EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158º En fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2016, la Abogada Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.358, actuando en su propio nombre y representación, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra la Defensa Pública. En fecha dieciséis (16) de Septiembre de 2016, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. En fecha veintiuno (21) de Septiembre de 2016, se admitió la presente causa y se ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de dar contestación a la presente causa; igualmente se ordenó notificar a los ciudadanos a la ciudadana Defensora Pública General y Coordinador de la Defensa Publica Regional del Estado Sucre; asimismo, se ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con la causa a la ciudadana Defensora Pública General. Del Escrito de la Demanda Alega que el día 23 de Septiembre del año 2010, por resolución Nº DDPG-2010-0178, emanada de la Defensora Publica General, fue designada como Defensora Publica Provisoria Séptima, con competencia en materia penal ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica del Estado Sucre-Cumana. Continuó alegando que de manera intempestiva, el día 16 de Junio de 2016, la ciudadana Susana Barreiros Rodríguez, en su condición de Defensora Publica General, produjo un acto administrativo distinguido con el Nº DDPG-2016-303, en la cual se le removía del cargo y se le retiraba de la carrera. Expresa que fue notificada de dicho acto administrativo, el día 27 de Julio de 2016 y se vio obligada a hacer entrega del cargo antes mencionado y ha sido impedida de continuar ejerciendo sus labores como Defensor Publico. Alega que en el acto administrativo que ordenó su remoción del cargo y retiro de la Defensa Publica, la defensora publica general afirma actuar con fundamento en lo dispuesto en el articulo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica y ejercicio de sus atribuciones, establecidas en el articulo 14, numerales 1, 2, 11, 15 y 17 de la misma ley. Continuó alegando que el referido acto administrativo se encuentra absolutamente fulminado de Nulidad, por lo tanto, al habérsele removido del cargo y retirarla del ejercicio de sus funciones, vale decir, sin que exista una norma legal que lo autorice expresamente, el acto administrativo objeto de la presente impugnación carece de base legal y por lo tanto está inficionado de Nulidad. Expresó que ha sido condenada a sufrir la pena de destitución del cargo, sin que se haya instruido, de manera alguna, un procedimiento administrativo que tuviera como objetivo pronunciarse respecto de la verificación de las condiciones mínimas indispensables para que se decretara tal destitución, la decisión contenida en el acto administrativo, por lo que se encuentra viciada de nulidad absoluta. Solicitó se declare la Nulidad Absoluta del acto administrativo Resolución Nº DDPG-2016-303, de fecha 16 de Junio de 2016, emanado por la ciudadana Susana Barreiros Rodríguez, en su condición de Defensora Publica General, en el cual se le remueve y retira del cargo. Finalmente solicitó que la presente querella sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. De la Contestación La Representación Judicial de la parte demandada no dio contestación a la presenta causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, en concordancia con lo establecido en el artículo 68 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica. De la Audiencia Preliminar En fecha veintidós (22) de Marzo de 2017, se efectuó la audiencia preliminar a la cual compareció únicamente la parte demandante en el proceso y se fijó la celebración de la Audiencia Definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30a.m). De la Audiencia Definitiva En fecha cinco (05) de abril del 2017, se celebró la audiencia definitiva a la cual compareció únicamente la parte demandante en el proceso y se difirió el dispositivo del fallo para el quinto (5to) día de despacho siguiente al de hoy a las 10:30 a.m. El Tribunal en su oportunidad declaró Parcialmente Con lugar la presente querella funcionarial intentada por la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, contra la Defensa Pública. Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones: II DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público a los Juzgados competente en materia contencioso administrativo funcionarial, Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo (Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo) para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción judicial del estado Sucre, entre la querellante y la Defensa Pública, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la querella interpuesta. Así se decide. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa: Que la presente demanda corresponde a la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nº DDPG-2016-303 de fecha dieciséis (16) de junio de 2016, dictada por la Defensora Pública General, mediante la cual se remueve del cargo de Defensor Público a la ciudadana demandante y retira de la Defensa Pública. Ello así, este Tribunal observa que la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, argumentó como vicio de nulidad de acto administrativo impugnado, la ausencia de base legal, el derecho a la defensa, al debido proceso, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y violación del procedimiento de reubicación, ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar los vicios alegados por el querellante: En este orden de ideas, esta Juzgadora considera necesario determinar la condición funcionarial de la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.279.132, en este sentido se observa de las actas que conforman el presente expediente que la mencionada ciudadana ingresó a prestar servicio en la administración publica Estadal, como Abogada, en la Gobernación del estado Sucre, desde el dos (02) de enero de 1997, asimismo, se evidencia que posteriormente ocupó en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2010, el cargo de Defensora Pública en la Defensa Pública. En este sentido, es importante para quien suscribe indicar que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo. En este respecto es importante destacar que la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción). En este orden de