial y su inclusión en la Nomina de Pago de dicho Instituto, con el pago de los salarios dejados de percibir desde el egreso hasta su efectiva reincorporación y todos los beneficios socioeconómicos que por Ley le correspondan, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión. CUARTO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, al Procurador General del estado Sucre y al Gobernador del estado Sucre de la presente Medida Cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los tres (03) día del mes de Marzo del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria Accidental, Andrea Fuentes. En esta misma fecha siendo las (08:39 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria Accidental, Andrea Fuentes. Exp RP41-G-2017-000020 RE41-X-2017-000008 SJVES/AF/ mjr L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 03 de marzo de 2017, a las 08:39 a.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los tres (03) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 157°.