TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Sucre extensión Carúpano
Carúpano, diecinueve (19) de junio de dos mil diecisiete
207º y 158º

S E N T E N C I A D E F I N I T I V A
N° DE EXPEDIENTE: RP21-L-2013-000135.
PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO TORCATT SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titulare de la cédula de identidad N° V- 14.856.243.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: CARLOS ENRIQUE MENESES Y CARLOS ALEXANDER MENESES, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.874 Y 179.762 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: DIARIO REGION C.A., Sociedad Mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil del primer Circuito Judicial del estado Sucre, en fecha 28/09/1982, bajo el Nro. 97, Libro 04, Tomo 05.
APODERADO JUDICIAL: JOSE VILANOVA Y MARCOS DETTIN, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 36.161 y 93.463.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

La presente causa se inicia con la interposición de la demanda ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta sede laboral en fecha 04 de octubre de 2013, intentada por el ciudadano: LUIS EDUARDO TORCATT SANCHEZ, en contra de la Sociedad Mercantil DIARIO REGION C.A. Recibida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Sucre, sede Carúpano. Reformada en fecha 18/10/2013 (F. 18 al 23. 1era pieza), Y admitida en fecha 23 de octubre de 2013 conforme a la ley y realiza todos los tramites pertinentes a los fines de la notificación de la demandada, la cual se materializó en fecha: 09/12/2013 (Folio, 43, 1era. pieza), dejándose constancia que al inicio de la Audiencia Preliminar las partes consignaron sus correspondientes escritos probatorios (folio 84 , 1° pieza); prolongándose la audiencia preliminar en seis oportunidades, siendo la última celebrada en fecha 13 de abril de 2015, sin que fuere posible lograr una mediación positiva, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado 1° de Juicio del Trabajo del Estado Sucre con sede en Carúpano.

En fecha 06 de mayo de 2015, este Juzgado de Juicio da por recibido el asunto admitiendo las pruebas en fecha 13/05/2015 (folios 284 al 286, 2° pieza) , fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral y publica para el vigésimo día hábil siguiente al 13/05/2015, posteriormente y luego de varias reprogramaciones a solicitud de parte se fija nuevamente oportunidad para el séptimo (7°) día hábil siguiente al 06/06/2017, en virtud de la incomparecencia de la parte actora sin representación judicial, recayendo su celebración para el día quince (15) de junio del presente año 2017, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), cuando se dejó constancia mediante acta de la comparecencia de la parte actora y de la demandada, por lo que fueron evacuadas las pruebas cursantes en autos.

