TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo del Estado Sucre
Cumaná, veintiséis (26) de junio de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: RP31-R-2017-000042

SENTENCIA

PARTE DEMANDANTE: CATALINO DEL JESUS BAYERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.074.184.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ALEX GONZÁLEZ, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.338.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil RAFAY INGENIEROS C.A, inscita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 20 de agosto de 1992, bajo el N° 4, Tomo 15-A.
APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: MARILYN AIMARA DETTIN CABRERA Y MARCOS ANTONIO DETTIN CABRERA, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 119.936 y 93.463, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se contrae el presente asunto RECURSO DE APELACION interpuesto por el ciudadano ALEX GONZÁLEZ, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.338., actuando como apoderado judicial del ciudadano CATALINO DEL JESUS BAYERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.074.184, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, Extensión Carúpano, del veinticinco 25 de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el procedimiento que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano CATALINO DEL JESUS BAYERA, en contra de la Sociedad Mercantil RAFAY INGENIEROS C.A.

Recibidas las actuaciones ante está Alzada en fecha 17 de Mayo del 2017. Posteriormente se fijó la celebración de la Audiencia Pública para el día 15 de Junio del 2017 a las 09:00 a.m. Llegado el día correspondiente tuvo lugar el llamado en voz alta a las partes a fin de su comparecencia, dejándose constancia de la presencia en la sala de ambas partes.
Encontrándose esta Alzada en la oportunidad para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte del dispositivo proferido, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa hacerlo previa las siguientes consideraciones y términos legales:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE):

La representación judicial de la parte recurrente alegó textualmente lo siguiente:

“(…), el tribunal decide la mayoría de las cosas que nosotros mencionamos, lque por derecho le corresponde al trabajador, y considero que es verdad se trataba de un despido injustificado; pero para el momento en que la juez de juicio decide, ella hace una formula la cual nosotros no compartimos, con respectos únicamente a dos concepto, en el concepto de antigüedad , ella dice que al trabajador le correspondía una cantidad inferior de acuerdo a la una formula que ella aplica , la cual le pido al tribunal que revise y consideró que esa era la formula que había aplicar, la cual nosotros no estamos de acuerdo, y que al trabajador se le cancelo mas de lo había que cancelársele, habiendo yo solicitado un monto mayor, eso con respecto a la antigüedad.
Con respecto a las vacaciones correspondientes al 2013-2014 y 2015, las vacaciones y el bono vacacional también lo declaro improcedente, porque considero de que en base a un recibo que aparece si mal no recuerdo creo que en el folio 123 aparece que se le esta cancelado, es una prueba fehaciente, y demuestra precisamente que si (…) la ruptura de la relación de trabajo, tu me estas pagando todas esas vacaciones, fue porque no las disfrute, entonces nosotros estamos reclamando el disfrute de las vacaciones porque el trabajador no las había disfrutado, independientemente que se le pago ,nunca negamos que no se le pago, sino que el disfrute se le debió cancelar, esos son los dos únicos dos conceptos y lo cual considero que si la juez tomo en consideración ese elemento probatorio, llevado por la contraparte que fue la liquidación en aquella oportunidad de los conceptos que le correspondía al trabajador, es también cierto de que esos conceptos no fueron cancelados en su debida oportunidad , fueron acumulados, se cancelan por la terminación de la relación de trabajo ,mas no se disfruto las vacaciones , es todo lo que quiero alegar y hacer valer pues en este recurso de apelación…”

Intervención de la jueza:
Entiendo de que usted doctor esta inconforme con la sentencia, en cuanto al calculo de la antigüedad y las vacaciones, el disfrute?

