TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre
Cumaná, tres de julio de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO N°: RP31-R-2017-000016

SENTENCIA

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil “AVECATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA).

APODERADO DE LA PARTE RECURRENTE: JOSÉ VILANOVA CABRERA, abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 36.161, actuando en este acto como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil.

PARTE RECURRIDA: Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha treinta (30) de enero del dos mil diecisiete (2017), contenido en la causa Nº RH32-X-2016-000012, contentiva del procedimiento de MEDIDA CAUTELAR de suspensión de efectos, del acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo de Cumaná, contenido en el expediente N° 021-2015-01-00387, bajo providencia administrativa N° 237-2015 del 4 de diciembre de 2015.

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD - MEDIDA CAUTELAR.

ANTECEDENTES PROCESALES

Se contrae el presente asunto por RECURSO DE APELACION interpuesto por el ciudadano JOSÉ VILANOVA CABRERA, abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 36.161, actuando en este acto como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “AVECATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, de fecha treinta (30) de enero del dos mil diecisiete (2017), contenido en la causa Nº RH32-X-2016-000012, contentiva del procedimiento de MEDIDA CAUTELAR de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la providencia administrativa N° 237-2015, solicitada por la Sociedad Mercantil “AVECATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA).
Recibido el expediente, el 30 de marzo del 2017 se fijo el iter procesal conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de abril de 2017, se recibe escrito de fundamentación del recurso de apelación; no habiendo contestación y vencido el lapso para dicho acto, se da por concluida la sustanciación del presente recurso, por consiguiente pasa este juzgado a dictar sentencia bajo las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE):

DE LA CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES QUE RODEAN EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO

“(Omissis…)
Dos(2) circunstancia distintas fueron invocadas para que se llevara a cabo el decreto de suspensión de los efectos del susodicho acto administrativos la primera relacionada con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa pues, como efectivamente lo acreditamos ante el Juez del Primer Grado, están plenamente satisfechos el fumus boni iuris y el periculum in mora; la segunda, porque en el caso que nos ocupa se produjo el vicio denominado “reedición del acto administrativo”.
Desafortunadamente, el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción declaro improcedente el derecho de la medida cautelar, sobre la base de un conjunto de argumentos falaces, alejados, por completo, de la realidad sometida a su consideración, en una sentencia que se encuentra plagada, por completo, de vicios que seguidamente nos proponemos poner de manifiesto.

DE LOS VICIOS DE LA RECURRIDA
De la Incongruencia Negativa
(…)
Sin embargo, a pesar de la solicitud expresamente efectuada en capitulo separado, el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción omitió pronunciarse, por completo, en relación a este pedimento, ya para acogerlo, ya para negarlo, como estaba obligado a hacerlo.
(…)
La mas elemental lectura del texto del fallo que, en extenso, ha sido trascrito deja ver, a las claras, que el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción no solo no se pronuncio en relación a la “reedición del acto administrativo” que había sido denunciada por esta representación, sino que, además, ni siquiera lo menciono en el texto del fallo recurrido.
Ciudadano Juez, en términos bien generales, se admite que en procedimiento contencioso administrativo, la sentencia del juez debe llenar los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En el ordinal 5º del aludido artículo del Código de Rito Civil se exige que la sentencia debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.”
En el caso que nos ocupa, la sentencia emanada del Juez del Primer Grado de la Jurisdicción incurre en el vicio de incongruencia negativa pues, tal y como se ha dicho ya, no se resolvió de forma expresa, positiva y precisa y con arreglo a la pretensión cautelar deducida por esta representación.
Puesto que en el contenido administrativo la apelación es un recurso que tiene naturaleza de medio de gravamen y, en consecuencia, el Juez del Segundo Grado de la Jurisdicción que conoce en alzada del mismo debe pronunciarse en relacional fondo de lo peticionado, cuenta tenida que, aunque la incongruencia negativa es un vicio de la sentencia que deviene en la nulidad del fallo, de conformidad con lo establecido en el articulo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia del Juez del Primer Grado de la Jurisdicción que haya sido declarada por el Juez del Segundo Grado de la Jurisdicción, que conoce en alzada por obra del recurso de apelación, no es motivo de reposición de la causa y, en tal virtud, el Juez de lazada debe resolver también sobre el fondo del asunto, nos proponemos señalar a este Tribunal las circunstancias de hecho y de derecho que justifican el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, por causa de la reedición del acto.

De acuerdo con lo que nos enseña la doctrina y la jurisprudencia, la reedición de un acto administrativo es un mecanismo que suele ser usado por Los Organos Administrativo para desviarse y obviar la acción de los órganos jurisdiccionales.

Así, se entiende que la reedición de un acto administrativo consiste, fundamentalmente, en hacer un nuevo acto, que puede ser similar o idéntico a un acto administrativo que ya se había dictado y sobre el cual recae alguna pretensión procesal dirigida a su impugnación. En tal virtud, el acto administrativo reeditado se ubica dentro de la esfera de lo que la mejor doctrina y jurisprudencia patrias denomina la “desviación de poder” cuenta tenida que a través del mismo se dicta un nuevo acto por una autoridad publica que se presenta idéntico en su contenido y finalidad a uno precedentemente dictado por la misma autoridad, o por otra parte de su propia esfera de competencia, cuyo objetivo se presume constituido por la intención del órgano autor del acto de reafirmar el contenido de su decisión original (y anterior), cuando ya han operado los mecanismos para el ejercicio del control de la legitimidad ante el órgano jurisdiccional competente.

