EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, Veinticuatro (24) de Marzo de dos mil Diecisiete (2017) 206º y 158º Exp. RP41-X-2017-000010 En fecha catorce (14) de Marzo de 2017, el ciudadano Jesús Alberto Hernández León, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.661.351, asistido por la Abogada Magdony León Arayan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.119, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra el Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumaná, estado Sucre. Admitida la citada querella con medida cautelar, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la respectiva medida por auto separado. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: EXPONE EL ACCIONANTE: Que no solo se le ha privado el derecho al trabajo de manera arbitraria, al no haber cumplido con el procedimiento de acto de cargos, sino que también se le vulneró el derecho a la defensa al no darse una motivación en el acto administrativo sancionatorio, que trajo como consecuencia además de la vulneración de su derecho al trabajo y consecuencialmente su derecho a la manutención propia y de su familia al ser el trabajo su único medio de subsistencia y el de su familia. Alega que quedo demostrada la presunción grave de Violación de sus derechos constitucionales, son demostrados en el expediente administrativo, donde no consta que se haya cumplido con la notificación de los cargos. Expresó que el periculum in mora es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa, que este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior, debido que al establecerse la presunción de la Violación de los Derechos Constitucionales, ya es de lógica que sabido que conforme a lo establecido en el articulo 27 Constitucional, merece dictaminarse en base a la tutela judicial efectiva un cese inmediato de la violación constitucional. Que están dados los supuestos de procedencia de la medida de Amparo Cautelar, porque es la única vía judicial para alcanzar los objetivos, sentido y alcance del articulo 91 de la Constitución de la Republica, por lo que con fundamento en el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solo se cuenta con el Amparo cautelar que acumulado a la solicitud de Nulidad del acto, es la vía para garantizar el ejercicio de sus derechos conculcados mientras dure el procedimiento. Solicita se declare la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 26 de Octubre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 05-01-08-2016, dictado por el ciudadano Ramón Bautista Villalba Córdova, en su carácter de Director y Primer Comandante del referido Instituto de Bomberos, mediante la cual ratifica lo decidido por el Departamento de Consultaría Jurídica y en consecuencia, se ordene su restitución al cargo y la cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales dejados de percibir durante todo el tiempo que ha estado por fuera del ejercicio de su cargo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida cautelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el Órgano Jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las Medidas Cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). En el caso bajo análisis la parte accionante fundamenta la solicitud de la medida cautelar en los términos siguientes: En forma subsidiaria solicita sobre la base del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la novísima Carta Magna, dentro del cual se incluye el derecho a una Efectiva Protección Cautelar, solicito: 1. Se declare procedente la medida cautelar solicitada, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo sancionatorio, cuya nulidad solicita en la presente querella funcionarial, ya que no solo se le ha privado el derecho al trabajo de manera arbitraria, sino que también se le vulneró el derecho a la defensa al no darse una motivación en el acto administrativo sancionatorio. REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. La parte recurrente solicitó medida cautelar conjuntamente con la querella funcionarial, con la finalidad de que se declare judicialmente la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares de fecha 26 de Octubre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 05-01-08-2016, dictado por el ciudadano Ramón Bautista Villalba Córdova, en su carácter de Director y Primer Comandante del referido Instituto de Bomberos, mediante la cual ratifica lo decidido por el Departamento de Consultaría Jurídica y en consecuencia, se ordene su restitución al cargo y la cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales dejados de percibir durante todo el tiempo que ha estado fuera del ejercicio de su cargo. Ahora bien, debe pasar esta sentenciadora a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar hoy solicitada, por lo que en primer lugar debe detener su examen en el primero de ellos: fumus bonis iuris o presunción de buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar y cuya verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente, que de un juicio de probabilidad se evidencie la verosimilitud de la pretensión del demandante. En este sentido, considera quien decide que no se encuentra patentizado la probabilidad del derecho reclamado necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca el demandante, por tanto, ante la inexistencia de la verificación del requisito en referencia, se considera que no se concreta en el presente caso tal condición, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. En virtud de lo anterior, dado que no están dado los requisitos para que en esta oportunidad proceda la medida cautelar, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la misma, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar de amparo solicitada por el ciudadano Jesús Alberto Hernández León, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.661.351, asistido por la Abogada Magdony leon Arayan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.119, contra el Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumana. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, veinticuatro (24) días del mes de Marzo del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario, Argenis José Hernández S. En esta misma fecha siendo las (08:50 a.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario, Argenis José Hernández S. Exp RP41-X-2017-000010 SJVES/AH/mjr L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 24 de marzo de 2017, a las 08:50 a.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 158°.