Intervención de apoderado judicial del recurrente:
Si, es por eso que esta basado precisamente la negativa que (…) porque aparece un recibo, que nosotros nunca lo negamos, pero aparece cancelándose de manera acumulativa, o sea si me vas a cancelar todas las vacaciones una vez que termine la relación de trabajo es porque no las he disfrutado, es elemento probatorio considero yo y que nosotros lo manifestamos en varias oportunidades. Pero con respecto a lo demás el tribunal nos otorgo los demás beneficios que estamos solicitando.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL A QUO:
La sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, Extensión Carúpano, del veinticinco 25 de octubre de dos mil dieciséis (2016), que declaro parcialmente la demanda por diferencias de cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, señalo en su parte motiva, a saber:
“(Omissis…)
Conforme a la soberana apreciación atribuida a esta Juzgadora se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona.
En primer lugar debemos resolver la FORMA DE LA TERMINACIÓN DEL NEXO, en tal sentido tenemos que la parte actora adujó que fue despedido injustificamente, por lo que demanda la indemnización por despido injustificado, la demandada por su parte señaló en la contestación de la demanda que no despidió al demandante, ya que el actor fue contratado bajo la figura de contrato por obra determinada y se dio cumplimiento al mismo al haber culminado la fase de la obra y las actividades para las que fue contratado.
Así las cosas, le corresponde a la parte demandada demostrar a los autos el hecho nuevo alegado como lo es: “el actor fue contratado bajo la figura de contrato por obra determinada y se dio cumplimiento al mismo al haber culminado la fase de la obra y las actividades para las que fue contratado” de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en el caso de autos la demandada alega la existencia de un contrato para obra determinada, al respecto se hace necesario señalar que el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento en que se celebro el mismo, referido a los contratos de trabajo para una obra determinada, establece expresamente lo siguiente:
“…El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador.
El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma.
Se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono. Si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.
omisis……
Ahora bien; tomando en cuenta que la accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda adujo que la finalización de la relación de trabajo fue por culminación de obra, tenia atribuida la carga probatoria respecto a este particular, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el tal sentido, se observa que el contrato de trabajo suscrito entre las partes intervinientes no cumple con los presupuesto legales estipulados en el articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo (articulo vigente para el momento de la firma del contrato) hoy artículo 63 de Ley Sustantiva Laboral, que informan sobre las especificaciones de la obra a ejecutar que debe contener todo contrato por obra determinada, ello adminiculado con las testimoniales rendidas, en las cuales se puede apreciar que el demandante fue despedido antes de la finalización de la obra para la cual fue contratado y su puesto fue cubierto por otra persona para realizar las mismas labores del accionante. En base a los consideraciones antes expuestas considera esta juzgadora que las afirmaciones de la accionada respecto a las circunstancias de modo y tiempo en que se desarrolló el contrato para una obra determinada alegadas en su contestación no pueden darse por ciertas, de manera que, debe aplicarse los efectos previstos en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y darse por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar no se hubiere hecho la requerida determinación, ni aparezcan desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso. En consecuencia se da por admitido que la terminación de la relación de trabajo fue por motivos injustificados lo que hace procedente la indemnización demandada prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, vigente para el momento que culmino la relación de trabajo. Así se decide.-
Tiempo de servicio:
Del 15 de febrero de 2012 hasta el 30 de mayo de 2014, para un tiempo de servicios de: DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y QUINCE (15) DÍAS. Debiendo realizarse los cálculos para los efectos de la prestación de antigüedad desde el 15/02/2012 tal como lo solicito la parte actora en su demanda hasta el 30/05/2014.

Salario: En lo atinente al salario percibido por la parte actora durante la prestación de servicio, la parte actora sostiene en su escrito libelar que percibía una remuneración mensual por la suma de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,00); sueldo que no fue objetado por la parte demandada, en consecuencia, se tiene por cierto el salario señalado en los referidos recibos de pago consignados por ambas partes a los folios 78 al 114 y 124, 126, 128 y 130, para un salario diario de Bs. 200,00. Así se establece.-

Para el cálculo de la antigüedad, se considerará el Salario Integral que, comprende la incidencia de utilidades y la incidencia de Bono vacacional, así:
Salario integral diario = sueldo diario + alícuota de utilidades (45 días que otorga la empresa) + alícuota de bono vacacional (16 días LOTTT), vale decir, Bs. 200,00 + Bs. 29,27 + Bs. 9,18 = Bs. 238,45 (Salario Integral). Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO.