En relación a este tema, bastante ilustrativa es la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del mes de junio de 2003 (caso Bolívar Banco, C.A contra Superintendecia de Bancos y otras Instituciones Financieras)…

Dicho esto es muy importante traer a colación que el día diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017), la sociedad mercantil que represento fue notificada del contenido del acto administrativo emanado del Inspector del Trabajo en cumana del día dieciséis (16) de enero de este año, en el cual decidió:

“Primero: Que la empresa AVENCATUN INDUSTRIAL S.A. (AVECAISA), debe eliminar totalmente de forma inmediata el sistema de rotación implementado por la dicha entidad de trabajo, en virtud que dicha decisión se realizo en forma unilateral, violando los Derechos de los trabajadores contemplados en la carta magna en su articulo 89 constitucional en concordancia de los numerales 3 y 4 del articulo 18 y el articulo 19 de La Ley Orgánica del Trabajo, Los trabajadores y Las trabajadoras

Segundo: Los trabajadores que actualmente se encuentran fuera de su lugar de trabajo por la mala implementación del sistema de rotación aplicado por la entidad de trabajo AVENCATUN INDUSTRIAL S.A. (AVECAISA) deben ser reincorporados a sus puestos de trabajo como lo venían ejerciendo antes de las rotaciones, con el goce de todos sus beneficios laborales. Así mismo se le debe cancelar todos aquellos beneficios laborales que los trabajadores afectados han dejado de percibir…”

Bien evaluados que sean este acto administrativo (que La Inspectoria del Trabajo ha denominado “AUTO”) y el acto administrativo impugnado en esta causa se vera como se cumple los requisitos necesarios para que se extiendan al susodicho AUTO todos los efectos de la medida acautelar que por este escrito estamos solicitando y, con ello, no sea burlado el correcto actuar, la potestad y la majestad incólume la autoridad de este Tribunal.
a.- Los dos actos emanan del mismo Órgano, es decir, la Inspectoria del Trabajo en cumana.
b.- El acto administrativo contenido en el AUTO de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) ratifica expresamente el contenido del acto administrativo objeto de la pretensión de impugnación que ha dado origen a la presente causa pues, aunque con alguno que otro malabarismo, insiste en que el trabajador (y los demás que prestan servicios para mi patrocinada) debe ser reincorporado a su puesto de trabajo como lo venia ejerciendo antes de las rotaciones , con el respecto, que se le debe cancelar todos aquellos beneficios laborales que haya dejado de percibir;
c.- El acto administrativo contenido en el AUTO de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017) va dirigido contra la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL S.A. (AVECAISA).
d.- Ambos actos administrativos contenidos en “instrumentos” de distintas fechas y numerados bajo distintos números, generan los mismos efectos, siendo estos la imposición de una condena por parte de la Administración Publica que consiste, según se ha dicho ya, en que el trabajador (junto con los demás que prestan
Servicios para mi patrocinada) sea reincorporado a su puesto de trabajo como la venia ejerciendo antes de la implementación del sistema de rotación, con el goce de todos sus beneficios laborales y el pago de todos aquellos beneficios laborales que haya dejado de recibir (sin que se haya hecho precisión alguna al respecto)
Hechas las precedentes consideraciones, se estima que en el presente caso esta planteada la reedición del acto administrativo impugnado, por cuanto los requisitos fundamentales que la configuran se encuentra perfectamente delimitados, lo que permitirá a este Tribunal afirmar que el acto administrativo contenido en el AUTO emanado de la Inspectoría del Trabajo en cumana, de fecha dieciséis (16) de enero de dos mil diecisiete (2017), constituye un acto reeditado del acto administrativo dictado por ese mismo órgano administrativo, cuya pretensión de nulidad fue ejercida oportunamente por la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL S.A. (AVECAISA) y de cuyo proceso de nulida tiene conocimiento la Inspectoría del Trabajo en la ciudad de cumana.
Por lo tanto, contándose de los hechos narrados la intención de eludir, a todo trance, los efectos de la actuación jurisdiccional que dignamente desempeña este Tribunal, solicito muy respetuosamente que se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo original impugnado en esta causa y que, al propio tiempo, se extienda los efectos de esta suspensión al acto reeditado del mismo, contenido en el AUTO al que nos hemos referido en la ultima parte de este escrito.
Del Silencio de Pruebas

(...) la recurrida esta inficionada del vicio de silencio de prueba pues, como fácilmente podrá apreciarse, en esta se omite, por completo, mencionar y analizar (ya para valorarlos, ya para desecharlos)los distintos medios de prueba que fueron aportados al proceso para demostrar la verificación del fumus boni iuris y el periculim in mora, entendidos como requisitos básicos y fundamentales para el decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo que fue solicitada al Juez del Primer Grado de la Jurisdicción.
Efectivamente, los medios de prueba promovidos en el expediente para acreditar la satisfacción de los extremos antes indicados fueron los siguientes: uno, la copia fotostática del expediente administrativo instruido por La Inspectoria del Trabajo en cumana, capital del Estado Sucre; dos, la copia de la “Convencion Colectiva de Trabajo”, vigente en la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL .S.A. (AVECAISA); y tres, la copia fotostática de la notificaron que se ha hecho nuestra patrocinada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, destinado a la imposición de una multa, derivado del ”incumplimiento” de la orden contenida en el acto administrativo impugnado en la presente causa.
Sin embargo, nada, absolutamente nada dice el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción en relación a los susodichos medios de prueba. Omitió, se insiste, analizarlos y, con soporte en ello, simplemente, ha incurrido en el vicio del silencio de pruebas.
Tal silencio se advierte al dar lectura a la aludida decisión, que nuevamente transcribimos (…)

De la Indebida Abstención de Pronunciarse sobre lo Peticionado.

En la decisión objeto del recurso de apelación, el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción señala expresamente lo siguiente:
“…Dicho fundamento como ya se señalo implica analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub. legal, todo lo cual implica además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo…”

Así, pues, el Juez del Primer Grado entiende que no puede pronunciarse en relación a la cautela solicitada pues, en su opinión, ello implicaría pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado.

En relación a esto, es dable señalar ahora que no es dable argumentar a favor de la omisión de pronunciamiento favorable al decreto de una medida cautelar cualquiera que, con tal motivación, se estaría emitiendo opinión sobre el fondo de lo debatido en la causa pues, como lo tiene establecido desde hace bastante tiempo la Casación 2, el régimen de las medidas cautelares implica, por esencia, que el acto de acordarlas no significa, de ninguna manera, un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancia de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultadas del juicio.
Luego, en nuestra modesta opinión, se ha infringido, con tal proceder, el derecho a la tutela judicial efectiva que, en el artículo 26 de La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, se garantiza a nuestra patrocinada.

De la Inmotivacion de la Sentencia por ser Los Motivos Aportados
Contradictorios

Efectivamente, la casación tiene establecido, desde hace mucho tiempo, que una sentencia puede, a pesar de contar con alguna motivación, ser considerada como inmotivada cuando los motivos consignados en la misma son de tal forma contradictoria que constituyen a destruirse.
La contradicción queda al descubierto al observar que, en la recurrida, el Juez del Primer Grado ha señalado lo siguiente:
(…)

Como se puede apreciar el Juez del Primer Grado ha señalado que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida solicitada pues, en su opinión.”…El daño alegado no constituye, por si solo, un prejuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva…”, lo que quiere decir que, en opinión del Juez del Primer Grado, la imposición de una multa a AVECAISA, por no haber dado cumplimiento al pago de unos salarios caídos cuya cuantía no fue establecida expresamente en el acto administrativo impugnado, ni se suministraron datos como para calcular, seria reparable en la sentencia definitiva.

Por otra parte considera el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción que, por el contrario ”…uno de los requisitos del procedibilidad del presente procedimiento es que se haya atacado íntegramente la orden de reenganche y pago de salarios caídos, y para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicado en cada caso como se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede este Tribunal evaluar y calificar los posibles daños…”. En este punto, tergiversa El Juez del Primer Grado, por completo, el fundamento táctico de nuestra alegación, pues lo refiere al pago de unos salarios caídos que, insistimos, no solo no fueron establecidos de forma expresa en el acto recurrido, sino que, además, no fueron invocados como sustento del periculum in mora.

El hecho generador del periculum in mora era, como se ha dicho ya, la exposición de la sociedad mercantil denominada AVENCATUN INDUSTRIAL S.A. (AVECAISA) a verse sancionada con multas sucesivas por no haber cumplido con un pago que, sencillamente, no se ha precisado ni aportado medios para precisar.
Pero el colmo de la contradicción queda al descubierto al apreciar que, luego de haber dicho que la imposición de una multa a AVECAISA, por no haber dado cumplimiento al pago de unos salarios caídos cuya cuantía no fue establecida expresamente en el acto administrativo impugnado, ni se suministraron datos como para calcularla, seria reparable en la sentencia definitiva, termina diciendo el Juez del Primer Grado de la Jurisdicción que existen “…procedimientos correspondiente por la vía administrativa para lograr el reintegros de multas anuladas lo cual no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo a los efectos consiguientes…”, con lo cual, ha dicho el ciudadano Juez del Primer Grado que, en realidad, la imposición de la multa a nuestra representada no será reparable por la sentencia definitiva, sino que, en realidad, nuestra patrocinada tendrá que concurrir a los órganos jurisdiccionales a demandar la nulidad de los actos administrativos que impongan (injustificadamente) tales multas y después acudir ante los órganos administrativos a solicitar el reintegro que lo que haya sido cancelado.

Tal forma de “razonar”, francamente, hace que los motivos incorporados a la decisión que ha sido recurrida hace que estos se destruyan y, en consecuencia, que la misma deba considerarse como inmotivada y, por la vía de consecuencia nula.

A todo evento y cualquier efecto, atendiendo al deber que tiene el juez del Segundo Grado de la Jurisdicción de proveer en relación al merito del asunto sometido a su consideración, como consecuencia de la nulidad de la decisión del Juez del Primer Grado, reproduzco la argumentación efectuada en la Primera Instancia a favor del decreto de la suspensión de los efectos del acto impugnado.

En nuestro ordenamiento jurídico positivo de autoriza el decreto de un conjunto de “medidas cautelares”, si bien tal decreto se encuentra sujeto al cumplimiento de específicos requisitos que, por obvias razones, están previstos en la ley.

Dentro de este elenco de “cautela” se encuentra establecido el decreto de la “suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”, cuya regulación y requisitos se encuentran recogidos en el articulo 104 de La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que copiado a la letra prescribe lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado de procedimiento el tribunal podrá acordar las medida cautelares para resguardar la apariencia del buen derecho involucrado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizando y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
De acuerdo con la norma que acabamos de transcribir, en nuestro ordenamiento jurídico positivo, para que pueda decretarse validamente la susodicha medida cautelar (de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos) debe acreditarse en juicio la verificación de solo dos (2) circunstancia fundamentales, saber:
a) el periculum in mora, vale decir, la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extra patrimonial, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retraso de los procesos jurisdiccionales, aunado a otra circunstancia provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto” y
b) el fumus boni iuris, esto es, la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal”

Dentro de este contexto, es imprescindible admitir que mucho se ha discutido respecto de la prueba que debe traerse a los autos a los fines de llevar al animo del juzgador la exigencia de aquellos requisitos que hacen procedente decretar las medidas cautelares que le han solicitado por los justiciables.

Empero, en nuestros días, existe consenso en relación a que la carga probatoria del solicitante de la cautela no ha de llegar al extremo de efectuar plena prueba de las circunstancias particulares que hacen ver, a las claras, que el es legitimo titular del derecho que reclama en juicio, ni mucho menos del hecho que genera el daño; sino que, resultado insuficiente los simples alegatos, no obstante, si resulta admisible(o aceptable) la prueba “sumaria” (y por lo tanto incompleta) de aquellos y una argumentación razonable.

Antes de continuar es menester aclarar. Siguiendo a Giusseppe CHIOVENDA, que un procedimiento es de conocimiento completo: cuando “tiene por objeto el examen a fondo de todas las razones de las partes, esto es, de todas las condiciones para la existencia del derecho y de la acción y de todas las excepciones del demandado”, mientras que, por el contrario, un procedimiento será de conocimiento sumario o incompleto:” cuando el examen de las razones de las partes no se lleva a ultimo extremo o bien es parcial”.
Así las cosas, conforme a la moderna doctrina procesal, la tutela cautelar no puede concederse en virtud de la cognición completa de toda la materia sobre la que se contiende, pues esta, esta reservada, única y exclusivamente, para el tema de fondo, vale decir: para el merito del asunto sometido a la consideración del juez. En efecto, en el correcto decir de Enrico Tulio LIEBMAN, en materia cautelar:
No se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objetivo del proceso principal, sino, solamente de formular un juicio de probabilidad de su existencia, sobre la base de una cognición sumaria y superficial; sobre el segundo punto (periculum in mora) se debe indagar en torno a la verosimilitud del peligro que puede sobrevenir y que podrá se mas difícil o imposible la tutela del derecho…”

Obsérvese bien que la ley procesal exige para la concesión de la tutela cautelar” menores requisitos” que para otorgamiento de la tutela judicial definitiva pues, para el conferimiento de una medida cautelar la declaración de certeza se efectúa a través de una cognición sumaria (insistimos: incompleta) que exige obviamente un menor tiempo. Y es que ello debe ser así, pues, tal y como enseña Pieri CALAMANDREI.
“ si para dictar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría mas esperar a esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud”

En consecuencia, ha de entenderse que en materia cautelar se impone la demostración de la existencia del fumus boni iuris y del peciculum in mora aun cuando sea mediante la simple prueba indiciaria, que le permita al juez llevar a cabo, apenas , un juicio valoratorio de probabilidad( y no de certeza) sobre la pertinencia de lo reclamado, con el objeto de que se acuerden las cautelas solicitadas. Así lo ha dejado establecido, en innumerables ocasiones la jurisprudencia del Mas Alto Tribunal de la Republica.