Este Tribunal dictó sentencia oral, declarando SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano: LUIS EDUARDO TORCATT SANCHEZ en contra de la Sociedad Mercantil DIARIO REGION C.A.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, el Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LOS ACCIONANTES:
En el escrito libelar el demandante LUIS EDUARDO TORCATT SANCHEZ, alega que comenzó a prestar servicios en fecha: 22/01/2002, mediante contrato verbal de trabajo para la sociedad de comercio Diario Región C.A., desempeñándose como DISTRIBUIDOR Y VENDEDOR de la cantidad de entre 800 y 1000 ejemplares diarios del periódico “REGION” (“DIARIO REGION”) a dedicación exclusiva, trabajando solo para la mencionada empresa, distribuyendo el periódico todos los días de todas las semanas, retirando en Cumaná en la sede de REGION los ejemplares de los mismos, llevándolos a los kioscos y vendedores pregoneros a la zona de Carúpano en todo el Municipio Bermúdez del Estado Sucre. Posteriormente en fecha 07/09/2006 se suscribió Contrato de Trabajo celebrado entre Luís Torcatt y la Sociedad de Comercio DIARIO REGION C.A., donde el demandante respondía con su patrimonio por los deterioros y perdidas totales o parciales de los ejemplares, cobrándole a los expendedores del DIARIO REGION, las cantidades de dinero por las ventas efectuadas, las cuales eran depositadas los días Martes de cada semana en la cuenta corriente Nr. 0134-0055-55-0551077640 del Banco BANESCO a nombre de DIARIO REGION, cumpliendo en esa relación de trabajo con los elementos de ajenidad, dependencia y subordinación, y por cuyo trabajo devengaba 31,5% por cada unidad de periódico que los kioskeros y demás vendedores vendieran, llegándose a vender un promedio semanal de 3.500 ejemplares diarios, 24.500 semanales que a Bs. 7,00 cada uno son Bs. 171.500,00. De cada periódico vendido el trabajador devengaba Bs. 1,40, entonces de 3500 ejemplares diarios a Bs. 1,40 que se le pagaba al trabajador, este devengaba Bs. 4.900,00 diarios para un salario de Bs. 34.300,00 que semanalmente en promedio devengaba durante los últimos cuatro meses del tiempo que estuvo laborando para la misma hasta la fecha 10 de enero del año 2013 cuando culminó la relación de trabajo por prescindir de sus servicios el Diario Región C.A.
Que demanda para que le cancele los siguientes conceptos y montos:
*PREAVISO: Bs. 178.833,30
*ANTIGÜEDAD: Bs. 1.967.166,30.
*INDEMNIZACION POR DESPIDO: Bs. 1.967.166,30.
*UTILIDADES. Bs.1.078.000,00.
*VACACIONES VENCIDAS NO DISFRUTADAS: Bs. 1.078.000,00.
*BONO VACACIONAL NO PAGADOS: Bs. 1.078.000,00.
Para un total de Bs. 5.379.999,60.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA.
Al momento de dar contestación a la demanda (folios 254 al 280, 2da. pieza), el representante legal de la demandada lo hace en los siguientes términos:
Hechos que Reconoce:
*Reconoce que el actor retiraba en la ciudad de Cumaná; estado Sucre, en la sede de REGION, lo ejemplares de periódico.
*Reconoce que el ciudadano Lusi Torcatt le vendía bajo su propia cuenta y riesgo a los kioscos y vendedores pregoneros de la zona Carúpano, en todo el Municipio Bermudez.
*Reconoce que suscribió un documentos autenticado por ante la Notaría Publica de Carúpano en fecha 05/09/2006, pero niega que se trate de un contrato de trabajo.
*Reconoce que el actor respondía con su patrimonio por los deterioros y pérdidas totales y parciales de los ejemplares de periódico.
*Reconoce que el actor le cobraba a los expendedores del DIARIO REGION, las cantidades de dinero por las ventas efectuadas por él y realizaba el depósito de esas cantidades en la cuenta de la demandada.
*Reconoce que el actor obtenía por la reventa de periódicos, el 31,5% por cada unidad de ejemplar que los kioskeros y demás vendedores vendieran.

Hechos que Niegan y Rechazan y contradice:
* Niega, rechaza y contradice que haya existido un contrato verbal de trabajo entre el actor y la demandada y mediante ese contrato el actor haya prestado servicios a la demandad a partir del 22/01/2002.
*Niega, rechaza y contradice que el actor se haya desempeñado como distribuidor y vendedor, que distribuía entre 800 y 1000 ejemplares diarios del periódico REGION, todos los días de la semana, que los retiraba en la ciudad de Cumaná en la sede de REGION.
*Rechaza, niega y contradice que haya existido relación laboral y mucho menos que exista los elementos de ajenidad, dependencia y subordinación.
*Rechaza, niega y contradice la fecha la fecha de finalización de la relación laboral, es decir, el 31/03/2012 y que haya despedido al actor por no existir relación de trabajo.
*Rechaza, niega y contradice que el actor por la reventa de periódicos obtuviera el 31,5 % por cada unidad de ejemplar que los kioskeros y demás vendedores vendieran.
*Rechaza, niega y contradice que el actor estuvo laborando para la demandada y mucho menos hasta la fecha 10/01/2013 y que haya despedido al actor por no existir relación de trabajo.
*Rechaza, niega y contradice que se le adeude al accionante cantidad alguna por preaviso, antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, vacaciones vencidas no disfrutadas, bono vacacional, fideicomiso, intereses moratorios, costas procesales, honorarios de abogado e indexación salarial.
Por ultimo alega la demandada la prescripción de la acción del actor y solicita que se desestime la demanda por infundada y contraria a derecho, así mismo solicita que sea declara sin lugar en la definitiva, condenándose en costas a la parte demandada.

DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, se pronunció oralmente la sentencia, es conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, respecto al régimen de Distribución de la carga probatoria, esta se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda; evidenciándose del contenido del referido Artículo 135 concatenado con el 72 eiusdem, que se desprende un imperativo de orden procesal, según el cual el demandado o quien ejerza su representación en el acto de la contestación estará obligado a determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles rechaza; observando el Tribunal que para que la parte demandada no incurra en confesión es necesario que se abstenga de contestar en forma pura y simple; para lo cual debe aducir razones de hecho, y en este supuesto asume la carga de la prueba de todo lo alegado en la contestación, y según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue, o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo; aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

La Sala de Casación Social de nuestro máximo tribunal con relación a la interpretación que debe dársele a dicha norma ha establecido reiteradamente lo siguiente:
1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal. (Negritas y cursivas de quien suscribe)
(…).

Planteados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las defensas opuestas por el demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le corresponde al accionante la carga de la prueba, pues debe demostrar la prestación personal de servicio, para que nazca a su favor la presunción legal de la existencia de una relación de trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Del examen de la contestación de la demanda se evidencia que los apoderados de la accionada negaron que el actor laborara para su representado, que no existió ningún tipo de relación entre ellos, en este sentido y en atención a la Jurisprudencia y doctrina anteriormente reproducida, la carga de la prueba corresponde al demandante, así esta Sentenciadora debe centrar el examen probatorio en el establecimiento de la prestación del servicio antes referida.

Observa esta Juzgadora, que la presente causa quedaría en todo caso delimitada a determinar y por lo tanto demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos que han sido expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada, a quien corresponde su comprobación que, de acuerdo a lo anterior vendrían a estar constituidos por la existencia de la relación de trabajo, así como la improcedencia en el pago de los conceptos y montos reclamados. En cuanto a la existencia de la relación de trabajo, la jurisprudencia nos orienta en el sentido que, negada la misma, como es el caso que nos ocupa, en principio corresponde al accionante demostrar la sola prestación del servicio, sin embargo, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, compete a la demandada desvirtuar por cualquier medio probatorio, la naturaleza laboral de la relación jurídico sustancial subyacente, cuando ésta se ha pretendido desvirtuar. ASÍ SE ESTABLECE.

Establecido lo anterior, pasa esta Sentenciadora a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DEL ACCIONANTE:
DOCUMENTALES:
.1.- Copia de deposito Bancario MI CASA, marcada con la letra “C”, cursante al folio 99, 100, 101 parte superior, 102 parte superior al 102, de la 1era pieza. Al momento de que la parte demandada ejerciera el control de la prueba en la Audiencia de Juicio, la misma, no hizo objeción alguna respecto a la referida prueba y de las cuales se observa que el ciudadano Luís Eduardo Torcatt, con cierta regularidad realizaba depósitos en las entidades bancarias Mi CASA y Banco Banesco, producto de las ventas que realizaba de los ejemplares, en una cuenta cuyo titular es la entidad de trabajo accionada, es decir, El Diario La Región C.A., comenzando en el año 2005. Cabe indicar, que las documentales aquí apreciadas responden a la actividad realizada por el demandante como distribuidor del periódico, ahora bien, si adminiculamos estas probanzas, con lo manifestado en el libelo de demanda y lo expuesto por el apoderado judicial del actor en la audiencia de juicio, perfectamente se corresponde, ya que una vez recabado el dinero se dirigía a la entidad bancaria, no obstante ello, retenía sus ganancias, es decir, que este tenía plena administración de su patrimonio, en tal sentido, no se observó cuestionamiento, ni impugnación alguna, razón por la cual este tribunal le da todo su valor probatorio según lo señalados en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En relación a los folios 101 parte inferior, 102 parte inferior y 103. Al momento de que la parte demandada ejerciera el control de la prueba en la Audiencia de Juicio, la misma fue impugnada y desconocida, por emanar de un tercero y no ser ratificada por el mismo. Este tribunal visto que se trata de una documental que emana de un tercero que no es parte en el proceso, no los valora de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2.- Un legajo de 51 Copias de depósito al Banco BANESCO cursante a los folios 104 al 154, de la 1era pieza. En relación a los folios 104, 105 y 106 el apoderado judicial de la parte demandada la impugna y la desconoce por emanar de un tercero y no ser ratificada por el mismo. En relación a esta prueba este tribunal se pronuncio ut supra en el punto Nro. 1 sobre las pruebas de la actora.
3.- Copias recibos de pago de la ciudadana Carmen España, marcado con la letra “D”, cursante a los folios 155 al 178 de la 1era Pza. Al momento de que la parte demandada ejerciera el control de la prueba en la Audiencia de Juicio, la misma fue impugnada y desconocida, por emanar de un tercero y no ser ratificada por el mismo. Este tribunal visto que se trata de una documental que emana de un tercero que no es parte en el proceso, no los valora de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4.- Copia de planilla de liquidación semanal marcada con la letra “E”, cursante a los folios 179 al 219 de la 1era Pza. Este tribunal visto que la documental no está suscrita por ninguna de las partes intervinientes, la desestima por cuanto no extrae elementos relevantes a los fines de la resolución del asunto debatido. Y así se establece.
5.- Copias de recibos de pago TAXI, marcado con la letra “F”, cursante a los folios 104 al 108 y 222 al 229, de la 1era Pza. En relación a los folios 102 al 106, 220 al 227, el apoderado judicial de la parte demandada la impugna y la desconoce por emanar de un tercero y no ser ratificada por el mismo. Este tribunal visto que se trata de una documental que emana de un tercero que no es parte en el proceso, no los valora de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
6.- Copia de recibo de alquiler de un local, Bs. 600.000,00 cursante al folio 101 de la 1era pieza. En relación a los folios 101, 102 y 103 el apoderado judicial de la parte demandada la impugna y la desconoce por emanar de un tercero y no ser ratificada por el mismo. Este tribunal visto que se trata de una documental que emana de un tercero que no es parte en el proceso, no los valora de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

LA PRUEBA TESTIMONIAL
Compareció a esta sala el ciudadano: JAVIER DEL VALLE BELLORIN VELASQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-22.924.494. Esta Juzgadora luego de haber sido interrogado tanto por su promovente como por la parte contraria, lo valora, al merecerle confianza, por la seguridad en su declaración, pues no fue contradictoria y sus respuestas fueron convincentes y sus deposiciones se corresponden con las actividades desarrolladas por el demandante, al manifestar al Tribunal que: el ciudadano Luís Torcatt era distribuidor de periódico, que le vendía a él ejemplares del Diario Región, y que le pagaba en efectivo. En consecuencia esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y sus deposiciones serán adminiculadas con las demás pruebas del proceso.
No comparecieron a declarar los ciudadanos: LEOCADIO ANTONIO LUGO MARTINEZ, ANGEL LUIS BELLO BRAVO y FABIAN RODRIGUEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 12.215.640, 14.717.895 y 12.886.863 respectivamente, por lo que este tribunal nada tiene que valorar al respecto.

LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA:
LAS DOCUMENTALES:
1.- Copia contrato Notariado por el Municipio Bermúdez del Estado sucre, marcado con el Nº 1, cursante a los folios 97 al 101, correspondiente a la segunda pieza. El apoderado del accionante alega el principio de la comunidad de la prueba. Al no haber sido desconocido por la contraparte la referida documental, este tribunal le da todo su valor probatorio según lo señalados en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la cual se desprende que se trata de un contrato de consignación y venta de periódicos suscrito entre el ciudadano Luís Torcatt y la Sociedad Mercantil DIARIO REGION C.A.
2.- Copias de depósitos Bancarios al Banco Banesco, cursante a los folios 102 al 169 de la segunda pieza. En relación a esta prueba este tribunal se pronuncio ut supra en el punto Nro. 1 sobre las pruebas de la actora.
3.- Copias de cheques del Banco Fondo común, cursante a los folios 120, 123, 126, 129, 132, 135, 138, 141, 144, 168, de la segunda pieza y Copias de cheques del Banco Venezuela, cursante a los folios 147, 150, 153, 156, 159, 162, 165, 170 al 174, de la segunda pieza. Es de observar que las documentales aquí apreciadas responden a la actividad realizada por el demandante como distribuidor del periódico, en tal sentido, no se observó cuestionamiento, ni impugnación alguna, razón por la cual este tribunal le da todo su valor probatorio según lo señalados en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo
4- Nomina Quincenal de los Trabajadores, cursante a los folios 175 al 222, de la segunda pieza.
Este tribunal visto que en la oportunidad de la audiencia de juicio el abogado del accionante los impugna por emanar de la demandada, esta Juzgadora, no los valora, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
6.- Copia de Control de Cobro por Circulación, cursante a los folios 223 al 252 de la segunda pieza. Este tribunal visto que la documental no está suscrita por el ciudadano José Luís Torcatt, la desestima por cuanto no extrae elementos relevantes a los fines de la resolución del asunto debatido. Y así se establece.
7.- 04 Formularios Diario Región de fechas 31/01/2013, 03/01/2013, 17/01/2013, 21/01/2013, cursante a los folios 02 al 65 de la segunda pieza. Este tribunal los desestima por cuanto no extrae elementos relevantes a los fines de la resolución del asunto debatido. Y así se establece.

LA PRUEBA TESTIMONIAL:
No comparecieron a declarar los ciudadanos: JONNY JOSE MARTINEZ MUNDARAIN, EVELYS MAYERLIN MARTINEZ MUNDARAIN, SUSANA DEL CARMEN RODRIGUEZ ROSAL, JOSE INES GONZALEZ DIAZ y OMAR VILLAHERMOSA, MIGUEL LEMUS, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 12.338.536, 12.338.537, 20.126.123, 8.654.939, 10.950.179 y 5.077.347 respectivamente, por lo que este tribunal nada tiene que valorar al respecto.

INFORMES:
1.- Al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS) de la Ciudad de Cumaná Estado Sucre. FOLIO: 83 al 85. 4tra pieza. 2.- Al Banco Nacional de vivienda y Hábitat de la ciudad de Caracas Distrito Capital. 81 al 83. 3era pieza. 3.- Al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista “INCES” de la Ciudad de Cumana Estado Sucre. 245. 3era pieza. Este tribunal los desestima por cuanto no extrae elementos relevantes a los fines de la resolución del asunto debatido. Y así se establece.-
4.- Al Banco de Venezuela de esta Ciudad de Carúpano Municipio Bermúdez del Estado Sucre. 242. 3era pieza.- b.- Banco Banesco de Cumaná Estado Sucre. 195 al 218. 3era pieza. 150 y 151. 3era pieza. c.- Al Banco Fondo Común de esta ciudad de Carúpano Municipio Bermúdez del Estado Sucre. 86 al 121. 3era pieza. 48 al 78. 3era pieza. De dichas pruebas se evidencias que las cuentas son propiedad del accionante y de las cuales realizaba depósitos a través de cheques personales a la Sociedad Mercantil DIARIO REGION C.A., producto de las ventas que realizaba de los ejemplares de periódicos. Y así se establece.-
5.- A la Superintendencia de Bancos e instituciones Financieras “SUDEBAN” en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital, folio 73 y 74. 4 pieza y 220 y 221. 3era pieza. Dicha documental está solo relacionado con la información solicitada a las Instituciones bancarias.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme a la soberana apreciación atribuida a esta Juzgadora se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.
Ahora bien, considerando que el demandado a través de su apoderado judicial en el escrito de contestación al fondo de la demanda negó la relación de trabajo alegada por el actor, corresponderá a éste ultimo la carga de la prueba de la prestación de servicio, para que resulte aplicable la presunción de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Siguiendo el mismo orden de ideas, resulta interesante destacar para el caso en concreto que es indispensable que se conjuguen los elementos característicos de la relación laboral, a saber: subordinación, dependencia, remuneración y ajeneidad. Según la doctrina y reiterada jurisprudencia al faltar uno de los elementos anteriormente señalados ya se pierde el nexo de laboralidad presumido, quedando desvirtuada la presunción establecida en el artículo 53 eiusdem.

Con respecto a la Subordinación la Doctrina Práctica Forense “Derecho Procesal” Laboral tomo I en su página 99 nos define la misma, a saber:
En síntesis podemos asentar que el elemento de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las ordenes y directrices que trace el empleador, para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

Subsumiendo dicho criterio doctrinal al caso bajo estudio se desprende del escrito libelar presentado por el accionante (folios 18 al 23. 1° pieza) que el ciudadano Luís Eduardo Torcatt escogía y fijaba a su voluntad las rutas urbanas o extraurbanas, kioscos, sitios y establecimientos comerciales para la distribución y venta de los periódicos, sumado al hecho de establecer él mismo su horario o jornada laboral, es decir, que podía disponer de su tiempo para realizar la actividad de distribución de periódico, lo que por interpretación de este tribunal, se entiende que la libertad del accionante no estaba coartada, simplemente fijaba su ruta de distribución y horario a conveniencia, no estando sometido a un horario formal, tiempo ordinario durante el cual el accionante dispone libremente de su tiempo, y por máximas de experiencia es sabido que el recorrido alegado por el accionante (Carúpano- Cumaná, Cumaná todo el Municipio Bermúdez del estado Sucre) todos los días de la semana es humanamente imposible, por lo que es claro que el ciudadano Luís Eduardo Torcatt utilizaba el tiempo a conveniencia para cumplir con la distribución diaria de los periódicos en la zona de Paria.

Así mismo se observa en la documental (folio 97 al 100, 2da. Pieza) consignada que el ciudadano Luís Eduardo Torcatt, (Cláusula Cuarta) que dice textualmente: “EL DISTRIBUIDOR”, tendrá plena libertad para cubrir las rutas urbanas o extraurbanas que crea conveniente, y para escoger los quioscos, sitios o establecimientos comerciales que según su libre albedrío, ofrezcan condiciones ventajosas para la venta del periódico”…, por lo que se tiene que la demandada no giraba instrucciones al hoy accionante para distribuir los periódicos.

Con respecto a la remuneración, alega el demandante que le cobraba a los expendedores de periódico las cantidades de dinero por las ventas efectuadas, las depositaba los días martes de cada semana en la cuenta a nombre de la empresa DIARIO REGION C.A. y que por esas ventas el retenía el 31.5% por cada unidad de periódico que los kioskeros y demás vendedores vendieran ello concatenado con la exposición que hiciera su apoderado judicial en la audiencia de juicio, mediante la cual manifestó que su representado de las ventas efectuadas descontaba un porcentaje y el restó era depositado en la cuenta de la demandada, no existiendo en actas elementos que configure pago de salario por parte de la demandada; mas aun cuando el ciudadano Luís Torcattt (vuelto del folio 18, 1era Pieza, líneas 17 y 18) alega que respondía con su patrimonio por los deterioros y perdidas totales o parciales de los ejemplares, con lo cual se evidencia que el Distribuidor asumía esos menoscabos, estando ausente ante tal circunstancia el elemento de la ajeneidad, donde se presta un servicio por cuenta ajena, donde solo el patrono asume las perdidas, al asumirlas también el Distribuidor en el presente caso queda ausente dicho elemento.
Adicionalmente como fundamento de autoridad, se hace necesario destacar por esta Juzgadora, la sentencia N° 1483 de fecha 20/10/2014, dictada por la Sala de Casación Social:
……existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal (trabajador) se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona dueña de los factores de producción (patrono) quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto (ajenidad), obligándose a retribuir la prestación recibida (remuneración), por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, deduciendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Por lo tanto, la ajenidad es la característica de mayor trascendencia a la hora de discutir la naturaleza real del servicio que se presta, y en consecuencia, la procedencia o no de los conceptos que se reclamen, por ello para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres características esenciales: 1. Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2. Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3. Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo. (Negritas y cursivas de este tribunal)

Se determina mas aun la ausencia de este elemento característico de la relación de trabajo si lo concebimos como la forma en que el propietario de los medios de producción emplea, organiza y distribuye la actividad productiva, asumiendo por lo tanto los riesgos de esta organización. En el campo ordinario de la legislación laboral la remuneración siempre será la misma, y de manera fija, el único requisito que debe cumplir el patrono es que el mismo no debe estar por debajo del salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, sin embargo en el caso de relaciones netamente mercantiles no existe ese tipo de condiciones por llamarlo así para la parte contratante, es una especie de negocio el cual va a ser sujeto de explotación pero la ganancia va a depender del producto obtenido.

Ahora bien es indispensable para quien aquí decide aplicar el llamado test de dependencia de laboralidad siendo que según criterio jurisprudencial el mismo es de gran ayuda al momento de esclarecer las denominadas zonas grises, siendo que también es sabido la dificultad que se presenta el calificar una relación como laboral, mercantil etc.…, siendo varios los elementos a estudiar para lograr esclarecer tal punto. A saber:
a) Forma de determinar el trabajo: la principal actividad era la Distribución de Periódicos a kioskeros, pregoneros y vendedores con carácter de exclusividad propios de un contrato de distribución mercantil.
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: la empresa no establece la hora de entrega de los productos y el distribuidor es libre de organizar su jornada de trabajo diario y la mejor manera de cubrir su ruta de distribución.
c) Forma de efectuarse el pago: de las probanzas aportadas queda demostrado que el accionante retenía un porcentaje de las ventas de los periódicos vendidos y el resto era depositado en una cuenta del demandando y su ganancia dependía de la cantidad de ejemplares vendidos, de cuya diferencia y cantidad de productos resultaba su ingreso
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: durante la distribución de los ejemplares es difícil por no decir imposible la supervisión de las zonas recorridas por parte del demandado, siendo que el distribuidor no tiene impuesto algún horario, al cual ajustarse, siendo que cada Distribuidor de acuerdo a su experiencia sabría cuando salir a entregar los ejemplares, al igual deciden en que momento comer o tomar descanso, es decir, que una vez que retira los ejemplares de periódicos en la sede de la demandada, ya es dueño de su tiempo debiendo concentrase solo en la distribución ya que allí esta su ganancia, poco importa si trabaja constantemente 6 horas o mas, o si descansan 4 hora o mas, evidenciándose con esto que el accionante no era supervisado por el demandado durante su jornada.
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; de las actas procesales no se evidencia que la demandada suministrara al accionante herramientas o materiales para la distribución de los periódicos.
f) OTROS: Asunción de ganancias o pérdidas por las personas que ejecutan el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. El actor es responsable de la variación de sus ingresos según la cantidad de periódicos vendidos y el mismo determina si realiza el trabajo de manera personal o delegada, lo cual afectará la exclusividad del servicio personal para la empresa. En cuanto a las ganancias o pérdidas por las personas que ejecutan la labor de distribuidores, la ganancia variaba, siendo que mientras más diarios distribuía mayor era la ganancia y asumía con su patrimonio los deterioros o perdidas totales o parciales de los ejemplares que distribuía.
g) La regularidad del trabajo, no existía prohibición alguna por parte de la demandada para el tiempo y horario invertido por el accionante para la distribución de la prensa. Y en cuanto a la exclusividad, existía un contrato entre las partes donde el distribuidor se compromete a distribuir y vender los ejemplares de periódico REGION, no pudiendo recibir, negociar, promocionar o vender otro tipo de productos impresos elaborados por otras empresas tal como se observa de la documental consignada al folio 98, 2da. Pieza.
h) Naturaleza Jurídica del pretendido patrono: Se trata persona jurídica, cuyo fin es la elaboración e impresión de ejemplares de periódicos, con respecto a las cargas impositivas, retenciones legales, libros de contabilidad, esta juzgadora no tiene elementos como determinar los mismos.
i) Naturaleza y cantidad de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: la ganancia se determina en el presente caso dependiendo de las cantidades de periódicos distribuidos, por lo tanto la misma era variable y la cantidad de ganancia percibida resulta ser superior a quienes realizan con carácter de dependiente una actividad similar, así se aprecia de acuerdo a lo alegado por los demandantes en su escrito libelar.

Resultando notable las grandes ventajas en cuanto a remuneración que obtenía el accionante de auto durante el tiempo que duró la actividad de distribución de periódicos, habiéndolo comparado con un trabajador que hubiere devengado salario mínimo durante el mismo lapso, es notoria tal diferencia, y aun cuando no es vinculante dicho estudio, esta juzgadora considera el mismo del tal relevancia que no solo le da pleno valor probatorio sino que diferencia en forma clara uno de los elementos que caracterizan la relación laboral “la remuneración” donde en el caso de una relación laboral la misma es fija y cierta, en cambio en el caso de autos dicho pago no era fijo ya que dependía de la cantidad de periódico distribuido y tampoco era segura siendo que si sufrían perdidas o deterioros dichas pérdidas las asumía el demandante.

Ahora bien, conocido los parámetros a considerar para resolver conflictos como el que aquí se ha planteado, quien juzga considera necesario establecer lo siguiente; de los autos, escritos y demás actuaciones que corren a los autos, así como de las pruebas aportadas por las partes, se evidencia que el accionante adujo que existió una relación de trabajo, alegato que fue rebatido y contrariado por la demandada en su contestación determinando las razones y fundamentos de su rechazo, lo cual es considerado valido por esta sentenciadora analizadas las condiciones de trabajo sostenidas por el accionante, habida cuenta que este tribunal constató que riela a los autos probanza que enerva la presunción de laboralidad; ya que la accionada de autos expedía al accionante a crédito el artículo que ésta producía (periódicos), no existiendo recibos de pago de salario, en ilación a este argumento, se observa claramente por así haberlo demostrado ambas partes que constan comprobantes de depósitos bancarios realizados por el demandante a nombre y en beneficio de la accionada en la cuenta en la cual ésta funge como titular, observándose que dichos depósitos eran por sumas variables y hasta podrían considerarse exorbitantes para la época, pudiendo entonces entenderse que era el ciudadano Luís Eduardo Torcattt quien le depositaba o pagaba al Diario La Región C.A., el costo de los periódicos, reservándose éste un porcentaje en un 31,5%, lo cual a todas luces no representa la existencia de las condiciones mínimas para que dicha circunstancia sea considerada salario, es decir, no se desprende de los mismos ningún elemento encaminado a determinar un vínculo laboral, lo cual adminiculado con el expuesto por la representación judicial en la audiencia de juicio donde señaló que dichos depósitos los realizaba previa deducción de su porcentaje en virtud de la venta de los ejemplares que distribuía, y que eran recibidos a consignación, lo cual obra como un elemento que entrevé la existencia de una relación de tipo comercial específicamente de compra y venta; continuando en análisis de los requisitos que denotan si existió o no una relación de trabajo, nos referimos al trabajo personal, supervisión y control disciplinario; resultando obvio que el accionante no permanecía bajo la supervisión y control de algún representante de la entidad de trabajo accionada, a los efectos de definir la subordinación alegada, no figurando en autos que éste dejara constancia de su asistencia a la empresa; del cumplimiento de horario alguno; de la utilización de uniforme, de la solicitud de permisos en caso de necesitarlos; de la solicitud del disfrute del beneficio legal e ineludible de vacaciones, ni de utilidades, no constando el registro del ciudadano Luís Eduardo Torcattt en las probanzas aportadas, lo cual obra como un indicio más que desvirtúa la presunción laboral existente; En tal sentido, guiado por todo lo anteriormente expuesto y basado en el análisis probatorio realizado, observa quien suscribe el presente fallo que la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda se excepcionó alegando que la parte demandante compraba los ejemplares de periódicos, siendo sus ingresos producto de la diferencia obtenida entre el precio de la compra y el de la posterior venta del mismo, monto que era retribuido a la entidad demandada previa la deducción de la ganancia del accionante, a través de una operación bancaria; seguidamente se observó que al analizar minuciosamente el elemento relacionado con la dotación y uso de las herramientas necesarias para prestar el servicio, se verificó que el accionante se las dotaba él mismo, quien reconoció que realizaba la distribución de los ejemplares de la prensa en su vehículo automotor, es decir, con un vehiculo de su propiedad, lo cual resulta ajeno a la responsabilidad del diario al no considerar que existió una relación de trabajo entre ellos; así las cosas, resalta este tribunal que tal exposición se hace con motivo a que en aplicación del test antes referido y en apego al criterio de la Sala Social, ya expuesto, no se evidenció prueba de subordinación, ni la configuración de los elementos precisos y necesarios que denotan la existencia de una relación de naturaleza laboral.

Siendo así las cosas, debemos recordar que tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional han tomado como elementos característicos de la relación de trabajo la subordinación o dependencia, el salario y la ajenidad en la prestación del servicio; al respecto, en sentencia Nº 489 de fecha 13/08/2002, la Sala de Casación Social explicó el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza.

Finalmente analizado exhaustivamente el presente asunto esta sentenciadora concluye que no existió una relación de tipo laboral, toda vez, que no se encuentran presentes los elementos ya referidos ut supra, quedando determinado que el actor asumía los riesgos de la venta y distribución del producto (periódicos) mediante la figura mercantil de la consignación del mismo, efectuando una operación o servicio propio de un revendedor, lo cual no encuadra para quien juzga en las disposiciones legislativas imperantes en materia laboral, razón por la cual, declara SIN LUGAR la presente demanda. Y así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Primero (1°) De Primera Instancia De Juicio Del Circuito Judicial Del Trabajo Del Estado Sucre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana De Venezuela, y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda intentada por el ciudadano: LUIS EDUARDO TORCATT SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.856.243, en contra de la Sociedad Mercantil DIARIO REGION C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil del primer Circuito Judicial del estado Sucre, en fecha 28/09/1982, bajo el Nro. 97, Libro 04, Tomo 05.
SEGUNDO: NO HAY CONDENA EN COSTAS.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. CÚMPLASE.
Se deja constancia que la presente decisión se publica con tres (03) días de antelación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero (1°) De Primera Instancia De Juicio Del Circuito Judicial Del Trabajo Del Estado Sucre, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la independencia y 158° de la federación.
LA JUEZA

ABOG. SARA GARCIA FERNANDEZ
LA SECRETARIA

ABOG. MARLENIS RAMIREZ MONTES
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

ABOG. MARLENIS RAMIREZ MONTES

ASUNTO : RP21-L-2013-000135-