- Garantía de las Prestaciones Sociales
Siendo, que el ex trabajador CATALINO BAYERA, inició su relación laboral bajo el imperio de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 (15 de FEBRERO de 2012), finalizando la relación laboral bajo la entrada en vigencia Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras, 30 de mayo de 2014), así las cosas, en atención al tiempo de la prestación del servicio, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que establece:

Sobre las Prestaciones Sociales:
La prestación de antigüedad depositada en fideicomiso individual, o acreditada en una cuenta a nombre del trabajador o trabajadora en la contabilidad de la entidad de trabajo antes de la entrada en vigencia de esta Ley, permanecerá a disposición de los trabajadores y trabajadoras en las mismas condiciones, como parte integrante de la garantía de prestaciones sociales establecidas en esta Ley.
De tal forma, es preciso señalar que la antigua Ley sustantiva derogada, en el artículo 108 establecía una Antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes a partir del tercer mes de servicio. Y es en fecha 07 de mayo de 2012, que la nueva Ley sustantiva, determina la Garantía mínima de prestaciones sociales donde la acreditación ahora es trimestral, con los dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio. Ante tal análisis, y para el caso de autos, la antigüedad para la demandante comienza a generarse a partir del tercer mes de servicio, bajo la vigencia de la antigua Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (artículo 108), a razón de cinco días por mes, 45 días para el primer año de servicios y 60 anualmente, con dos días adicionales acumulativos:
15/02/2012 hasta el 15/02/2013: 50 días X 237,88 = Bs. 11.894,00.
15/02/2013 hasta 15/02/2014: 62 días X 238,45 = Bs. 14.783,90
15/02/2014 hasta 30/05/2014: 15 días X 238,45 = Bs. 3.576,75
TOTAL DEPÓSITO EN GARANTÍA Bs. 30.254,65

Ahora bien, establece el artículo 142, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base calculadas al último salario.

Finalmente, establece el artículo 142, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, que el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

Por aplicación del literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al demandante:

30 días x 2 años = 60 días por Bs. Bs.238,45 = Bs.14.307,00

Al aplicar al caso concreto el dispositivo establecido en el literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que le corresponderá recibir al ex trabajador por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, de donde resulta que le corresponderá al ex trabajador por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de bolívares TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 30.254,65). Ahora bien, por cuanto se observa que la demandada ha cancelado un monto mayor al demandado, (folio 123) en consecuencia, se declara improcedente su pago. Así se declara.

VACACIONES VENCIDAS y BONO VACACIONAL VENCIDOS: Solicita el ex trabajador el pago de vacaciones vencidas y Bono Vacacional vencidos del periodo 2012 – 2013 y 2013 – 2014, por un monto de Bs. 6.200,00 la primera y Bs. 6.600,00 la segunda. Este tribunal, revisadas como han sido las pruebas documentales presentadas por la parte demandada y que no fueron objeto de desconocimiento en la audiencia de juicio, observa al folio 123 prueba evidente suscrita por el ciudadano Catalino Bayera, mediante la cual recibe conforme el pago de Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional vencido de los periodos 2012 -2013 y 2013 -2014. En consecuencia este juzgado visto que en el presente asunto la demandada logró probar la cancelación de dichos conceptos, se declara improcedentes su pago. ASÍ SE ESTABLECE.”

