TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.

CUMANÁ, 31 DE MARZO DE 2017
206º y 158º

Vista la solicitud de Medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada, efectuada por el recurrente en Acción de Amparo Constitucional, ciudadano CARLOS ALEJANDRO MARÍN LISTA, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, de profesión Licenciado en Administración, titular de la cédula de identidad Nº V-5.083.085 y domiciliado en la Urbanización Villa Campestre, Sector Campeche, Calle 04, N° 119, Parroquia Santa Inés, Municipio Sucre del estado Sucre; actuando en su carácter acreditado en autos, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio y de este domicilio EDGAR JOSÉ VALLEJO JIMÉNEZ, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.690.369 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.206; contra el presunto agraviante, ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.085.536; actuando en su carácter acreditado en autos; la cual argumentó de la siguiente manera:

“…Asimismo, debo manifestarle al Juez Constitucional que debe dictar medida anticipada y preventiva que restituya el servicio del vital líquido (agua) al local 2, del Edificio Doña Pancha, ubicado en la 4ta. Transversal de la Avenida Santa Rosa, Edificio “Doña Pancha”, Primer Piso, Apartamento 02, Parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del estado Sucre; en virtud de que si se tramitara conforme al procedimiento especial de Amparo Constitucional, tomando en cuenta que tal procedimiento comporta el cumplimiento de obligaciones, lapsos y formalidades esenciales, la decisión de mérito tardaría varios días, lo cual conllevaría a que cuando se le ordene al condominio del aludido Edificio, cumplir con algún mandamiento de amparo favorable al quejoso (mi persona), se podría por efecto de la falta de agua, presentarse en la sede del local 2, ampliamente descrito, problemas graves de insalubridad, e incluso el brote de alguna enfermedad de contagio por efectos de la –insalubridad presentada entre las personas que permanecemos allí, e incluso a las personas que buscan nuestra ayuda en salud, la cual es protegida Constitucionalmente en el contenido del Artículo 86, conviritiendo la misma en un Derecho Social (a la salud) y en consecuencia hacer completamente nugatorio el derecho del quejoso (mi persona).
Juridicamente hablando, tendríamos hoy a un ciudadano o grupo de ciudadanos insatisfechos de los órganos de administración de justicia y lo peor del caso es que, por declaración expresa del Artículo 253 Constitucional, la potestad de administrar justicia emana precisamente de los ciudadanos.
De manera que, ciudadano Juez Constitucional, este Tribunal, actuando con sede Constitucional debe acordar una TUTELA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA Y ANTICIPADA, por la cual ordenaría al agraviante ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAR, que conecte los tubos de acceso al agua y restituya el servicio de agua al local 2, anteriormente descrito y que sirve de asiento a la empresa LES LABORATORIO ESPECIALIZADO SINKO, C.A….”.

Ahora bien, este Juzgador en aras de analizar sobre la procedencia de la medida cautelar innominada preventiva y anticipada, solicitada por el presunto agraviado, debe primigeniamente este operador de justicia señalarle al mismo, lo siguiente: El Artículo 22 DE LA LEY ORGANICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, estableció lo siguiente:
“El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda.
En este caso, el mandamiento de amparo deberá ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación. *
Ver la sentencia de la Corte en Pleno de fecha 21 de mayo de 1996 que declara la nulidad de este artículo, Expediente N° 644…”.

Así pues, tenemos que el artículo 22 de la norma invocada para la tutela anticipada, ha sido declarado nulo por la Sala Plena de Nuestro Mas Alto Tribunal y así ha sido reiterado por la sala constitucional en su sentencia de fecha 01/02/2000, más sin embargo, ello no es óbice para que este sentenciador pase por alto la referida solicitud, la cual pasa a revisar de conformidad a lo establecido en el segundo aparte del articulo 27 del Texto Constitucional, efectuando un breve recorrido por la doctrina en materia de cautelares innominadas anticipadas en Amparo, y a tal efecto observa, que el autor patrio RAFAEL ORTIZ ORTIZ EN SU OBRA “LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS” Pág. 169, estableció “…la posibilidad de decretar medidas innominadas en el curso del procedimiento de amparo, y con vistas a la nulidad del articulo 22, que permitía el restablecimiento de la situación jurídica infringida, se convierten en el medio más expedito para lograr que la lesión no se concrete o que se evite la continuidad del daño; sin embargo existen radicales diferencias entre las cautelas innominadas y el amparo, a saber:

37.3.1. En cuanto a la naturaleza de la lesión: en el amparo es un requisito indispensable que haya “amenaza de violación”, o una violación consumada que sea reparable y no consentida, en cambio la lesión en el caso de las innominadas se requiere que no se haya producido o consumado, pues en este caso no tendría sentido hablar de una medida preventiva. El único caso en el cual se permite una cautela innominada y que coincide con el amparo, es cuando el daño es de carácter continuo, en cuyo caso el juez puede “adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. En este sentido la nulidad del Art. de la 22 LOASDGC deja a los particulares sin una especial medida que permitía adoptar las medidas necesarias para restablecer la situación inmediatamente aun cuando el daño fuere consumado, con tal y de que fuere reparable.
37.3.2. En cuanto al carácter restablecedor del amparo: según se desprende de lo que acabamos de decir, el amparo tiene pretensiones restablecedores de la situación infringida, en cambio las cautelas innominadas solo pueden evitar el daño o su continuidad, pero en modo alguno puede reestablecerse la situación infringida, aun cuando se trate de derechos constitucionales. Esta es quizás la diferencia más importante en ambos tipos de protección.