En efectos, entre otras, en la sentencia dictada por la Sala de Canción Civil del Tribunal Supremo de Justicia el día 27 de julio de 2004, en el juicio de Joseph Dergham Akra contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel “Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar el Tribunal las razones del hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de subir de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos…”

Mas recientemente, la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia dictada en día 23 de noviembre de 2010, en el juicio de Inversiones Beaisa, C.A contra Giovanni Ricaniello y otros, ha sostenido que: “…el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar el órgano judicial, elemento de juicio –siquiera presuntivo- sobre los elementos que la hagan procedente en cada saco correcto.
..”
Sobre la base conceptual que se acaba de presentar, hemos de indicar que, en el caso que nos ocupa, el fumus boni iuris, queda demostrado con suficiente entidad al tomar en consideración, que a simple vista, consta en el expediente administrativo que se acompaño al escrito libelar, que el acto administrativo emanado del Inspector del Trabajo de la ciudad de Cumanà que ha sido impugnado en esta causa esta fulminado de nulida y que, en consecuencia es menester declarado nulo pues, por una parte, ha sido construido por el funcionario administrativo actuante sobre la base de la tergiversación de la forma en que realmente ocurrieron los hechos sometidos a su conocimiento y resolución, con el deliberado fin de aplicar al caso concreto las consecuencias jurídicas previstas en una norma jurídica que, si los hechos no hubieran sido tergiversados, sencillamente ,no habría sido posible aplicar, lo cual constituye, a simple vista, el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO; pues ha sido construido por el funcionario administrativo actuante sobre la base de la tergiversación del verdadero sentido y alcance de un conjunto de normas jurídicas relacionadas con la valoración de los medios de prueba constantes en el expediente, con el deliberado fin de dar por probados hechos que, de forma tendenciosa, interesada y por lo demás parcializada, sirvieran para imponer a mi patrocinada consecuencias jurídicas previstas en normas jurídicas que, si no se hubieran tergiversado(alterado o distorsionado) la correcta valoración de tales medios de prueba, simplemente, no hubiera podido ser tenidos por probados, lo cual constituye, en el correcto decir de la doctrina y la jurisprudencia imperante, el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO ; pues ha sido construido por el funcionario administrativo actuante sobre la base de la tergiversación de lo que seria correcto sentido y alcance de un enorme conjunto de normas jurídicas que guardan relación con el establecimiento( o el modo en el cual deben promoverse y evacuarse)los medios de prueba constantes en el expediente, con el deliberado propósito de dar probados (a toda costa, incluso, sacrificando el derecho y la justicia) hechos que , de forma claramente interesada y obviamente parcializad sirvieran para imponer intereses, que se encuentran previstas en normas jurídicas que si no se hubieran tergiversado(alterado o distorsionado) la forma en que han debido efectuarse el establecimiento de tales medios de prueba, sencillamente, no hubieran podido ser dados por probados, lo cual constituye, en el correcto decir de la doctrina y la jurisprudencia vigente en el Supremo Tribunal de la Republica, el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO; sino que , por otra parte, nos impone una prestación que no esta determinada en el cuerpo del acto administrativo impugnado; se nos condena del modo dicho, a fuerza de tergiversar los precisos limites previstos en una expresa disposición legal y que, solo en el mejor de los casos, constituye una actuación resultante de la mas evidente extralimitación de funciones.

Constara además que, en tales circunstancias, es manifiestamente imposible que, en un Estado que se precie de ser Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, como el nuestro, se mantenga la vigencia y autoridad de un acto dictado con desprecio de los mas elementales derechos fundamentales de mi patrocinada pues, al fin y al cabo, ello contribuirá hondamente a socavar sus propias bases; que sostener la vigencia de un acto como ese, es privilegiar al capricho, el abuso, la arrogancia y la arbitrariedad de un funcionario y no del servicio(al cual debería estar adscrito, en cuerpo y alma) y ello devendría, por supuesto, en minar la confianza, por supuesto, en minar la confianza en el buen funcionamiento del aparto publico del Estado que, al fin y al cabo, es lo que legitima su actuación frente a los particulares.

Interesa destacar aquí, en todo caso la medida asumida por la sociedad mercantil denominada AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), se encuentra ajustada a lo que establece la cláusula CUARTA de la Convención Colectiva del Trabajo vigente. Interesa destacar, además, que la legalidad de esta medida y la cláusula que la sustenta ha sido juzgada y decidida en oportunidades anteriores por este tribunal en la aplicación de la Cláusula Quinta de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa COMPAÑÍA ANONIMA INDUSTRIAL PESCA (C.A.I.P), la cual es de idéntica aplicación. Para constatar que ello es así, bastara que se tome en cuenta el contenido de la sentencia dictada por este Tribunal de Tercero de Juicio , Cumanà, estado sucre, el día treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) en el caso de COMPAÑÍA ANONIMA INDUSTRIAL DE PESCA (C.A.I.P) contra La Inspectoria del Trabajo de Cumana, estado Sucre, el día trece(13) de julio de dos mil catorce (2014) en el caso de COMPANIA ANONIMA INDUSTRIAL DE PESCA (C.A.I.P) contra la Inspectoria del Trabajo de Cumanà, Estado Sucre. Cuya fuerza (como precedente jurisprudencial) invoco expresamente, con soporte en la tesis de la “notoriedad judicial”.

Valga la pena precisar aquí, siguiendo a Gian Domenico Micheli, que notoriedad judicial se quiere indicar “aquella particular notoriedad de hechos, que están en conocimiento del juez en cuanto tal, esto es, hechos que atañen al desarrollo de la actividad jurisdiccional del juez mismo”. En nuestros país se ha admitido que la noción de notoriedad judicial está referida a esos hechos que el juez conoce con ocasión al ejercicio de la actividad jurisdiccional, que tales hechos no pertenecen a su saber privado, puesto que él no los adquiere como particular, sino como juez, actuando dentro de la esfera de sus funciones y que, por lo tanto, ha de resultar indiferente que tales hechos sean conocidos o no por otras personas fueran del Tribunal, incluso, de los justiciables partes de la relación procesal.