ideas, el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé que un funcionario o funcionaria publica de carrera que ocupe un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenia en el momento de separarse del mismo, es decir, al ser removido del cargo de alto nivel que viene ocupando el funcionario nace para la Administración la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad. Ello así, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Dicho esto, considera esta sentenciadora necesario aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación, en virtud, de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento. Ahora bien, tal y como se evidencia la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, era una funcionaria de carrera, pues, ingreso a la administración publica regional en fecha dos (02) de enero de 1997, en el cargo de Abogado en la Gobernación del estado Sucre, lo que demuestra la relación de empleo público, y, posteriormente ocupó en fecha veintitrés (23) de septiembre de 2010, el cargo de Defensora Pública en la Defensa Publica, el cual es un cargo de confianza, debido a las funciones inherentes al mismo; así pues, de la revisión de los antecedentes del caso, se constata que la ciudadana efectivamente ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción al momento de ser removida de sus funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. Determinado lo anterior, que la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, era una funcionaria de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, pasa este Tribunal a analizar si el acto de remoción y retiro de fecha dieciséis (16) de junio de 2016, fue dictado siguiendo el procedimiento establecido, es decir, colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así las cosas, se evidencia del expediente judicial que en fecha dieciséis (16) de junio de 2016, mediante la Resolución N° DDPG-2016-303, dictada por la Defensora Pública General, se resolvió remover del cargo de Defensora Pública de la Defensa Pública a la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, y se ordenó a la Dirección Nacional de Recursos Humanos de la referida institución colocar a la mencionada ciudadana en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias en virtud de haberse evidenciado que ocupó dentro de la administración pública un cargo calificado o considerado como de carrera de de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85. 86 y 88 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (Folio 10 y siguientes del expediente principal). Asimismo, se evidencia que en fecha veintinueve (29) de agosto de 2016, mediante Resolución N° DNRH-DAP-2016-1578, dictada igualmente por la Defensora Pública General, se resolvió retirar del cargo de Defensora Pública de la Defensa Pública a la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, y en donde en sus considerandos expresan que fue notificada de su remoción en fecha veintisiete (27) de julio de 2016, y en virtud que la mencionada ciudadana se encontraba en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias y que tales trámites resultaron infructuosos –vid. Folio 13 y siguientes del expediente principal-. En este orden de ideas, es necesario para quien suscribe dejar sentado, que para proceder al retiro del funcionario como el caso de auto, es necesario que la Administración Pública, igualmente, exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado, es decir, se dicte el acto administrativo de remoción, y luego de realizadas las gestiones reubicatoria de resultar infructuosas las mismas, se precederá dictar un acto administrativo de retiro. En este orden de ideas, es impórtate revisar en el caso que nos ocupa si la administración realizó el trámite de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía obligación, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, que de una revisión exhaustiva de las actas procesales se pudo evidenciar que la Defensa Pública en su acto de remoción ordenó realizar las gestiones reubicatorias a la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo –hoy querellante- en virtud que la referida ciudadana ocupó un cargo de carrera dentro de la administración pública regional, ello así, esta sentenciadora procede a revisar si efectivamente, se llevo a cabo tales gestiones reubicatorias. Así pues, no se evidencia de las actas procesales que efectivamente antes de proceder al retiro de la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, se hayan realizados las gestiones reubicatorias, en consecuencia, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara. Siendo así las cosas, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración, ejecute las gestiones de Ley, tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa. Y así se declara. Se insta a la Administración, a dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, para garantizar el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Determinado lo anterior, resulta inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer los demás vicios alegados por la querellante. Visto lo anterior, debe declararse de manera PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, antes identificada, contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Y así se decide. III DECISION Por las razones expuestas, este el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la presente querella funcionarial. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la Abogada Yuraima Felicia Benítez Rebolledo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.358, actuando en su propio nombre y representación, contra la Defensa Pública. TERCERO: Se ANULA parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro de la hoy querellante ciudadana Yuraima Felicia Benítez Rebolledo. CUARTO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los catorce (14) días del mes de julio del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario, Argenis Hernández. En esta misma fecha siendo las 10:08 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario, Argenis Hernández RP41-G-2016-000057 SJVES/ah/af L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 14 de julio de 2017, a la 10:08 p.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los catorce (14) día del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 207° y 158°.