Si tomamos en cuenta las consideraciones doctrinarias parcialmente transcritas, podemos observar, que para que el Juez Constitucional pueda decretar una innominada anticipada en el procedimiento de amparo, se requiere que no se haya consumado el daño, pues con las cautelas lo que se busca es evitar que el daño sea consumado, ya que no se puede pretender con la cautelar el reestablecimiento del daño causado, pues esta es la función principal del amparo como tal, y la función de la medida cautelar anticipada lo que busca es evitar o prevenir que se cause un daño.

En otro orden de ideas, en cuanto a la solicitud de la medida innominada, esta debe tener un fin distinto al fondo del amparo, pues no se puede pedir en cautelar lo pretendido en el fondo del amparo, ello así tenemos que el descrito autor Ortiz Ortiz, señaló al respecto, “…efectivamente las cautelas se dictan Inauditan alteram parte con la finalidad de evitar que, si se exigiera un contradictorio, se daría oportunidad al litigante desleal, de sustraerse del cumplimiento de lo decido; y, en el caso de las cautelas innominadas es mucho más claro puesto que persigue evitar un daño inminente, patente, en la esfera subjetiva de una de las partes. El estado de derecho no puede permitir que, ante el temor fundado y probado sumariamente de un daño irreparable o de una lesión grave, los jueces y la parte afectada permanezcan imposibilitados de evitarlo. Sin embargo la cautela por su carácter provisional, no puede constituir la violación –a su vez- de derechos fundamentales, por ello no puede constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo... toda cautela es, de alguna forma, una anticipación de algunos efectos de la sentencia definitiva, de allí su carácter de homogeneidad, pero no puede concederse, por vía cautelar, exactamente lo mismo que se pretende con el juicio principal puesto que constituiría una condena anticipada sin haberse tramitado el juicio y sin la oportunidad para la otra parte de ejercer su derecho a contradecir, probar y alegar. La regla para establecer esta situación es, a pesar de todo, sencilla: ¿cual será el efecto de la sentencia definitiva? Y ¿Cuál será el efecto de la medida cautelar?, si ambos efectos son idénticos, entonces se está ejecutando anticipadamente el fallo…” ( pag 485 y 486).-

Asimismo, sobre las medidas preventivas anticipadas, el referido autor, estableció en su obra “TUTELA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA Y ANTICIPADA”, Pág. 498, lo siguiente: “…En esta decisión abordamos lo relativo a la prueba de los requisitos, pues no basta con denunciar ante el juez una supuesta necesidad de reestablecimiento inmediato, o que se teme que se cometerá una lesión en los derechos constitucionales, es indispensable llevar al juez suficientes elementos probatorios como para generar, al menos una presunción grave de la veracidad de los hechos, pensar de otra manera seria establecer un mandato anticipado inauditam alteram parte con ausencia de pruebas, camino este sumamente peligroso para el Estado de Derecho…”

Ahondando en lo que constituye la solicitud de la medida innominada anticipada, y comparándola con el petitorio del Amparo, el cual es del tenor siguiente “…Solicito respetuosamente que este JUZGADO SE CONSTITUYA EN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PARA QUE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 27° DE LA CARTA MAGNA, EN SU PRIMER PÁRRAFO, ordene a la parte agraviante representada por el Arrendador, el ciudadano ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAR, venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula de Identidad N° V-5.085.536, en su carácter de Arrendador y Administrador del Condóminio del Edificio Doña Pancha, ubicado en la 4ta. Transversal de la Avenida Santa Rosa de esta ciudad de Cumaná, Municipio Sucre del estado Sucre, le restituya el servicio de agua al Local Comercial que es parte del mencionado Condominio e identificado con el N° 2, el cual sirve de asiento físico a la empresa que represento, ubicado en la misma dirección que acabo de mencionar…”, ello así tenemos que, el petitorio se corresponde idénticamente a la solicitud de cautelar innominada anticipada de restitución del servicio de agua, el cual constituye el fondo de la acción de amparo interpuesta, situación que indiscutiblemente hace que se rechace el decreto de Medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada consistente en que se conecten los tubos y restituya el servicio de agua al Local 2, anteriormente descrito, pues como ya se explicó debe haber una conexión entre la cautelar y el fondo del asunto pero, no deben ser idénticas, y en el presente caso resulta que la solicitud cautelar innominada es exactamente igual a lo peticionado en Acción de Amparo Constitucional.- Así se decide.-

Lo anteriormente descrito y el basamento doctrinario antes transcritos, es lo que conllevara sin duda alguna a este Juzgado a declarar improcedente la medida anticipada solicitada por el presunto agraviado, y así se decide.

En consecuencia, con base a las premisas doctrinarias anteriormente descritas, este Juzgado actuando en sede constitucional declara IMPROCEDENTE la medida Cautelar Innominada Preventiva y Anticipada, consistente en la conexión de los tubos de acceso al agua y restitución de manera inmediata del servicio de agua, en el Local Comercial N° 2 del Edificio “Doña Pancha”, ubicado en la 4ta. Transversal de la Avenida Santa Rosa de esta ciudad de Cumaná, Municipio Sucre del estado Sucre, donde se encuentra situada la sede de la Firma Comercial LES LABORATORIO ESPECIALIZADO SIMKO, C.A., plenamente identificada en autos, solicitada por el presunto agraviado, ciudadano CARLOS ALEJANDRO MARIN LISTA, identificado con anterioridad. Así se decide.-

EL JUEZ TEMPORAL,
Abg. FRANCISCO JOSÉ TOVAR

LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. RAQUEL RIVERO MATA

Auto Negando medida anticipada en Amparo Constitucional
Exp. N° 7479-17
FJT