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Por cuanto establece el articulo: 196 lo siguiente:
Artículo 196. Cuando termine la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido

Ahora bien, por cuanto el ex trabajador cumplido el segundo año de servicio, laboró tres meses del año 2014 le corresponde cuatro (04) días de Vacaciones Fraccionadas y cuatro (04) días de Bono Vacacional Fraccionados para un total de ocho (08). Así las cosas, se evidencia al folio 123 que la demandada canceló al ex trabajador 4,25 días por cada concepto fraccionado demandado con un salario mayor al señalado por el accionante, de esta manera logró probar la Entidad de Trabajo RAFAY INGENIEROS C.A. la cancelación de los mismo. En consecuencia, se declaran improcedentes su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

(…)

En lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y serán cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30 de mayo del año 2014. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada para la Indemnización por Despido, desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 30/05/2014; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el experto contable debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.

El experto designado deberá descontar el adelanto recibido por el demandante según se evidencia al folio 132.
(…)”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ha sido criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como en Sala de Casación Social que, los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, llamado por la doctrina el principio “tantum apellatum quantum devolutum”. Por tal motivo, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento expuesto en la Audiencia oral por el apoderado judicial de la parte demandante recurrente. De manera que, en el presente asunto consiste en examinar la decisión de primera instancia, recurrida por la representación judicial de la parte accionante, circunscribiéndose esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente, por consiguiente esta jurisdicente le corresponde examinar el método de calculo que utilizo la jueza A-quo en la sentencia recurrida para el calculo del concepto de antigüedad; y de igual modo revisar la distribución de la carga probatoria a fin de demostrar el disfrute de vacaciones y la procedencia del pago de los días de disfrute por vacaciones vencidas, las cuales, a decir de la parte actora, fueron pagadas pero no efectivamente disfrutadas. Y así se deja establecido.
Quedando delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta servidora publica de justicia, es de resaltar que los jueces debemos tener por norte que se mantenga la estabilidad o equilibrio procesal y que no se incurra en la trasgresión del derecho a la defensa y garantizar la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, mediante la obtención de la justicia y la satisfacción de un proceso acorde con el ordenamiento jurídico vigente, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y que una vez dictada la sentencia motivada, la misma, se ejecute, para así garantizar la tutela judicial efectiva, principios establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica.
Así tenemos con respecto al concepto de antigüedad, esta jurisdicente pasa a examinar lo peticionado con lo acordado en la sentencia recurrida, y a tal efecto en el libelo de demandada la parte accionante señalo que el ciudadano CATALINO DEL JESUS BAYERA, ingreso a trabajar como ALMACENISTA en la empresa RAFAY INGENIEROS, C.A. el 15 de febrero de 2012, hasta el 30 de mayo de 2014 devengando un salario de seis mil Bolívares (Bs. 6.000,00); y que se le adeudaba por concepto de antigüedad la cantidad de Treinta y Siete mil Trescientos Ochenta y Nueve con Treinta y Uno (Bs. 37.389,31), según el calculo suministrado en el escrito de demanda.
En lo tocante a este concepto en el fallo recurrido, se estableció lo siguiente:
“(…)
Para el cálculo de la antigüedad, se considerará el Salario Integral que, comprende la incidencia de utilidades y la incidencia de Bono vacacional, así:
Salario integral diario = sueldo diario + alícuota de utilidades (45 días que otorga la empresa) + alícuota de bono vacacional (16 días LOTTT), vale decir, Bs. 200,00 + Bs. 29,27 + Bs. 9,18 = Bs. 238,45 (Salario Integral). Y ASI SE DEJA ESTABLECIDO.
(…)
Sobre las Prestaciones Sociales:
La prestación de antigüedad depositada en fideicomiso individual, o acreditada en una cuenta a nombre del trabajador o trabajadora en la contabilidad de la entidad de trabajo antes de la entrada en vigencia de esta Ley, permanecerá a disposición de los trabajadores y trabajadoras en las mismas condiciones, como parte integrante de la garantía de prestaciones sociales establecidas en esta Ley.
De tal forma, es preciso señalar que la antigua Ley sustantiva derogada, en el artículo 108 establecía una Antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes a partir del tercer mes de servicio. Y es en fecha 07 de mayo de 2012, que la nueva Ley sustantiva, determina la Garantía mínima de prestaciones sociales donde la acreditación ahora es trimestral, con los dos (2) días adicionales a partir del primer año de servicio. Ante tal análisis, y para el caso de autos, la antigüedad para la demandante comienza a generarse a partir del tercer mes de servicio, bajo la vigencia de la antigua Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (artículo 108), a razón de cinco días por mes, 45 días para el primer año de servicios y 60 anualmente, con dos días adicionales acumulativos:
15/02/2012 hasta el 15/02/2013: 50 días X 237,88 = Bs. 11.894,00.
15/02/2013 hasta 15/02/2014: 62 días X 238,45 = Bs. 14.783,90
15/02/2014 hasta 30/05/2014: 15 días X 238,45 = Bs. 3.576,75
TOTAL DEPÓSITO EN GARANTÍA Bs. 30.254,65
(…)
Al aplicar al caso concreto el dispositivo establecido en el literal d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se observa que le corresponderá recibir al ex trabajador por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo efectuado al final de la relación laboral, de donde resulta que le corresponderá al ex trabajador por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de bolívares TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 30.254,65). Ahora bien, por cuanto se observa que la demandada ha cancelado un monto mayor al demandado, (folio 123) en consecuencia, se declara improcedente su pago. Así se declara.
Ahora bien, de los párrafos de la sentencia precedentemente expuesto se evidencia que la jueza A-quo procedió aplicar el cálculo por el concepto de antigüedad, conforme a lo preceptuado en el artículo 142 de la Ley Sustantiva Laboral, criterio este que comparte esta alzada, sin embargo se evidencia de lo solicitado por el recurrente que aplico en el primer trimestre el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del trabajo, lo cual no es procedente por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, entro en vigencia a partir del 7 de mayo de 2012, y para dicha fecha el trabajador tenia a penas 82 días laborando, lo cual no se habían consumado en su totalidad los noventa días que establecía la ley derogada, por lo que coincidió la promulgación de la novedosa ley, y conforme al principio in dubio pro operario, que rige en el proceso laboral, debe aplicarse el método de calculo preceptuado en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Y así se establece.
Así tenemos como tiempo de servicio: DOS (2) AÑOS, TRES (3) MESES Y QUINCE (15) DIAS
CALCULO CONFORME AL ARTÍCULO 142 DE LA LOTTT
PRIMER AÑO DE TRABAJO: 15/2/2012 AL 15/2/2013 = 50 DIAS x 233,3 = Bs. 11.665
15/2/2012 AL 15/5/2012= 0 días
15/5/2012 al 15/7/2012= 15
15/8/2012 al 15/10/2012= 15
15/11/2012 al 15/1/2013= 15
15/2/2012= 5
Salario mensual: Bs. 6000,00
Salario Diario: Bs. 200,00 (6.000 /30)
Alícuota de utilidades: Bs. 25,00
(200X45/360)
Alícuota de vacaciones: Bs. 8,33
(200X15/360)

Total días= 50 días
Salario Integral: Bs. 233,3

SEGUNDO AÑO DE TRABAJO: 15/2/2013 AL 15/2/2014= 62 DIAS x 233,8 = Bs. 14.501,1
15/3/2013 AL 15/5/2013= 15 dias
15/6/2013 al 15/8/2013= 15 dias
15/9/2013 al 15/11/2013=15 dias
15/12/2013 al 15/2/2014=15 días
+ días adicionales 2
Salario mensual: Bs. 6000,00
Salario Diario: Bs. 200,00
(6.000 /30)
Alícuota de utilidades: Bs. 25,00
Alícuota de vacaciones: Bs. 8,8
(200X16/360)
Total días = 62 días
Salario Integral: Bs. 233,8

TERCER AÑO DE TRABAJO: 1 5/3/2014 AL 30/5/2014= 15 días x 234,4=Bs. 3.516,66

15/3/2014 AL 30/5/2014= 15 días

Salario mensual: Bs. 6000,00
Salario Diario: Bs. 200,00
(6.000 /30)
Alícuota de utilidades: Bs. 25,00
Alícuota de vacaciones: Bs. 9,4
(200X17/360)

Total de días= 15 días Salario Integral: Bs. 234,4

Del cálculo antes transcrito se desprende que el monto por concepto de antigüedad o monto TOTAL DE DEPÓSITO EN GARANTIA es de VEINTINUEVE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 29.682,76).
Claro esta que la jueza A-quo señalo que el monto arrojado del calculo es mayor a lo pagado por la demandada tal como se desprende del recibo que cursa al folio 123, por lo que no hay diferencia alguna que adeude la demanda de autos. Y asi se establece.
En este mismo contexto, se observa que el recurrente reclama el pago de las Vacaciones no disfrutadas conforme al artículo 195 de la Ley Sustantiva Laboral, toda vez que fueron pagadas por la empresa, tal como se observa del recibo de pago que corre inserto en el presente expediente, sin embargo estas no fueron disfrutadas por el trabajador accionante. De modo que, el eje del contradictorio estriba en determinar el pago que corresponde por el disfrute efectivo de las vacaciones, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde al ciudadano CATALINO BAYERA, demostrar que prestó servicios a la empresa demandada en el tiempo aprobado por la empresa por éste concepto de días de disfrute de vacaciones, a efectos de obtener la previsión contenida en el artículo 195 eiusdem.
Así las cosas, el artículo 190 la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, preceptúa como condición para el nacimiento del derecho a las vacaciones, el transcurso de un año (01) ininterrumpido de labores. En este caso, el trabajador tendrá derecho al disfrute de un periodo de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos, tendrá derecho además, de un día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.
En ese mismo orden, el artículo 200 de la referida Ley tipifica que la época en que el trabajador deba disfrutar de las vacaciones se acordará entre el patrono y el trabajador, y de igual modo establece que el derecho a disfrutar las vacaciones no puede postergarse más de tres meses luego de nacido el derecho.
La Sala de Casación Social en sentencia Nº 78 de fecha 5 de abril de 2000 (caso: Oscar Jose Villalobos Nava contra Aco Barquisimeto C.A), estableció: “el disfrute de las vacaciones (…) es un derecho y un deber del trabajador y el patrono está obligado a vigilar que las personas que trabajen bajo su dependencia disfruten efectivamente de sus períodos vacacionales (…)”.
En este mismo colorario observa esta juzgadora que la demandada cumplió con la carga de probar el pago de las vacaciones y Bono Vacacional de los periodos 2012- 2013, 2013- 2014, vacaciones fraccionadas 2014, tal como se desprende el recibo de Liquidación de Prestaciones Sociales (F.123), sin embargo lo solicitado por este concepto en el escrito libelar no se señalo cuales fueron los periodos vacacionales no disfrutados, y menos aun no se desprende de las actas procesales prueba documental donde emerge que ciertamente no disfruto las vacaciones durante la relación laboral, para que proceda en derecho lo reclamado por el recurrente. Y asi se decide.
Sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado en sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:
“(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).” (Resaltado de la Sala).
Por las razones anteriores esta alzada concluye que, lo delatado por la parte apelante no procede en derecho y en consecuencia se confirma lo establecido por el tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Sucre, Extensión Carúpano, en la sentencia dictada el veinticinco 25 de octubre de dos mil dieciséis (2016). Y ASI SE DECIDE.
DECISIÓN

En consideración a todos los razonamientos de hecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ALEX GONZÁLEZ, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 22.338., actuando como apoderado judicial del ciudadano CATALINO DEL JESUS BAYERA, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 13.074.184, parte recurrente; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha veinticinco 25 de octubre de dos mil dieciséis (2016) , dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Sucre, Extensión Carúpano; TERCERO: No hay condenatoria en Costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo; CUARTO: REMITASE la causa en su oportunidad al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Sucre, Extensión Carúpano, a los fines legales consiguiente.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los Veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017), Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR
Abg. MIRTHA ELENA PALOMO
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA