TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 22 de Junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2017-000313
ASUNTO : RP01-R-2017-000313

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en audiencia de presentación de detenidos, en fecha Veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Abogado Manuel Cano, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia, comisionado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en Materia de derechos Fundamentales, de la Circunscripción Judicial del estado Sucre; y formalizado posteriormente por los abogados ARMANDO SAAVEDRA CASTILLO Y MANUEL CANO, en su carácter de Fiscal Provisorio 94° Nacional Protección de derechos Fundamentales y Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia, comisionado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en Materia de derechos Fundamentales, de la Circunscripción Judicial del estado Sucre; respectivamente en la causa seguida contra el ciudadano DIDO AGUSTIN DOMINGUEZ RANGEL, venezolano, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, casado, de 72 años de edad, Profesión u oficio Militar Jubilado, titular de la Cedula de Identidad Número V- 3.261.167, fecha de nacimiento 17/01/1945; en razón de haberse decretado por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal al referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, en perjuicio de JESÚS ANTONIO TABARES y del ESTADO VENEZOLANO.
Se procedió a la asignación de la ponencia del presente Recurso de Apelación mediante el Sistema Automatizado Juris 2000, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior Abogada CARMEN SUSANA ALCALÁ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, es así como cumplidos los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad y procedencia del recurso, lo cual hace en los siguientes términos:

DE LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el Abogado MANUEL CANO, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia, comisionado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en Materia de derechos Fundamentales, se puede observar, que el mismo está fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo lo siguiente:

En audiencia de presentación, el abogado MANUEL CANO, expuso:
“Vista la decisión dictada por este Tribunal mediante la cual niega la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Dido Agustin (sic) Domínguez Rangel y por cuanto los delitos que en esta audiencia le fueron asignados como posible autor de los mismos constituyen violación grave a los Derechos Humanos y toda vez que como bien lo establece el Tribunal en su dispositiva esta (sic) plenamente establecida la posibilidad tanto el peligro fuga como de obstaculización a la justicia todo en virtud de los graves delitos y la pena que deba a imponerse, esta representación fiscal ejerce recurso de apelación contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con el consecuente efecto de que se suspenda la libertad o medidas que este Tribunal esta acordando,.”

Posteriormente en fecha Treinta (30) de Mayo de dos mil Diecisiete (2017), la vindicta pública presentó escrito de fundamentación del Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público, sustentando su escrito recursivo en el artículo 440, en concordancia con el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) dicho pronunciamiento se basó sin realizar el debido análisis del peligro de fuga y obstaculización que justifican el mantenimiento dicha medida privativa de libertad, poniendo en grave riesgo, la continuidad del proceso, toda vez que la decisión impugnada mediante el presente escrito FACILITANDO las condiciones para que el imputado se sustraiga del proceso penal, constituyendo una violación al Debido Proceso y ocasionando inseguridad jurídica por tratarse de Lesa Humanidad que atenta contra la víctima y contra el Estado Venezolano…
(…)
…del análisis de la decisión recurrida consideran quienes suscriben que no se verifican las razones o motivos que sirvieron de sustento para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia, desechar la acción penal ejercida por el Ministerio Público, previo la valoración de los elementos de convicción cursante en la presente causa penal, los cuales el Juez A.quo consideró ajustado, pertinente y necesario para decretar la medida de coerción personal correspondiente…
…cada uno de los elementos inicialmente promovidos satisfacen la pretensión del Ministerio Público, no obstante,…la Juez A-Quo, vulneró su propio criterio, el debido proceso y mas aun su propia decisión, al modificar la medida privativa por una medida cautelar sustitutiva, basándose únicamente en considerar que el imputado de autos puede mantenerse adherido al proceso con una medida menos gravosa, tomando como premisa, el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las limitaciones…
“…Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado…”
…el Juez de Control, al emitir sus pronunciamientos ni siquiera es congruente con la medida acordada, puesto que no cumple con lo establecido en la norma adjetiva penal…En todo caso, el Tribunal A-Quo, atendiendo a las circunstancias existentes y visto los argumentos esgrimidos por parte de la defensa técnica, pudo en el peor de los casos decretar el arresto domiciliario conforme lo establece la norma y no basar su decisión en los numerales 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

…la Juez A-Quo con el pronunciamiento dictado pone en riesgo las resultas del proceso a no existir congruencia con lo acordado en el auto de la Orden de Aprehensión y lo decidido en la audiencia de presentación y por otra parte, mediante esta decisión se soslaya el deber de brindar una tutela jurídica efectiva, al inobservar las normas que orientan nuestro sistema procesal penal respecto al desarrollo de las fases del proceso y lesiona irreparablemente un interés supraindividual, consagrado en nuestra Carta Magna “El Derecho a la Vida”.”
(…)
De los hechos anteriormente citados se desprende todas luces la violación flagrante de derechos humanos con ocasión de la investigación…el juez de control…no observó los elementos de convicción presentes en autos…NO REALIZÓ EL ANALISIS DEL PELIGRO DE FUGA U OBSTACULIZACIÓN DEL PROCESO CONFORME AL ARTICULO 236,237 Y 238 DEL COPP.
…la interpretación exegética de la facultad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; realizada sin atender el resto de nuestro ordenamiento adjetivo, no puede menos que contravenir los postulados de los artículo 2, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
…considera esta representación Fiscal que la juez A-quo, al momento de otorgar una medida menos gravosa al imputado de autos no tomó en cuenta las circunstancias sustanciales y formales que dieron lugar a la imposición de la medida privativa, decretada sobre el mismo y solo se limitó a hacer una valoración sucinta de los elementos de convicción …
(…)
…en la presente causa se encuentra acreditado el PELIGRO DE FUGA de dicho imputado, de conformidad con el articulo 236 numerales 2 y3 del Código Organio Procesal Penal, en virtud de la pena podría llegarse a imponer al mismo, la cual es superior a Diez (10) años en su limite máximo…
(…)
Vale la pena destacar lo atinente a los delitos de lesa humanidad, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 596 de fecha 15-05-2009, criterio reiterado en las sentencias 1114/2006; 1485/2002; 1654/2005; 2507/2005; 3421/2005; 147/2006, que establece lo siguiente:
“…Los Delitos de Lesa Humanidad se equiparan a los llamados –crimen majestati- infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al genero humano…”
Sala Constitucional, con ponencia de Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha dieciocho (18) de Junio de 2009, Expediente 09-0252, sentencia N° 821…
(…)
En vista de todo cuanto antecede y tomando en cuenta que la decisión recurrida vulnera el debido proceso, la tutela jurídica efectiva y el respeto de los derecho de la colectividad, lo ajustado a derecho es que el Tribunal de Alzada, anule el auto de fecha 22/05/2017 y en consecuencia, se mantenga la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano Dido Agustín Domínguez Rangel…
(…)
…solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso.
PRIMERO: Declare Con Lugar en todas y cada una de sus partes la apelación interpuesta contra la DECISIÓN, dictada en fecha 22/05/2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre…
SEGUNDO: Solicitamos muy respetuosamente ante esa Corte de Apelaciones se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre el hoy imputado, en virtud que la misma es procedente por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236,237 y 238 del COPP (…)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte el abogado LENIN ROBERTO CARMONA HERNÁNDEZ, en su condición de defensor privado del ciudadano DIDO AGUSTIN DOMINGUEZ RANGEL, dio contestación al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto, de la siguiente manera:
“(…) A los fines de interponer formal contestación del recurso de apelación con efecto suspensivo haciendo uso de mis facultades y atribuciones conferidas de conformidad con el artículo 441 del COPP, impuesto por la representación de la fiscalía del ministerio público, contra la decisión dictada en el asunto principal numero RP11-P-2016-002743 en fecha 22 de mayo de 2017, por parte de la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el cual acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242.4 del Código Orgánico Procesal penal. Contestación que se imponemos en base a las siguientes consideraciones:
…el recurso de apelación con efecto suspensivo se interpone de manera extemporánea debido a que el lapso previsto en el artículo 440 del COPP establece que es dentro del término de cinco (05) días contados a partir de la notificación, dicha notificación se realizó en la audiencia de presentación el día 22 de mayo de 2017 y la formalización se presentó el 30 de mayo de 2017, siendo la fecha de presentación el sexto (06) día, fuera del término que indica el artículo 440 del COPP.
…la edad del ciudadano DIDO AGUSTIN DOMINGUEZ RANGEL, previamente identificado es de Setenta y Tres (73) años y nuestra legislación en las limitaciones de las medidas de coerción personal establecidas en el artículo 231 del COOPP, el cual citamos…
“…Articulo 231.NO SE PODRA DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DE LAS PERSONA MAYORES DE SETENTA AÑOS, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada…”
(…)
…con respecto al peligro de fuga son varios los elementos mediante los cuales el juez puede apreciar o desestimar si existe o no, siendo en este caso contundentes los elementos que desacreditan su existencia, toda vez que mi defendido ha demostrado que no existen de su parte ningún tipo de rebeldía o contumacia hacia el proceso y su actitud ha sido prueba de todo lo contrario, es decir, de su deseo de colaborar con el desarrollo del mismo en aras de obtener una decisión sin dilaciones indebida, que demuestre su inocencia, como corolario de lo anterior el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 237…
Artículo 237 C.O.P.P. Peligro de Fuga (…)
… de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador para considerarse sobre el mismo y que como establece la anterior sentencias o puede ser considerados de manera aislada, se debe a la conclusión de que en este caso no existe y se encuentra totalmente probado en autos, en principio porque mi defendido tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinado en principio por su residencia habitual, su pública ocupación, la cual consta en autos, al igual que el asiento de su familia, que se encuentra en el territorio del país, tal y como se desprende de su comportamiento durante este proceso.
(…)
…siendo que una medida esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, en el caso de mi defendido, el ciudadano DIDO AGUSTIN DOMINGUEZ RANGEL,…existen elementos en las actas procesales que dan fe del arraigo (y que no hay consiguientemente peligro de fuga) además del cumplimiento intachable por parte del mismo de las medidas a las cuales fue impuesto en un principio por el tribunal, lo que demuestra su voluntad de someterse al proceso y que implica además que la finalidad del proceso se encuentra asegurada, toda vez que de su comportamiento se desprende de la aplicación de estas medidas tan severas y que de alguna forma limitan su libertad personal.
Tampoco hay peligro de obstaculización para averiguar la verdad pues no existen elementos que determinen el riesgo de que mi defendido destruya, modifique, oculte o falsifique elementos de convicción, o que influya para sujetos relacionados con el caso informen falsamente o comporten de manera desleal o reticente o introduzca a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Por los fundamentos de hechos y derechos antes expuestos, solicitamos a este tribunal competente Ratifique la medida dictada en la audiencia de presentación de imputado que no afecte el desenvolvimiento de mi defendido en su estado de salud…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha Veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:
“…Concluido el desarrollo de la presente audiencia de imposición de la orden de aprehensión, oída la exposición realizada por el Fiscal del Ministerio Público, quien solicita sea RATIFICADA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado DIDO DOMINGUEZ RANGEL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal con relación al artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, que constituyen una violación grave a los Derechos Humanos, en perjuicio de JESUS ANTONIO TABARES y el ESTADO VENEZOLANO, asimismo oído los alegatos de la defensa, éste Tribunal pasa a decidir observa, considera quien aquí decide que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible y donde la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita; Todo ello en virtud que los hechos ocurrieron en el año 1969, este Tribunal pasa a analizar las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: 1.- La Denuncia de fecha 16-12-2013, interpuesta por el Ciudadano ANTONIO ARIAS, ante la sede de la comisión especial que investiga los Homicidios, Torturas y Desapariciones Forzadas de Venezolanos y Venezolanas durante los años 1958-1998, relativo a la desaparición de quien en vida respondiera al nombre de JESUS ANTONIO TABARES, quien fue detenido en el año 1969, en la hacienda Buenos Aires, la cual era propiedad del Ciudadano Regulo Bello (fallecido) ubicado en la población de Santa Inés, Estado Anzoátegui, donde manifiesta que JESUS ANTONIO TABARES, por razones de trabajo se trasladó hacia esa zona, y fue detenido arbitrariamente por una comisión del ejercito en horas de la mañana y posteriormente trasladado a una casa que utilizaba el ejercito como sitio de reclusión, luego traen otros detenidos del caserío Santa Cruz, quienes logran ver a JESUS ANTONIO TABARES, después de estar cuatro días detenido lo trasladan en helicóptero hasta el campamento antiguerrillero que operaba en la zona la Esperanza, en el sector Santa Inés (sic), cuando se produce ese traslado su esposa de nombre Carmen Aida Aguilarte, se dirige a Santa Inés donde quedaba su vivienda, tres días después de estar en ese campamento son nuevamente regresados al caserío Buenos Aires, la señora Aida permanece en Santa Inés y días después se entera que su esposo JESUS ANTONIO TABARES había muerto a manos del ejercito (sic), ella no puede trasladarse hasta el Caserío de Buenos Aires, sino cinco meses cuando en compañía de su hijo mayor realizan un rastreo por la zona y encuentran en un barranco el cadáver de su esposo JESUS ANTONIO TABARES, quien conservaba las ropas y botas militares. JESUS ANTONIO TABARES tenía una cuerda alrededor de los pies al igual que una en cada mano. Por temor a represalias de los familiares con los que conversó su esposa, el cadáver de JESUS ANTONIO TABARES no pudo ser recuperado del sitio donde murió por lo que permanecieron en el mismo. Cursante a los folios 1, 2 y 3 de la Pieza I del expediente. 2.- La entrevista de JOSE T., de fecha 07-03-2014, donde manifiesta que su padre JESUS ANTONIO TABARES, el cual desapareció en el año 1969, en el vecindario Buenos Aires, del Distrito Libertad del Estado Anzoátegui. Cursante a los folios 8 y 9 de la Pieza I del expediente. 3.- Acta de Investigación, de fecha 28-03-2014, emanada de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia de la excavación y extracción de presuntos restos óseos relacionados con la causa número Nº 00-DPDF-C607080-170-2013, nomenclatura de la comisión especial para investigar la vulneración de los Derechos Humanos de Venezolanos y Venezolanas, durante los años 1958-1998, donde figura como víctima quien en vida respondía al nombre de JESUS ANTONIO TABARES. Cursante a los folios 93 y su vuelto de la Pieza I del expediente. 4.- Informe Pericial de fecha 26-06-2014, signado con el número UCCVDF-AMC-DC-FC-540-2014, emanada de de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia de la experticia de reconocimiento técnico, la cual lo constituye un par de suelas de zapatos tipo casual y tres segmentos de telas de color marrón. Cursante a los folios 101 al 104 de la Pieza I del expediente. 5.- Inspección Técnica, de fecha 27-03-2014, signado con el número UCCVDF-AMC-DC-IT-259-2014, emanada de de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia de la Inspección realizada en la dirección Sector Los Pretiles Blancos, entre Caserío Buenos Aires y Santa Cruz, Parroquia Santa Inés, del Municipio Libertad, Zona Boscosa, Estado Anzoátegui. Cursante a los folios 107 y 108 de la Pieza I del expediente. 6.- Informe Pericial, de fecha 26-08-2014, signado con el número UCCVDF-AMC-DCF-GF-309-2014, emanada de de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia del análisis y comparación de perfiles genéticos para la identificación por filiación herodo-biológica, donde se concluye: “Los perfiles de identidad genético autosómicos caracterizados en las muestras pertenecientes a los ciudadanos ANA ISABEL TABARES AGUILARTE, JOSE CELESTINO TABARES AGUILARTE Y LUIS ALFREDO AGUILARTE, todos hijos de JESUS ANTONIO TABARES, en relación a la muestra debitada signada como GF14-2014.A, confirma la hipótesis 1 (H1) planteada indicando que existe una relación herodo-biológicas entre las muestras comparadas. Cursante a los folios 157 al 162 de la Pieza I del expediente. 7.- Informe Pericial Antropológico, de fecha 16-09-2014, signado con el número UCCVDF-AMC-DCF-ANTP-132-2014, emanada de de la Unidad Criminalística Contra la Vulneración de derechos Fundamentales del Área Metropolitana de Caracas, donde se deja constancia del peritaje de los restos óseos y se concluye: 1. Los restos óseos estudiados pertenecen a misma persona de sexo masculino, con edad ósea correspondiente a un adulto, cuya edad ósea para el momento de la muerte que oscila entre 34 y 36 años para el momento del estudio. Mestizo de contextura ósea media (contextura física media-robusta). 2. Con respecto a la identidad positiva de los restos estudiados, una vez establecidas las comparaciones pertinentes (entre restos pre-morten y post-morten), COINCIDEN con las características generales pre-morten del desaparecido JESUS ANTONIO TABARES. Cursante a los folios 8 y 9 de la Pieza I del expediente. Cursante a los folios 171 al 189 de la Pieza I del expediente. 8.- Acta de Apertura, de fecha 02-11-1969, en Cocollar, emanada del Teatro de Operaciones Nº 4, y suscrita por el Segundo Comandante del TO-4 Coronel Valmore Rodríguez Barrera, donde se ordena la apertura a la correspondiente averiguación sumarial y por cuanto en ese lugar no existe Juez Militar de Primera Instancia Permanente se nombró Juez Militar Accidental de Instrucción y Fiscal Militar de Instrucción a los Ciudadanos Mayor Pedro Ángel Naranjo y Teniente Guillermo Tell Alvarez Finol. Cursante al folio 6 de la Pieza III del expediente. 9.- Acta de Formación del Sumario, de fecha 04-11-1969, en Cocollar, emanada del Juzgado Militar Accidental de Instrucción y suscrita por el Juez y por el Secretario, donde se ordena en virtud de la apertura de la correspondiente averiguación en relación a la muerte del bandolero JESUS ANTONIO TABARES, ocurrida en la jurisdicción del Teatro de Operaciones Nº 4. Cursante al folio 10 de la Pieza III del expediente. 10.- La entrevista de JOSE CELESTINO URRIETA, en Santa Inés de fecha 04-11-1969, tomada del Juzgado Militar Accidental de Instrucción, donde declara: “nosotros subimos a las montañas por intermedio de JESUS ANTONIO TABARES, a quien nos conseguimos en Buenos Aires, el nos ofreció pagarnos 60 bolívares para mi y para mi hermano Gilberto Urrieta, con tal que lo acompañáramos hasta su conuco situado en los Carapales, haciéndonos ver que íbamos como guía de un Teniente del Ejercito, así lo hicimos y llegamos hasta el conuco donde encontramos a tres individuos uniformados de verde oliva, con armamentos, granadas, etc. Al llegar al lugar Tabares nos presentó a unos de los individuos quien dijo ser Carlos Betancourt y quien aparentemente ser el Jefe. Allí nos dejó Tabares y luego este señor Betancourt nos dijo que lo siguiéramos montaña adentro, ya que si regresaban los guerrilleros nos iban a matar. Después de andar con ellos un rato nos dimos cuenta que estos no eran del ejército y que mas bien parecían unos bandoleros. Estuvimos caminando durante cuatro días por las montañas, pasamos por la Hacienda de Regulo Bello y fuimos a parar nuevamente a santa Cruz, donde nos dejaron ya que mi hermano les dijo que su mujer les dijo que su mujer estaba esperando un niño y el tenía que estar allí. Luego el señor Betancourt nos dijo que pasaría nuevamente a Santa Cruz buscándonos para volver a subir a la montaña, luego ellos salieron hacia la sabaneta y no los vimos más.” Cursante al folio 11 y 12 de la Pieza III del expediente. 11.- La entrevista de GILBERTO URRIETA, en Santa Inés, de fecha 04-11-1969, tomada del Juzgado Militar Accidental de Instrucción, donde entre otras cosas ratifica lo declarado por el Ciudadano José Celestino Urrieta. Cursante al folio 13 y 14 de la Pieza III del expediente. 12.- La entrevista de RAUL EFRAIN ALMARAL SANCHEZ, Santa Inés de fecha 04-11-1969, rendida ante el Juzgado Militar Accidental de Instrucción, quien manifiesta que: “…el 01-11-1969, siendo las 10:00am, se ordenó una comisión para buscar un presunto armamento que decía al bandolero JESUS ANTONIO TABARES, tenía escondido en una Hacienda de nombre Cerro Grande, en las cercanías del Cielo y de Buenos Aires, había sido detenido por efectivos de esta unidad en la población de Buenos Aires hacía aproximadamente cuatro días y quien se encontraba detenido en ese PC. La comisión en cuestión se efectuaría aprovechando la permanencia en este PC de un helicóptero del TO. Al mando de dicha comisión fue designado el Sargento Técnico de Segunda Eleazar Moreno, siendo acompañado por el Sargento Primero Dido Domínguez, y que al llegar al cerro de Buenos Aires se reuniría con efectivos de esta unidad que se encuentran operando en dicha zona. A los 12:00 ya de regreso la comisión me informó el Sargento Técnico de Segunda Moreno que el detenido trató de fugarse lanzándose por un precipicio y que al dársele la voz de alto, no se detuvo y que al disparársele al aire tampoco, lo intentó detenerse por lo que fue necesario disparale (sic) al cuerpo, posteriormente comprobando que el bandolero en cuestión había fallecido se ordenó su entierro en el sitio arriba mencionado, habiéndose notificado al TO la correspondiente novedad.” Cursante al folio 17 y 18 de la Pieza III del expediente. 13.- La entrevista de ANTONIO ELEAZAR MORENO, Santa Inés de fecha 04-11-1969, rendida ante el Juzgado Militar Accidental de Instrucción, se evidencia que participo de manera directa en los hechos investigados, y manifestó que: “…el día 01-11-1969 a las 10:00am, le fue ordenado por el Comando del Batacaza Páez Nº 71 para que me trasladara al sitio de Cerro Grande, entre el Cielo y de Buenos Aires, en compañía del bandolero JESUS ANTONIO TABARES, quien se encontraba detenido en ese PC desde hacías cuatro días aproximadamente, con el objeto de ir a buscar un armamento que dicho bandolero tenía escondido en el sitio arriba mencionado. Durante el desplazamiento hacia ese lugar dicho bandolero trató de darse a la fuga, dándosele la voz de alto varias veces y haciéndole al aire algunos disparos, pero en virtud que no obedeció la voz de alto se procedió a dispararle al cuerpo dentro de la maleza. Cuando llegamos al sitio donde presumimos había caído, lo encontramos tendido y pudimos observar que no presentaba señales de vida. De seguidas y de acuerdo con las instrucciones vigentes procedimos al enterramiento y demarcación del lugar…” Cursante al folio 19 y 20 de la Pieza III del expediente. 14.- Del auto de fecha 04-11-1969, emanado del Juzgado Militar Accidental de Instrucción Cerro Grande, suscrito por el Juez, el Fiscal, el Secretario y el Médico Dr. Eleazar Sánchez, mediante el cual deja constancia de los siguiente: “siendo las catorce horas, del día 04-11-1969, constituido el Tribunal Accidental para este acto, estando presentes el Juez, el Fiscal, el Secretario y el Médico del TO-04 Dr. Eleazar Sánchez, se procedió a efectuar el levantamiento del cadáver del bandolero JESUS ANTONIO TABARES, quien resultó muerto por una patrulla del Batacaza Páez Nº 71, en el sitio denominado Cerro Grande, en Jurisdicción del Estado Anzoátegui, cuando intentó darse a la fuga en el mismo sitio, dicha patrulla llevaba al mencionado bandolero a buscar unas armas escondidas cerca de ese sitio y denunciadas por el mismo. Se procedió al levantamiento del cadáver el cual de acuerdo a las experticias realizadas presentaba las siguientes lesiones: 1. Cinco perforaciones de balas con orificios de entradas a nivel de la espalda y con orificio de salida a nivel del tórax. 2. Fractura y desprendimiento de articulaciones, escapalo-humeral izquierdo. 3. Herida de bala a nivel de la articulación de la rodilla derecha. 4. Herida de bala con orificio de entrada y salida a nivel de mano izquierda. 5. Traumatismo múltiples generalizados. El bandolero en cuestión entre (de cujus) mide aproximadamente 1.70 de altura, de piel morena, cabellos castaños, contextura fuerte, cejas pobladas y sin señales particulares visibles. Cursante al folio 21 de la Pieza III del expediente. 15.- Del Acta, de fecha 04-11-1969, suscrita por el Dr. Eleazar Sánchez, Médico del TO-4, mediante el cual deja constancia de la siguiente certificación: “el suscrito médico del TO-4, certifica, que a las catorce horas, del día 04-11-1969, se procedió a levantar el cadáver del Ciudadano JESUS ANTONIO TABARES, bandolero quien resultó muerto en el sitio denominado Cerro Grande, Jurisdicción del Estado Anzoátegui. De la experticia realizada en el lugar del hecho se encontró el cadáver de un hombre de aproximadamente 35 años, piel morena, contextura fuerte, estatura aproximada de 1.72 metros y quien presentaba las siguientes lesiones: 1. Cinco perforaciones de balas con orificios de entradas a nivel de la espalda y con orificio de salida a nivel del tórax. 2. Fractura y desprendimiento de articulaciones, escapalo-humeral izquierdo. 3. Herida de bala a nivel de la articulación de la rodilla derecha. 4. Herida de bala con orificio de entrada y salida a nivel de mano izquierda. 5. Traumatismo múltiples generalizados. Cursante al folio 22 de la Pieza III del expediente. 16.- Del Acta de Defunción Nº 15, de fecha 05-11-1969, levantada en la Prefectura del Municipio Santa Inés, Distrito Libertad del Estado Anzoátegui. Cursante al folio 24 de la Pieza III del expediente. 17.- Del Acta de Inicio de la Averiguación Sumarial, levantada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente Maturín, de fecha 28-01-1970, relacionada con la muerte del Ciudadano JESUS ANTONIO TABARES, ocurrida en la jurisdicción del Teatro de Operaciones Nº 4. Cursante al folio 29 al 37 de la Pieza III del expediente. 18.- De la Sentencia Interlocutoria, de fecha 04-03-1970, del Consejo de Guerra Permanente de Maturín, en virtud de la Sentencia Interlocutoria dictada por el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de esta Ciudad. En dicha decisión se declaró terminada la averiguación sumarial a tenor de lo previsto en el ordinal 2º del artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Militar aplicable por mandato del artículo 20 del Código de Justicia Militar; y en el punto cuarto de dicha decisión el Consejo de Guerra Permanente de Maturín, eximió de toda responsabilidad penal por el hecho de la muerte que causara al Ciudadano JESUS ANTONIO TABARES, el Sargento Primero DIDO DOMINGUEZ RANGEL, conforme a lo pautado en el artículo 397 del Código de Justicia Militar, en sus ordinales 1º y 8º y por lo cual declaró terminada la referida averiguación sumarial por no haber lugar a proseguirla de conformidad con lo preceptuado en el artículo 206 del Código de Enjuiciamiento Militar, en su ordinal 2º aplicable por disposición del artículo 20 del Código de Justicia Militar, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por e Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de Maturín, con fecha 28-01-1970. Cursante al folio 38 al 40 de la Pieza III del expediente.
En atención a estos hechos y de las circunstancias en particular, considera el Tribunal que en el presente caso existe la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, ya que la misma es considerablemente elevada dada la concurrencia de los delitos, circunstancias estas que pudieran influir en el ánimo del imputado y llevarlo a tomar la determinación de fugarse o permanecer oculto, evadiendo así el presente proceso penal que se le sigue y por la magnitud del daño causado. Por lo que, considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, Ahora bien, se hace necesario en el presente caso, invocar lo establecido en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa: Artículo 231. Limitaciones No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento o de las personas afectadas por una enfermedad en fase Terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado. Así mismo, lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dice: Artículo 19 El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Ante estas disposiciones, este Tribunal considerando que la finalidad del proceso es el esclarecimiento de la verdad y la aplicación de la ley considera que lo procedente en el caso que nos ocupa, tomando en consideración las circunstancias del hecho en particular y la edad del imputado, se estima que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, razón por la cual lo ajustado a derecho es apartarse del criterio fiscal en relación a la medida de coerción y acordar como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la prevista en el numeral 4º y 9º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal, consistentes en: La prohibición de salir sin autorización del país y atender a todos y cada uno de los llamados que le efectúe el Tribunal, medidas estas que resultan suficientes para garantizar las resultas del proceso; declarándose así improcedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad efectuada por la representación fiscal. Se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, ello en virtud de lo solicitado por el Ministerio Público y en atención a la previsión contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así sedecide.

DISPOSITIVA:
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley materializa la orden de aprehensión DECRETA MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano DIDO AGUSTIN DOMINGUEZ RANGEL, venezolano, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, casado, de 72 años de edad, Profesión u oficio Militar Jubilado, titular de la Cedula de Identidad Número V- 3.261.167, fecha de nacimiento 17/01/1945, hijo de José Isabel Domínguez y Maria Rangel (ambos fallecidos), residenciado la urbanización Rosa Lía, sector los Alias, casa Nº 4-E, San Antonio de los Altos, Estado Miranda, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2º del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal con relación al artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, que constituyen una violación grave a los Derechos Humanos, en perjuicio de JESUS ANTONIO TABARES y el ESTADO VENEZOLANO, medidas consistentes en: La prohibición de salir sin autorización del país o de la localidad en la cual reside y atender a todos y cada uno de los llamados que le efectúe el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando en este caso dicha medida como proporcional y necesaria para garantizar los resultados del proceso. Declarándose así improcedente la solicitud de privación judicial preventiva de libertad efectuada por la representación fiscal. (…).”

EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Ministerio Público; este Tribunal Colegiado observa:

El impugnante fundamenta su recurso de apelación con efecto suspensivo, en que el Tribunal A Quo al momento de modificar la medida de coerción personal, previamente acordada en la presente causa, no tomó en consideración las circunstancias que conllevaron a solicitar la orden de aprehensión del imputado Dido Domínguez Rangel, sin realizar el debido análisis del peligro de fuga y obstaculización, lo que justifica el mantenimiento de la medida privativa de libertad, ello en virtud, de la entidad del delito y de la posible pena a imponer, que en el presente caso excede de los Diez (10) años. Asimismo señala, que la decisión impugnada vulnera el debido proceso, la tutela jurídica efectiva y el respeto a los derechos de la colectividad.

Asimismo arguye, que la decisión del Tribunal A Quo, de rechazar la acción penal ejercida por el Ministerio Público, no cumple con lo establecido en la norma adjetiva penal, toda vez que el tribunal, en atención a los alegatos esgrimidos por la defensa, pudo haber decretado el arresto domiciliario y no basar su decisión en el artículo 242, numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, excediéndose en la facultad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin atender al resto de nuestro ordenamiento jurídico, contraviniendo los artículos 2, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, el apelante solicitó a esta Alzada, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, anule el auto de fecha 22/05/2017 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, y se mantenga la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano Dido Agustín Domínguez Rangel.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones, que dado el sustento legal invocado, el tipo de decisión que se impugna, el cómputo por Secretaría del Tribunal A Quo; y por cuanto el mismo no encuadra dentro de las causales de Inadmisibilidad que estatuye el artículo 428 ejusdem; en cumplimiento del Primer Párrafo del artículo 442 del referido código, esta Instancia Superior estima que la Apelación aquí interpuesta es ADMISIBLE.

Por último, observa esta Alzada que del contenido de las actas procesales recibidas surgen elementos suficientes para formar criterio y emitir una decisión; por lo que no se hace necesaria ni útil la realización de una Audiencia Oral, de las establecidas en el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del examen de las actas que conforman el presente asunto, este Tribunal Colegiado observa, que los impugnantes plantean el recurso de apelación con efecto suspensivo, en el marco de la audiencia de presentación de detenido, fundamentándolo en el supuesto del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que los delitos que fueron imputados en audiencia, constituyen violaciones graves a los Derechos Humanos, toda vez que como bien lo establece el Tribunal en su dispositiva, está plenamente establecida la presunción razonable tanto de peligro fuga, como de obstaculización del proceso; todo en virtud de la gravedad de los delitos imputados, y de la pena que pudiera llegar a imponerse. Posteriormente formalizó su recurso; de conformidad con lo establecido en el artículo 440, en concordancia con el artículo 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándolo además, en el numeral 4 del artículo 439 ejusdem; referidos estos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; exponiendo el representante de la vindicta pública entre otras cosas lo siguiente:

El impugnante fundamenta su recurso de apelación con efecto suspensivo, en que el Tribunal A Quo al momento de modificar la medida de coerción personal, previamente acordada en la presente causa, no tomó en consideración las circunstancias que conllevaron a solicitar la orden de aprehensión contra el imputado Dido Domínguez Rangel, que no realizó el debido análisis del peligro de fuga y obstaculización, lo que justifica el mantenimiento de la medida privativa de libertad, ello en virtud, de la entidad del delito y de la posible pena a imponer, que en el presente caso excede de los diez (10) años. Asimismo señala, que la decisión impugnada vulnera el debido proceso, la tutela jurídica efectiva y el respeto de los derechos de la colectividad.

Posterior a ello, arguye, que la decisión del A Quo, de rechazar la acción penal ejercida por el Ministerio Público, no cumple con lo establecido en la norma adjetiva penal, toda vez que el tribunal, en atención a los alegatos esgrimidos por la defensa, pudo haber decretado el arresto domiciliario, y no basar su decisión en el artículo 242, numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, excediéndose de la facultad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin atender al resto de nuestro ordenamiento Jurídico, contraviniendo los artículos 2, 29 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, el apelante solicitó a esta Alzada, que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, anule el auto de fecha veintidós (22) de mayo del año dos mil diecisiete (2017) dictado por el Juzgado Primero de primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Extensión Carúpano, y se mantenga la Medida Privativa de Libertad, contra el ciudadano Dido Agustín Domínguez Rangel.

Fijado lo anterior, estima imperante este Tribunal Colegiado como punto previo, efectuar consideraciones especiales respecto del recurso interpuesto; así apreciamos que el recurso de apelación con efecto suspensivo, tiene como objetivo la suspensión de la ejecución de la decisión, en cuanto a la libertad del imputado, entendiendo quienes aquí deciden, que el representante del Ministerio Público se ciñó a lo dispuesto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, y lo presentó oralmente en el marco de la audiencia de presentación de detenidos, sin embargo, formalizó su recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jueza de la recurrida procedió erróneamente a darle el trámite establecido en el artículo 430 ejusdem.

Debe señalar esta Alzada tanto al Ministerio Público como a la Jueza A Quo, que la llamada apelación con efecto suspensivo, es un medio de impugnación contra la sentencia de primer grado, que tiene como característica distintiva que su interposición solo es ejercida por el Ministerio Público, para impedir que sea ejecutada la decisión del Juez de Primera Instancia, de poner en libertad al procesado; quedando éste detenido, hasta tanto un Tribunal Superior en grado, previo estudio de la cuestión, decida sobre la sentencia recurrida, pudiendo disponer la revocación o la nulidad de aquélla, y si es el caso, la de los actos que la precedieron, teniendo dicha detención un carácter temporal, lo cual se realiza con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 592, del veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), bajo la ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, sobre la aplicación del recurso de apelación con efecto suspensivo dejó sentado lo siguiente:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Posteriormente la misma Sala Constitucional, en sentencia número 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, refirió:
“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
...omissis…
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así las cosas, observamos que la antedicha institución está regulada en el texto adjetivo penal bajo dos modalidades diferentes; una de las cuales se encuentra contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la otra en el artículo 430 del mismo texto adjetivo penal, en una y otra norma se destaca lo siguiente:
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.”

Por su parte el artículo 430 del texto adjetivo penal textualmente refiere lo siguiente:
“Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”

En este contexto, al comparar uno y otro dispositivo, podemos deducir que el recurso de apelación con efecto suspensivo del decreto de Libertad, tiene como característica común, que procede única y exclusivamente, cuando se trate de los delitos taxativamente señalados (homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra), que su ejercicio corresponde al Ministerio Público cuando supone que la decisión del Tribunal de Primera Instancia que decrete la libertad haga ilusoria las resultas del proceso.

Debe resaltar este Tribunal Colegiado, que del análisis de las normas precedentemente transcritas, si bien tienen puntos de convergencia difieren en que el primero de los nombrados (artículo 374) se encuentra ubicado en el Libro Tercero, Título III relativo al Procedimiento Abreviado del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es de aplicación preferente en las audiencias de presentación de detenidos (ya se trate tal detención por uno de los supuestos flagrancia o por vía de una orden judicial) en la que se acuerde la libertad del procesado, mientras que la segunda modalidad (artículo 430), forma parte del Libro Cuarto, Título I de las Disposiciones Generales relativa a los Recursos, debiendo ser ejercido en la celebración de cualquier audiencia - excepto las audiencias de presentación de aprehendidos como hemos visto supra - en la cual se disponga judicialmente la libertad del encartado.

Si bien en ambos, se suspenden los efectos de la libertad, cuando se trate de los delitos específicamente en ellos establecidos, el artículo 374 estipula además, que puede interponerse cuando se trate de delitos que merezcan pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, mientras el artículo 430 ejusdem, únicamente hace alusión a su uso cuando se trate de los tipos penales taxativamente indicados y no otros.

En cuanto a la fundamentación de una modalidad y otra, debe el Fiscal del Ministerio Público, en el caso especifico del artículo 374 ejusdem, fundamentar el recurso de apelación oralmente en la misma audiencia, haciendo lo que es propio la defensa en tal acto, imponiendo la norma la obligación en el Juez de Control, de remitir el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Instancia Superior quien analizará los argumentos de las partes y resolverá conforme a derecho. De otro lado y de acuerdo a las reglas del artículo 430 del referido texto adjetivo penal, si bien el representante fiscal debe apelar oralmente en la audiencia, contestando la defensa en el acto, la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Ahora bien, como se señaló anteriormente; se aprecia que en el caso de marras, el Ministerio Público, al momento de interponer el recurso de apelación, lo sustenta en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, presentando posteriormente escrito donde fundamenta el referido recurso, de conformidad con el artículo 430 del texto adjetivo penal, y el Tribunal A Quo acordó erróneamente, dar trámite al referido recurso, de conformidad con la norma señalada; abriendo un lapso que no correspondía al recurso de apelación con efecto suspensivo, ello en virtud que debía tramitarse conforme al principio establecido en el artículo 374 ejusdem.

Precisado lo anterior, procede este Tribunal de Alzada, a examinar los alegatos esgrimidos por el impugnante, quien precisa que el Tribunal A Quo al momento de modificar la medida de coerción personal, previamente acordada en la presente causa, no tomó en consideración las circunstancias que conllevaron a solicitar la orden de aprehensión contra el imputado Dido Domínguez Rangel, que no realizó el debido análisis de la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, lo que justifica el mantenimiento de la medida privativa de libertad, ello en virtud, de la entidad del delito y la posible pena a imponer, que en el presente caso excede de los diez (10) años. Asimismo señala, que la decisión impugnada vulnera el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el respeto de los derechos de la colectividad.

En atención a los alegatos relativos a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; debe puntualizarse, que el primero de ellos, presunción de peligro de fuga, se determina, a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal, y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización, tanto de la presunción razonable de peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En atención a lo antes planteado, considera esta alzada, que el Juez de la fase de investigación, una vez evaluados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, tiene la discrecionalidad para presumir si existe presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; dejando al prudente arbitrio del Juez; apartarse de la solicitud Fiscal y decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad o en su defecto una Medida Privativa de Libertad, con la exigencia de que el Juez aplique un criterio de razonabilidad, que le indique la conveniencia en el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad.

Posterior a ello, arguye, que la decisión del A Quo, de rechazar la acción penal ejercida por el Ministerio Público, no cumple con lo establecido en la norma adjetiva penal, toda vez que el tribunal, vulneró su propio criterio, el debido proceso y más aún su propia decisión, al modificar la medida privativa por una medida cautelar sustitutiva de ésta, basándose únicamente en considerar que el imputado de autos puede mantenerse adherido al proceso con una medida menos gravosa, tomando como premisa, el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo haber decretado el arresto domiciliario y no basar su decisión en el artículo 242, numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, excediéndose de la facultad contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, debe este Tribunal Colegiado recordar, que el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Articulo 231. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un
centro especializado”(Negrita y Subrayado de esta Corte).

En el caso de marras, observa esta Corte de Apelaciones, que el tribunal primero de control, decretó una orden de aprehensión contra el imputado Dido Dominguez, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Guerra, en virtud de hechos ocurridos en el año de 1969; considerando previamente acreditado los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como son la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como son los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de esos hechos punibles; y una presunción razonable de peligro de fuga; el cual consideró acreditado en atención a ala posible pena a imponer en el presente caso, la cual es elevada, pues señala la jueza A Quo, en su decisión “…En atención a estos hechos y de las circunstancias en particular, considera el Tribunal que en el presente caso existe la presunción razonable del peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, ya que la misma es considerablemente elevada dada la concurrencia de los delitos, circunstancias estas que pudieran influir en el ánimo del imputado y llevarlo a tomar la determinación de fugarse o permanecer oculto, evadiendo así el presente proceso penal que se le sigue y por la magnitud del daño causado…” Por lo que observa esta Alzada, que si fundamentó en su decisión la presunción razonable de peligro de fuga, y si bien transcribió en su totalidad el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal antes citado; al fundamentar su decisión, no señala que otorga al imputado arresto domiciliario o reclusión en un centro especializado; sino que por el contrario decidió otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, consistente en la prohibición de salida del país, y atender a los llamados del tribunal; fundamentando su decisión en el artículo 242, numerales 4 y 9 ejusdem; considerando previamente acreditado como se señaló, los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tanto para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la misma, es menester que concurran los tres requisitos que exige el precitado artículo 236, tal como se infiere del artículo 242 del texto adjetivo penal, norma ésta que establece:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:…” (Resaltado Nuestro)

Criterio éste también destacado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, que estableció:

“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 236 ejusdem, son aquellos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad; porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue, es que unas son menos gravosas que las otras. Pero en modo alguno puede entenderse que el otorgamiento de una medida menos gravosa implica limitar al Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal. La Jueza A Quo ciertamente explana, que en el caso particular, toma en cuenta además de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son: la existencia de hechos punibles, que merecen penas privativas de libertad; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de esos hechos punibles; y una presunción razonable de peligro de fuga; lo previsto en el artículo 242 ejusdem, considerando que dicha medida privativa podía ser satisfecha con una medida menos gravosa, señalándolas expresamente, y en el caso particular la edad del imputado, quien actualmente cuenta con 72 años, y el ejercicio de sus derechos humanos; a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; consideró improcedente mantener la privación de libertad acordando una medida menos gravosa; para lo cual estaba facultada, a tenor de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 236, y en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, concluye este tribunal Colegiado que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho; por lo que se debe declarar sin lugar, el presente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el representante del Ministerio Público en la presente causa penal, y así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por los Abogados ARMANDO SAAVEDRA CASTILLO y MANUEL CANO, en su carácter de Fiscal Provisorio 94° Nacional Protección de derechos Fundamentales y Fiscal Primero del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencia, comisionado por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en Materia de derechos Fundamentales, de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, respectivamente, en la causa seguida contra el ciudadano DIDO AGUSTÍN DOMINGUEZ RANGEL, venezolano, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, casado, de 72 años de edad, Profesión u oficio Militar Jubilado, titular de la Cedula de Identidad Número V- 3.261.167, fecha de nacimiento 17/01/1945; en razón de haberse decretado en fecha Veintidós (22) de mayo del año en curso; por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia la LIBERTAD del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y su Reglamento, en perjuicio de JESÚS ANTONIO TABARES y del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto contra la decisión dictada en fecha Veintidós (22) de mayo del año en curso; por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano. TERCERO: Se confirma la decisión recurrida. Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente, para que materialice la medida acordada.
La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior

Abg. YOMARI FIGUERA
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. LUÍS AREVALO BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS AREVALO BELLORIN MATA