En efecto, la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada el 24 de marzo de 2000, en el juicio de José Gustavo Di Mase, definió la notoriedad judicial en los siguientes términos.

Para contribuir eficientemente en la formación de la convicción del juzgador, respeto de la verificación de este requisito, diremos que, conforme al articulo 1394 del Código Civil, las presunciones no sondas que las consecuencias que la ley o el juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, hemos consignado en las actas de este expediente copia fotostática del expediente administrativo instruido por La Inspectoria del Trabajo en Cumanà, Capital Sucre, de cuyas copias es perfectamente posible apreciar lo siguiente:

Primero: que el acto administrativo impugnado ha sido dictado por el funcionamiento administrativo actuantes sobre la base de la tergiversación de la forma en que realmente ocurrieron los hechos sometidos a su conocimiento y resolución, con el deliberado fin de aplicar al caso concreto las consecuencias jurídicos previstas en una norma jurídica que, si los hechos no hubieran sido tergiversados, sencillamente, no habría sido posible aplicar, lo cual constituye, a simple vista, el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO.

Segundo: que el acto administrativo impugnado ha sido dictado por el funcionario administrativo actuante sobre la base de la tergiversación del verdadero sentido y alcance de un conjunto de normas relacionadas con la valoración de los medios de prueba
Constante en el expediente, con el deliberado fin de dar por probados hechos que, de forma tendenciosa, interesada y por lo demás parcializada, sirvieran para imponer a mi patrocinada consecuencia jurídicas previstas en norma jurídicas que, si no se hubieran tergiversado(alterado o distorsionado) la correcta valoración de tales medios de prueba, simplemente, no hubieran podido ser tenidos por probados, lo cual constituye, en el correcto decir de la doctrina y la jurisprudencia imperante, el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO.

Tercero: que el acto administrativo impugnado ha sido dictado por el funcionario administrativo actuantes sobre la base de la tergiversación de lo que seria correcto sentido y alcance de un enorme conjunto de normas jurídicas que guardan relación con el establecimiento(o el modo en el cual deben promoverse y evacuarse) los medios de prueba constante en el expediente, con el deliberado propósito de dar por probados ( a toda costa, incluso, sacrificando el derecho y la justicia) hechos que, de forma claramente interesada y obviamente parcializada, sirvieran para imponer a mi patrocinada las consecuencias jurídicas perjudiciales a sus legítimos intereses, que se encuentran previstas en normas jurídicas que si, no se hubieran tergiversado(alterado o distorsionado ) la forma en que han debido efectuarse el establecimiento de tales medios de prueba, sencillamente, no hubieran podido ser dados por probados, lo cual constituye, en el correcto decir de la doctrina y la jurisprudencia vigente en el Supremo Tribunal de la Republica, el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO; y

Cuarto: que el caso administrativo impugnado se nos impone una prestación que no esta determinada y que se nos condena del modo dicho, a fuerza de tergiversar los precisos limites previstos en expresas disposiciones legales y que, solo en el mejor de los casos, constituye una actuación resultante de la mas evidente extralimitación de funciones.

Marcado con la letra “A”, fue acompañada copia de la “Convencion Colectiva de Trabajo” en la cual se evidencia que la decisión tomada por la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIIAL, S.A. (AVECAISA) esta expresamente regulada en la cláusula CUARTA de la misma, y por lo tanto, en el caso que nos ocupa, su actuación ha estado ajustada a lo que el marco jurídico que regula la relación de trabajo que tiene previsto.

Partiendo de lo antes mencionados hechos conocidos, esto es, partiendo de los señalados “indicios”( que siguiendo a Hernando DEVIS ECHANDIA son hechos conocidos de los cuales se inducen otros hechos desconocidos, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene, en virtud de una operación lógico critica, basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos), es dable al juez, en aplicación de las previsiones del articulo 1.394 del Código Civil, dar por consolidada, siquiera preliminarmente, la “presunción” de que la sociedad mercantil AVENCATUN INDUTRIAL S.A.(AVECAISA), ha sido condenada, a fuerza de la tergiversación de los precisos limites previstos en disposiciones legales expresas y que esta circunstancia constituye, en el mejor de los casos, una actuación resultante de la mas evidente extralimitación de funciones de parte del funcionario actuante de la Administración del Trabajo que, como sobradamente explica la jurisprudencia, deviene en su incompetencia.

Luego, desde esta simple perspectiva, sin mayores contratiempos haciendo uso de los “indicios” y las “presunciones”, ha de tener comprobados, el fumus boni iuris.

Por lo que respecta a la verificación del requisito relacionado con el periculum in mora en su oportunidad acompañamos, marcada con la letra “B”, copia fotostática de la notificación que se ha hecho a mi patrocinada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionador, destinado a la imposición de una multa, derivado del “incumplimiento” de la orden contenida en el acto administrativo impugnado en la presente causa.

Así las cosas, de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuya nulidad se demanda en esta causa, mi patrocinada no sólo podría ser victima de las consecuencias derivadas de este injustificado procedimiento sanciona torio sino de la aplicación de las sanciones que los mismos se derivan(que no son otra cosa que la imposición de multas cuya cuanta es verdaderamente elevada) y esta es una circunstancia que, sobre decir, no podra ser impedida, ni mucho menos corregida o resarcida por la sentencia que, en la definitiva, se dice en esta causa pues, al fin y al cabo, la susodicha sentencia habrá de limitarse a la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, sin que pueda extenderse, por obvias razones, a procurar que le sea restituida a la sociedad mercantil AVENCATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA) cualquier cantidad de dinero que ésta se haya visto conminada a pagar por concepto de las multas que, por haber incumplido el irrito acto administrativo contra el cual recurrimos en esta ocasión, le hubiesen sido impuestas por la autoridad administrativa del trabajo.

De modo que, cumplidos como están los extremos legales establecidos para ello, ruego a este Tribunal que declare, a la brevedad posible, la suspensión de los efectos del acto administrativo emanado del Inspector del Trabajo (Jefe) de la ciudad de Cumanà.

DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 30 de enero de 2017, el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el expediente administrativo 021-2015-01-00387, bajo providencia administrativa N° 237-2015 del 4 de diciembre de 2015, mediante la cual ratifica la orden de reenganche y la restitución de la situación jurídica infringida, con el consecuente pago de los beneficios laborales dejados de percibir por la ciudadana EVELIN DEL ROSARIO RONDON MARQUEZ, basado en que, no se configuran los requisitos de procedencia para decretar la medida in comento, por no coexistir los elementos suficientes para determinar la configuración del periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios, para declarar la procedencia de la medida.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Es criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como en Sala de Casación Social que, los jueces de alzada tienen la obligación de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, ello enmarcado dentro del principio “tantum apellatum quantum devolutum”. Por tal motivo, se procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo al fundamento expuesto en el escrito de fundamentación del recurso de apelación realizado por la representación judicial de la parte recurrente. De manera que, el presente asunto consiste en examinar la decisión de primera instancia, circunscribiéndose esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, emitida el 30 de enero de 2017, mediante la cual negó la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo de Cumaná, estado Sucre, contenida en la Providencia N° 237-2015 del 4 de diciembre de 2015, en la medida del agravio sufrido por el recurrente. Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.
Quedando delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por esta servidora publica de justicia, cree oportuno resaltar que la medida de suspensión judicial de los actos administrativos sólo procede en dos situaciones: en primer lugar, cuando dicha suspensión esté autorizada expresamente por un texto legal; y en segundo lugar, cuando la medida cautelar sea indispensable para evitar daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva que haya de recaer en el proceso principal de anulación. En el primer caso, por supuesto, la labor del juez contencioso-administrativo al decretar la suspensión se limita a constatar que el caso concreto esté subsumido en la norma que autoriza la medida, pero es en la segunda situación donde el juez ejerce un gran poder de apreciación sobre la procedencia y la conveniencia de suspender el acto administrativo impugnado, antes de decidir acerca de su legitimidad, derogando provisionalmente los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad de que están investidos los actos de la Administración, en aras de un interés particular, lo cual sólo podrá hacer cuando llegue a la profunda convicción de que su ejecución inmediata ocasionará una situación irreparable o de difícil reparación para el recurrente.

Así las cosas, en lo atinente a la segunda situación el Juez, debe verificar si la medida resulta necesaria para precaver el perjuicio que causaría la inmediata ejecución del acto administrativo impugnado, y para no hacer nugatorios o ineficaces los efectos de la sentencia definitiva que llegare a declarar la nulidad del mismo, correspondiéndole al solicitante de la cautela la carga procesal de indicar con precisión los motivos que permitirán al órgano jurisdiccional valorar la dimensión de los daños y la irreparabilidad o la dificultad de reparación de los mismos, por consiguiente el solicitante debe indicar la posibilidad de la lesión e identificarlo y además que, como resultado de la decisión administrativa, esos daños resulten irreparables o de difícil reparación; es decir, que en caso de que no pueda restablecerse la situación jurídica que existía antes de la resolución administrativa, no se pueda obtener una indemnización sustitutiva. A tal efecto, la Jurisprudencia patria ha sostenido que el recurrente debe, en su escrito de solicitud, alegar y probar la irreparabilidad o dificultad, señalando y demostrando los hechos o circunstancias fácticas que fundamenten el temor de la gravedad del daño que se le ocasionaría de ejecutarse inmediatamente el acto impugnado, sin que pueda ni deba el juez contencioso-administrativo, en ningún caso suplir tales alegatos o pruebas, porque ello significaría desvirtuar la naturaleza excepcional de la medida y obstaculizar la actividad administrativa a favor de un interés particular.

Significa entonces que, para solicitar la medida cautelar de suspensión, el recurrente debe tener y justificar los siguiente motivos, a saber: 1. Que su caso pueda subsumirse en la autorización legal de la cautela; 2. que alegue en el escrito y además pruebe la irreparabilidad del perjuicio que le puede ocasionar la ejecución del acto impugnado o la dificultad de su reparación por la definitiva. Ningún otro motivo es admisible por el legislador para la procedencia de la solicitud de la medida. Motivo por el cual, como bien lo ha determinado la doctrina de nuestro máximo Tribunal de Justicia, que los motivos alegados en la solicitud de suspensión no pueden ser los mismos motivos de impugnación en que se funda el recurso de anulación.

En ese contexto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el Capitulo V, preceptúa el procedimiento de las medidas cautelares y a tal efecto establece en el aartículo 104 textualmente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En sintonía con lo citado en párrafos anteriores y la norma invocada, corresponde a esta jurisdicente examinar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de la medida cautelar objeto de estudio, por lo que tenemos que el juicio principal versa sobre Recurso de Nulidad de Providencia Administrativa dictada por la Inspectoría de Cumaná, mediante la cual ordena el reenganche y pago de beneficios laborales dejados de percibir, cuyo procedimiento en instancia se encuentra suspendido por no constar la Certificación de Cumplimiento de la Providencia. Con relación a dicha situación, la Sala Constitucional en sentencia de Amparo Constitucional N° 15 del 2 de marzo de 2016, estableció el criterio según el cual los Tribunales no podrán otorgar medidas cautelares de suspensión de efectos de un reenganche, si no consta en autos la certificación de su cumplimiento emitida por la Inspectoría del Trabajo. En tal sentido, la Sala determino que:
“…al recurso contencioso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos no puede dársele curso hasta tanto el demandado consigne la certificación del cumplimiento de la orden de reenganche del trabajador beneficiado por la providencia administrativa…”, de tal manera que el Tribunal de Primera Instancia “…debió ordenar que hasta tanto la autoridad administrativa del trabajo no certificara el cumplimiento efectivo de la orden impartida en la providencia no podía darle trámite a dicho recurso y menos aún ordenar la suspensión de los efectos de la misma que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, pues la ley es clara al establecer que sólo se admitirá y se suspenderá la causa hasta que se cumpla con ese requisito.”
A tenor del criterio jurisprudencial antes transcrito, el cual esta jusrisdiente lo hace suyo, y evidenciado que en el caso de marras la causa principal se encuentra en status de suspendido por la falta de Certificación del cumplimiento de la orden acordada en la Providencia Administrativa 237-2015 del 4 de diciembre de 2015, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Cumaná, es por lo que la solicitud de la medida cautelar se subsume dentro de las causas no permitidas legalmente. Y ASÍ SE ESTABLECE.
En lo tocante, al segundo requisito de procedencia de la cautelar, subsumiendo dicho concepto al presente caso, se observa, si bien es cierto que el solicitante invoco el fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho) y el periculum in mora (peligro en el retardo), lo cuales se produjeron por el vicio de “reedición del acto”, que presuntamente se detecta en la Providencia administrativa impugnada, y aunado a los demás vicios alegados también en la causa principal, de lo cual evidencia esta operadora de justicia que, el solicitante concatena dichos requisitos con los vicios alegados en la causa principal, es decir, enlaza el fumus boni iuris y el periculum in mora, con los vicios por lo cuales se impugna el acto administrativo, no desprendiéndose del escrito de solicitud de medida ninguna prueba que justifique el presunto daño que le pudiera causar los efectos normales de la Providencia administrativa N° 237-2015 del 4 de diciembre de 2015.Por tal razón no procede el segundo requisito de procedibilidad de la medida cautelar objeto de estudio por esta alzada. Y ASÍ SE ESTABLECE.
En tal sentido, y siendo que la sentencia del Tribunal A-quo, rechazo la medida por cuanto no se encontraban demostrados los elementos antes enunciados, y evaluado dicha circunstancia por este juzgado, llegando a la conclusión que ciertamente el solicitante no probo la presencia de esa amenaza, concreta y actual, que le produciría los efectos de la Providencia Administrativa, a través de los medios probatorios preceptuados en la Ley Adjetiva Civil, esto necesario para que nazca la convicción de un daño real y personal para el recurrente, aunado que lo alegado en la solicitud de suspensión no pueden ser los mismos motivos de impugnación en que se funda el recurso de anulación, por lo que se confirma el criterio fijado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Laboral. Y ASÍ SE DECIDE.
En consideración a los argumentos que han sido expuestos en el presente fallo estima esta sentenciadora que las circunstancias apreciadas llevan a la convicción de no suspender la ejecución del acto administrativo impugnado en el proceso principal, de modo que debe declararse SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todos los razonamientos de hecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano JOSÉ VILANOVA CABRERA, abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 36.161, actuando en este acto como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “AVECATUN INDUSTRIAL, S.A. (AVECAISA), en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha treinta (30) de enero del dos mil diecisiete (2017). SEGUNDO: SE CONFIRMA sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, de fecha treinta (30) de enero del dos mil diecisiete (2017). TERCERO: no hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo, CUARTO: REMITASE la causa en su oportunidad legal al Juzgado de Origen.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los tres (3) días del mes de Julio del año dos mil diecisiete (2017), Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR

Abg. MIRTHA ELENA PALOMO
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA