TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, MARITIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTAD SUCRE
CUMANA, 14 DE JULIO DE 2017
206° y 157°
Vista la petición cautelar que hiciera el ciudadano WILLIAMS RAFAEL CEDEÑO URBANO, titular de la cedula de identidad N° v- 5.995.961, actuando en representación de la Sociedad Mercantil Corporación 3C, C.A., inscrita en el registro Mercantil Primero del Estado Sucre, bajo el N° 06, Tomo A-10, folios 18 al 22, 4to trimestre, de fecha 02 de Octubre de 1998, en la que solicitó:
“…por estar llenos todos los extremos de Ley, y por cuanto existe el riesgo actual, manifiesto e inminente de quedar ilusoria la ejecución del fallo y la clara amenaza de que el ahora demandado, ciudadano Michel Mazloum le cause una grave lesión irreparable a los intereses de mi representada, inclusive de terceras personas, según los hechos que se narran y demuestran más adelante, solicito a este Tribunal, que de conformidad con lo previsto en los artículos 588 y 585 del código de procedimiento civil, sean decretadas las siguientes medidas nominadas e innominadas los cuales son: PRIMERO: para asegurar las resultas y no quedar ilusoria la ejecución del fallo esperado, se decrete la medida típica de Embargo, sobre bienes que sean propiedad del demandado, medida que es pertinente y necesaria por cuanto el demandado puede ocultar, enajenar o gravar sus bienes para insolventarse y evadir la ejecución de un futuro fallo condenatorio.
SEGUNDO: se decrete como medida innominada la inhabilitación del demandado para el ejercicio de cargos directivos o administrativos en la Sociedad, por cuanto el demandado tiene incoada una demanda en contra de la sociedad, donde solicitó la nulidad de la asamblea de accionistas celebrada en fecha 06 de junio de 2012, donde fue sustituido del cargo de Presidente de la Sociedad y pretende volver a ocupar cargo directivo mediante esta acción judicial, por lo que solicito que se decrete como medida innominada la referida inhabilitación y se libre oficio a la Oficina de Registro Mercantil, participando de dicha medida a los fines de que se abstenga de registrar cualquier acta de Asamblea donde se designe al ciudadano MICHEL MAZLOUM como miembro de la junta directiva de la Sociedad Mercantil Corporación 3C. C.A.
…omisis…
Sobre la existencia del “fumus boni iuris”
…omisis…
En el presente caso, mi representada ha acompañado con la demanda dos informes de experticias contables realizadas una privada y otra oficial, coincidiendo ambas en las irregularidades administrativas denunciadas en este libelo, donde además se certifica la pérdida patrimonial sufrida a consecuencia directa de actos dolosos del administrador, desvió doloso de fondos y aprovechamiento indebido de fondos de la sociedad, desviados a empresas propiedad del demandado. También se anexó documentos públicos administrativos, en los cuales constan las multas que fueron impuestas a la empresa como consecuencia directa de las omisiones e incumplimiento de deberes formales por parte del administrador, lo que hace presumir el derecho que se reclama.
Es altamente alarmante la actitud asumida por el aquí demandado, quien ha demandado a la sociedad insistiendo en la nulidad de la asamblea de accionistas que lo sustituyó en el cargo de presidente de la junta directiva, después de haber actuado fraudulentamente, para hacerse el cargo, haber cometido una serie de irregularidades administrativas y fraude corporativo, con la única finalidad de desviar las utilidades y los ingresos de la sociedad en favor de otras compañías de las cuales él es el propietario, lo que significa que siempre actuó como administrador de la sociedad, en detrimento de los intereses de está y en evidente conflicto de intereses, pues contrataba con sus propias empresas y llegó al descaro y desfachatez de otorgarles poder, como representantes de ventas, cuando era él mismo quien representaba a ambas compañías, para así aprovecharse indebidamente de la producción de la empresa por intermedio de sus empresas y en detrimento del patrimonio de mi representada y de sus accionistas.
Sobre la existencia del “periculum in mora”
…omisis…
En el presente caso tal requisito se cumple cabalmente, porque en torno a la gravedad de los hechos demandados se presume un vasto “temor razonable” en virtud de que el patrimonio que ostenta en la actualidad el demandado puede perfectamente ser, dilapidado, dispuesto o en todo caso ocultarlo maliciosamente, pues la conducta que ha exhibido hasta ahora el demandado, demuestra su habilidad para desviar fondos, ocultar bienes o simplemente crear medios y fórmulas para dar apariencia de legalidad a actos contrarios a derecho ejecutados siempre en su provecho. Por tanto, si no se acuerdan las medidas cautelares pertinentes, de seguro para la fecha del fallo definitivo ya el demandado habrá procurado su insolvencia.
…omisis…
En efecto, para evitar que se llegue a concretar ese Daño jurídico posible, inminente e inmediato que ha de ser eliminado en su totalidad, y la potencial nugatoria de los derechos reclamados, resulta necesario que se elimine esa gran posibilidad a través de la tutela cautelar aquí solicitada, toda vez que, de las pruebas y alegatos cursante en autos y de la conducta ambiciosa adoptada por el demandado, caracterizada en la intensión de favorecer sus intereses siempre en detrimento de los intereses de mi representada, cuando actuó como directivo, se evidencia la posibilidad del daño.
Por estas razones, solicito a este tribunal que en ejercicio del poder cautelar general del cual se encuentra plenamente investido y por cumplirse los dos (2) requisitos exigidos para el decreto cautelar nominado, proceda a decretar la medida preventiva típica de “EMBARGO” sobre bienes muebles propiedad del demandado a tenor de lo establecido en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, para detener la situación de peligro denunciada, y así dar plena eficacia al principio de “TUTELA JUDICIAL EFECTIVA” consagrado en nuestra Carta Magna.
Sobre la acreditación del “periculum in damni”
…omisis…
Las citas doctrinales y jurisprudenciales que anteceden meridianamente atornillan la necesidad y pertinencia de que se INHABILITE al demandado para ejercer cargos directivos o administrativos en la sociedad, porque de esa manera se garantiza que le proceso transcurra sin alteración de la situación de hecho que lo sustenta ya que de llegar a ocupar cargo directivo el demandado, se produciría un evidente conflicto de intereses.
Al ser el fundamento de la demanda, la reclamación de daños y perjuicios ocasionados por manejos dolosos de la administración por parte del demandado, hasta tanto no sea dilucidada la acción no puede pensarse en que pueda el demandado volver a ejercer cargos directivos o administrativos en la Sociedad, porque ello tergiversaría el sentido y alcance de la acción incoada en su contra, llegando incluso a desnaturalizar la acción, dependiendo del cargo que llegue a desempeñar, pues la Asamblea autorizó a la junta directiva para que ejerza la acción en contra del demandado, pero de volver a formar parte este de la junta directiva, pudiera suplantar la voluntad de la Asamblea, llegando incluso a desistir de la presente acción, en detrimento de los intereses de la Sociedad, dado que está demostrado que el demandado no tiene escrúpulos en actuar con conflicto de intereses con la sociedad, favoreciendo siempre sus propios intereses, tal como lo hizo al representar en negocios con la sociedad simultáneamente a ésta y a sus propias empresas.
…omisis…
De esta manera se configura el tercero de los elementos a que alude la Sala, es por ello que, la preservación de los derechos de mi representada en el presente proceso depende de que le otorguen las medidas cautelares, ya que, en caso de no hacerlo, la irreversibilidad del daño viciaría de contenido cualquier sentencia de fondo favorable, es decir sería una simple declaración de derecho pero no tendría eficacia material alguna, y por lo tanto no se obtendría tutela judicial efectiva…”

Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre el decreto cautelar, pasa hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

Ciertamente que, no hay duda de que el pilar fundamental para una tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, de modo que frente a cualquier temor o inminente daño que pudiera afectar el feliz desenvolvimiento del proceso y la garantía del cumplimiento del fallo, debe el Juez contar con suficientes mecanismos cautelares y preventivos para que el mandato de la Constitución no quede ilusorio.

Así, entiende esta Juzgadora que el poder cautelar se manifiesta en la posibilidad de decretar medidas cautelares, el cual puede tener dos modalidades: cuando las medidas que deban dictarse están previamente establecidas en la Ley, y cuando, por necesidades propias de la realidad, se deja al órgano jurisdiccional la determinación de la medida para que ésta se adecue lo mejor posible a la salvaguarda de un derecho en controversia.

En razón de ello, la solicitud de las medidas cautelares pueden ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipadas de aseguramiento y de conservación de los bienes, con el fin de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipativas e innominativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, con el indiscutible propósito de asegurar la efectividad de las sentencias y procura de los patrimonios.-

DEL RANGO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Constituyen las Medidas Cautelares contempladas en la Ley Procesal, un medio de asegurar la utilidad y eficacia de la ejecución de la sentencia que lograre el solicitante obtener del órgano jurisdiccional. Existen muchos medios por los cuales algún demandado o demandante podría frustrar el resultado de la sentencia ya dictada, o aún por dictarse, haciendo imposible, inútil o infructuosa su ejecución, caso en el cual el órgano jurisdiccional no habría satisfecho la garantía de la tutela efectiva de los derechos de la parte que solicita la protección cautelar, aún en el caso de fallar en definitiva en favor de la parte que solicita en vano la medida. Esta posibilidad o probabilidad, plantea la necesidad de que el órgano jurisdiccional tenga la potestad de ligar el bien objeto de la demanda a la satisfacción del deber que respecto al mismo bien pesa (probablemente) sobre aquel contra quien se pide la medida, o vincular otros bienes a la ejecución de lo debido que determinará (probablemente) el fallo definitivo, o autorizar o prohibir actos que incidan sobre el deber objeto de la controversia planteada en el juicio principal, siempre que en el incidente se demuestre, a priori, una probabilidad o presunción grave del derecho que se reclama y del perjuicio que podría considerarse probable en las circunstancias que probare el solicitante. Se endereza así la cautela que se decretare “en cualquier estado y grado de la causa” (artículo 588 del Código de Procedimiento Civil), mediante las medidas cautelares previstas en la Ley procesal, como potestad del juzgador, así como cualesquiera otras que a su juicio, impidan el menoscabo de la decisión que se dictare, o la incidencia negativa probable en su efectividad, siempre que el solicitante suministrare probanza o probanzas que constituyan al menos presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo que los actos prohibidos o la ausencia de los ordenados en la cautela menoscaben o impidan la ejecución de lo que se sentenciare en definitiva.

Naturaleza Reglada o Imperativa de La Cautela.-
En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/09/10. Caso Bernardo Santeliz et al.): se señaló:
“A estos efectos, es importante recordar que una norma no puede ser interpretada de forma aislada, sino dentro del contexto en el cual la misma se encuentra.”,
Comparte éste Tribunal el criterio jurisprudencial antes referido y la recomendación en lo que se argumenta seguidamente.

Es cierto que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, expresa que el Juez “puede” decretar en cualquier estado y grado de la causa el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y que “puede” acordar las medidas complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. También es cierto que el parágrafo primero del referido artículo establece que, además de las medidas enumeradas en su texto liminar y con sujeción estricta a los requisitos previstos en el artículo 580, el Tribunal “podrá” acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos, continúa la norma, el Tribunal “podrá” autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

El uso de la palabra “podrá” en la norma referida y en normas relativas a la misma materia del Código Procesal de 1916, derogado por el antes comentado, indujo a muchos a la creencia y la opinión sostenida de que era aplicable a las medidas cautelares la norma hermenéutica del artículo 23 del vigente Código de Procedimiento Civil, contenida también en el artículo 13 del derogado Código de Procedimiento Civil de 1916, según la cual, cuando la Ley dice que el Juez o el Tribunal “puede” o “podrá”, lo autoriza para actuar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. No obstante, la lectura de la norma rectora del procedimiento (cf. TITULO II DEL LIBRO TERCERO DEL CÓDIGO VIGENTE) en las medidas cautelares, en ambos Códigos, el actualmente vigente y el derogado, nos revela un tajante imperativo de que, llenos que fueren los requisitos de Ley, el Tribunal decretará la medida en la misma audiencia y procederá a su ejecución, sin oír apelación, de modo que está perfectamente claro que el legislador no autoriza al Juez para actuar según su prudente arbitrio, sino que el decreto es y siempre fue un acto estrictamente reglado, aun cuando la vigencia del Código Procesal antecede a la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que eleva la tutela efectiva de los derechos a que está enderezada la jurisdicción cautelar, expresamente, al rango de un derecho garantizado por la Constitución, que como fín esencial del Estado (cf. artículo 3 constitucional), texto supremo y fundamento del ordenamiento jurídico (cf. artículo 7 constitucional), concierne al orden público supremo.

La subsunción del deber del Juez de decretar sin plazo ni dilaciones las medidas cautelares, en la garantía constitucional de la tutela efectiva de los derechos, contenida en el artículo 26 del texto constitucional, ha sido ampliamente afirmada por la jurisprudencia pacífica y vinculante para todo otro órgano del Poder Público, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. Temprana fue en tal sentido la sentencia de la Sala Constitucional dictada en fecha 20 de julio de 2000, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que cita doctrina en el mismo sentido, sentada por la Sala Político Administrativa de la hoy y entonces extinta Corte Suprema de Justicia y la acentuación de su validez bajo la vigencia de la Constitución hoy vigente de 1999. De dicha sentencia de la Sala Constitucional se cita:
“La entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, teniendo por trasfondo una solicitud que exigía protección cautelar, produjo una decisión en la que consideró contenido el derecho a la tutela procesal en el artículo 68 de la Carta Magna derogada; se trata del fallo de fecha 15 de noviembre de 1995 (caso: Lucía Hernández y Arnoldo J. Echegaray), del cual pueden extraerse las siguientes líneas:
“En consecuencia, a pesar de que el amparo cautelar solicitado (...) no resulta en principio el medio idóneo legalmente para ser ejercido en este tipo de juicios (...) ello no debe repercutir, de plano, en la negación absoluta de la medida cautelar solicitada (...) por cuanto una protección integral del indicado derecho constitucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva requiere siempre de mecanismos cautelares idóneos y suficientes que permitan dar a la sentencia definitiva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad el proceso sin correctivo, se vería absolutamente cercenada o, al menos, menoscabada.” (Cursivas de la Sala).
La Constitución vigente, no ha hecho sino afianzar estos razonamientos, pues consagra en su artículo 26 que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” (subrayado de la Sala).”

El criterio expuesto modeló en lo sucesivo el criterio vinculante de la Sala, cuyo examen exhaustivo aquí no se justifica por el propósito de la presente decisión.- No obstante y para la mejor inteligencia de la presente decisión, vale la pena examinar los criterios sostenidos por la Sala de Casación Civil en sentencia de casación de fecha 21/6/2005, expediente 2004-000805, citada a su vez en la sentencia RC-976 del 12/12/2006, así:
Así en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 2004-000805, caso: Operadora Colona C.A. contra José Lino de Andrade y otros, se consideró que en virtud de una interpretación armónica de la normativa que rige la materia de medidas preventivas, el juez no está autorizado a obrar con discreción, sino que debe expresar las razones por las cuáles estime que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos por la legislación procesal, por lo que está obligado a justificar el porqué niega o acuerda la medida pedida por la parte interesada, dando así cumplimiento a lo expresado en el antes aludido ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Tal criterio, fue expuesto en éstos términos:
“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (periculum in mora)
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada” (destacado de la Sala).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
(…Omissis…)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nación para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:
“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades…”. (Sentencia N° 576 de fecha 27-4-01, Exp. N° 00-2794, caso: María Josefina Hernández M.)
Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar (sic) de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia N° 2615 de fecha 11-12-01, Epx. N° 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo).
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
(…Omissis…)
Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:
“…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/02/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala).
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial. O de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
(…Omissis…)
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frusta el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho…
(…Omissis…)
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece”. (Destacado de la Sala).

Según lo antes expresado, y que constituye el criterio actual de ésta Sala, el juez debe expresar los motivos por los cuales acuerde, revoque, modifique o niegue una medida preventiva, pues, con ello, como se dejó sentado, no sólo se cumple con el deber de motivación, sino que además se protege el derecho constitucional de la tutela judicial efectiva en sus dos manifestaciones, debido proceso y derecho de defensa…” (negrillas y subrayado de este juzgado de instancia)

De las pruebas señaladas como soporte para la procedencia cautelar:

Aportó la empresa demandante junto con su libelo, prueba instrumental de Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 24/10/2005, la cual quedo inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04/11/2005, bajo el N° 66, tomo A-12; este juzgado le otorga valor probatorio para la cautelar, pues, demuestra que el demandado de autos Michel Mazloum fue nombrado en dicha fecha como presidente de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN 3C, y por ende era el cuentadante de la misma a partir de ese día. Así se establece.-

Acta de asamblea de Accionistas de fecha 06/06/2012 la cual quedo inscrita en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el 08/06/2012, bajo el N° 50, tomo 17-A; se le otorga valor probatorio cautelar, por desprenderse que hasta ese día el demandado de autos Michel Mazloum llevó la administración y representación de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN 3C, siendo relevado en el cargo de presidente por el ciudadano Iván Calderón. Así se establece.-

Acta de Asamblea de fecha 02/08/2006, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Miranda, el 14/09/2006, bajo el N° 86, tomo 1412-A, donde consta que el ciudadano Michel Mazloum es el presidente y único accionista de la Corporación Centauro Internacional 99 C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Miranda, el 27/09/1999, bajo el N° 18, tomo 351 AQTO, esta operadora considera pertinente esta instrumental por evidenciarse de ella que el demandado de autos en el mismo periodo que era presidente de la Corporación 3C, lo era también de la Corporación Centauro Internacional 99 C.A., y que de acuerdo al Boucher que se presentó conjuntamente con el libelo e identificado con el N° 13, este ciudadano emitía pagos de la cuenta de Corporación 3C para Corporación Centauro Internacional 99 C.A., evidenciándose con esto manejos sospechosos por su parte en la administración de Corporación 3C para con otra empresa donde el era el único accionista. Así se establece.-

Con el objeto de demostrar la administración dolosa que llevó el demandado de autos y poder dibujar en la convicción de esta sentenciadora la necesidad de las cautelares, anexó informes periciales contables, el primero de ellos identificado como anexo N° 7, ordenado por la Fiscalía Quinta Del Ministerio Publico, con competencia contra la corrupción, y efectuada por funcionarios adscritos al CICPC, lo que le da el valor de un documento público, y así se valora, de la revisión que hiciera esta operadora de justicia al informe contable, se detuvo en las páginas 265, 266 y 267, donde establecieron los expertos contables que “es necesario destacar que en los periodos 2010 y 2011 la empresa corporación 3C emitió la cantidad de (39) facturas las cuales sumaron un monto de seis millones novecientos treinta y ocho mil novecientos catorce bolívares con cuatro céntimos (Bs. 6.938.914,04); es importante resaltar que no existe documento ni registro contable que justifique la cancelación de esta venta por parte de la empresa Comprex 18 C.A., a favor de la corporación 3C; lo cual indica la existencia de una cuenta por cobrar a favor de la empresa Corporación 3C y una deuda de la empresa Comprex 18 C.A., que para la fecha de la realización de la auditoria forense no se había cancelado”; así mismo dicha auditoria arrojó que “La empresa Corporación 3C también le despachó mercancía de la producción realizada con recursos provenientes del Fondo Bicentenario a la empresa Corporación M y M C.A., quien tenía un poder como representante de ventas emitido por la empresa Corporación 3C C.A., lo cual generó la emisión e (61) facturas en los periodos contables 2010 y 2011; las mismas suman un monto de once millones novecientos treinta y seis mil setecientos sesenta y dos bolívares exactos (Bs. 11.936.762,00); es importante resaltar que en la empresa Corporación 3C, C.A., no existe documento contable que justifiquen el pago de la empresa Corporación M y M C.A., por las ventas realizadas en los periodos 2010 y 2011; generándose una cuenta por cobrar a favor de la Corporación 3C, C.A., por el monto descrito”, igualmente de las páginas 272 y 273 se estableció que habían cuentas por cobrar a otros clientes y que las mismas ascendían al monto (Bs. 12.826.180,76), la existencia de una deuda de la Corporación 3C con el Fondo Bicentenario por la falta de pago de (24) cuotas del crédito aprobado en 2010, y que dichas cuotas fueron pagadas por la nueva administración de la empresa en los años 2013 y 2014.

En las páginas 276 y 277 de la experticia se evidencian las presuntas irregularidades durante la administración de la corporación 3C por el demandado Michel Mazloum en los años 2010, 2011 y 2012, quien actuando a su vez como representante de la corporación Comprex 18 C.A., presentó soportes de gastos realizados por 3C con recursos del Fondo Bicentenario, y se resume que hay una diferencia de (Bs. 2.123.154,00) que fueron utilizados para cubrir gastos de la empresa Comprex 18 C.A., y del demandado, que son personas jurídicas y naturales distintas a 3C, es decir cubrió gastos personales y de otra empresa con fondos de la producción de Corporación 3C, de las conclusiones transcritas encuentra esta operadora de justicia suficiente prueba de manejos fraudulentos durante la administración del demandado en la corporación 3C, lo que prueba la necesidad de la cautelar innominada. Así se establece.-

De la revisión de la experticia privada identificada como anexo N° 14, requerida por la empresa accionante en autos, y presentada en julio de 2013, indicó la experta contable Lic. Claret Medina, inscrita en el C.P.C. Nº 40.929, que en cuanto a las cuentas por cobrar comerciales, se evidenció la más relevante para los periodos fiscales 2010 y 2011 y fueron con los clientes de la Corporación Comprex 18 C.A., RIF J-29798101-2 y Centauro Internacional C.A., RIF J-30648270-9, haciendo una sumatoria de ambas por un total de (Bs. 5.297.964,15), igualmente determinó dicha experta que “En esta evaluación, se determinó que durante los periodos auditados, la cuenta por cobrar de las empresas Corporación Comprex 18 C.A., y Centauro Internacional C.A., el presidente y representante legal de las mismas, resultó ser el ciudadano Michel Mazloum, lo que facilitaba la complicidad, para que los saldos de estas cuentas, no fueran cancelados como lo ameritaba el caso”, a esta experticia aun y cuando es privada, este juzgado le otorga valor probatorio para las cautelares, ya que al adminicularse con la experticia oficial se verifica lo argumentado en la solicitud cautelar en cuanto a la disminución patrimonial causada por las cuentas por pagar a 3C durante la administración del demandado. Así se establece.-

Igualmente aportó Resolución del SENIAT N° 2011-039 del I.S.L.R de fecha 15/03/2011, en la que se le impuso reparos a la corporación 3C, ordenándole el pago de impuesto no declarado, multas e intereses moratorios por la simulada declaración de ingresos netos, e ingresos no registrados, entre otros, durante los ejercicios fiscales desde el 01/01/2007 al 31/12/2008, que ascendieron al monto de (Bs. 1.268.892,00), a esta operadora le merece valor probatorio esta instrumental publica, para el decreto cautelar, toda vez que la misma prueba que el administrador de la corporación 3C para esos ejercicios fiscales no fue diligente con el pago de los impuestos al estado, generándole un daño patrimonial su irregular administración más perdidas económicas a la empresa. Así se establece.-

Ahora bien, la norma del artículo 585 del Código Adjetivo Civil establece lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

A su vez el artículo 588 ejusdem establece:

“En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1.- El embargo de bienes muebles;
2.- El secuestro de bienes determinados.
3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Así las cosas aprecia quien decide que de la interpretación que se da de las normas antes transcritas, llevan a concluir que, para que puedan acordarse las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem se hace necesario que el solicitante de la cautela, presente alegatos sólidos y que subsuma los hechos dentro del derecho invocado, así como la aportación de elementos probatorios que lleve a la plena convicción del juzgador que evidentemente existe presunción de buen derecho y temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en llevar al ánimo del Jurisdiscente de que el derecho reclamado realmente existe y que en caso de que no sea acordada la medida solicitada se esté en peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediare entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

De lo anteriormente expuesto, corresponde ahora a este juzgado verificar si se encuentran dados los requisitos de procedencia para el decreto cautelar, los cuales pasamos a analizar en estas líneas, entendiéndose por la apariencia del buen derecho o la existencia del derecho que se reclama en el caso bajo análisis, que la Sociedad Mercantil Corporación 3C C.A., plenamente identificada en autos, al ser la demandante en daños y perjuicios por manejos dolosos presuntamente ocasionados por el demandado Michel Mazloum durante su ejercicio como presidente de la precita corporación durante los años 2005 al 2012, administró fondos de ésta, siendo que esa administración se encuentra entredicha en esta causa, por lo que resulta muy probable que el fallo definitivo condene al demandado a responder con su patrimonio por las sumas de dinero demandadas, ya que de las pruebas aportadas con el libelo como lo son: informes contables, resoluciones del SENIAT entre otros ya analizados, se desprende la probabilidad de un fallo condenatorio por daños y perjuicios contra el demandado Michel Mazloum, en consecuencia encuentra este juzgado que le asiste el derecho a la sociedad mercantil 3C de requerir tutela cautelar para asegurar el resultado del fallo que en caso final sería condenar al demandado a pagar cantidades de dinero por la pérdida patrimonial sufrida por la corporación 3C durante su administración, que de comprobarse que el demandado actuó dolosamente en la administración de la sociedad mercantil, debe el juez con el poder cautelar del cual está investido dictar preventivamente las medidas cautelares que tiendan a asegurar el fallo final, y probado como está que el demandado en autos no fue el mas transparente ni diligente en su administración en la Corporación 3C es por lo que deben tomarse las previsiones cautelares para responder ante un probable fallo en su contra, todo con el indiscutible propósito de que no se le vuelva a ocasionar pérdidas patrimoniales a la sociedad mercantil, evitando que este ciudadano vuelva a tomar las riendas de la Corporación 3C. Así se establece.-

Del periculum in mora: es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que en palabras del Dr. Rafael Ortiz “es la probabilidad de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico”, el caso bajo análisis al haberse demandado daños y perjuicios, este se sustancia por los tramites del procedimiento ordinario, lo que equivale que el proceso dure tanto más de un año, por una parte, y por la otra, tenemos que debido a la gravedad de los hechos demandados por corporación 3C y verificables en las experticias contables traídas como soporte a los autos, esto es, la cantidades de dinero demandadas como pérdida patrimonial sufrida en el patrimonio de la corporación a consecuencia de los presuntos actos fraudulentos realizados por el demandado Michel Mazloum en la administración de la corporación, donde aparentemente desviaba fondos de la corporación hacia otras empresas del cual el formaba parte de las juntas directivas, es muy razonable que utilice esas mismas prácticas para ocultar sus bienes y hacer nugatoria la condena final, o hacerse nuevamente administrador de la corporación, para malversar su patrimonio, es por esta razón que se encuentra plenamente demostrado el segundo de los presupuesto de procedibilidad de las cautelares solicitadas, siendo inminente para este tribunal dictar las cautelas requeridas para así evitar la infructuosidad del fallo definitivo, ya que ha quedado evidenciado las astucias de las que es capaz de forjar el demandado para ocultar realidades administrativas. Así se establece.-

Del periculum in damni: este viene a ser un requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, referido en el fundado temor de que se le cause una lesión grave o de difícil reparación a la otra parte en el transcurso del proceso, en el caso bajo examen la petición cautelar innominada consiste en inhabilitar al demandado de autos para ejercer cargos directivos en la sociedad mercantil, prohibiéndole al Registro Mercantil de esta circunscripción judicial que inserte en el expediente de la sociedad de comercio corporación 3C alguna acta de asamblea donde se designe al ciudadano Michel Mazloum para ocupar cargos directivos o administrativos dentro de la sociedad mercantil, analizando la petición cautelar innominada, se desprende que conoció por notoriedad judicial este juzgado según expediente N° 7279-14, donde el ciudadano Michel Mazloum presentó en el año 2013 demanda de nulidad de asamblea extraordinaria de fecha 06-06-2012 contra Corporación 3C., causa esta que fue en gran parte sustanciada por este juzgado y que en la actualidad se sustancia por ante el Juzgado Primero Civil de esta circunscripción judicial, en dicha demanda tal y como lo afirmó la empresa demandante, se pretende la nulidad de la asamblea extraordinaria de accionistas que lo reemplazó en el cargo de presidente de la corporación 3C, que de resultar con lugar la pretensión de nulidad interpuesta en esa causa por el ciudadano Michel Mazloum, este pasaría con ocasión a la ejecución de esa sentencia a formar parte nuevamente de la junta directiva de la corporación 3C, situación que evidentemente causaría un daño grave e irreparable a la sociedad mercantil, toda vez que de acuerdo a las experticias contables traída a los autos como soporte de la pretensión de daños y perjuicios, así como las reparaciones fiscales dictadas por el SENIAT en los periodos en que el demandado fungió como presidente, se presume que el ciudadano Michel Mazloum causó graves perjuicios en la administración de la sociedad mercantil y desvió su patrimonio, donde coinciden los expertos contables que el demandando cuando era presidente y administrador de la Corporación 3C también era accionista principal de tres (3) empresas que a su vez eran los distribuidores exclusivos de la producción de 3C, lo que presume monopolio empresarial con desviación y malversación de fondos entre sus mismas empresas, y por ende no puede volver a tomar las riendas de la administración de la corporación hasta tanto se dilucide la pretensión de daños y perjuicios instaurada en su contra, y con fundamento a ello es que este tribunal debe ineludiblemente decretar la cautelar innominada, para resguardar el patrimonio de la accionante, por encontrar lleno el tercer requisito de procedencia cautelar. Así se establece.-

De todo lo antes expuesto, y en criterio de este juzgado ha quedado evidenciado que se encuentran demostrados los presupuestos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso para ésta Juzgadora dictar las medidas cautelares solicitadas, así como del deber constitucional previsto en el artículo 26 y 257 del texto constitucional, para garantizar la tutela efectiva de los derechos de la empresa accionante, decretará de inmediato la medida nominada y la innominada, y en el caso de esta última ordenará su participación al Registrador Mercantil Primero de esta circunscripción judicial, sin dilación alguna.

En consecuencia, llenos como se encuentran los extremos de ley y aportados como fueron medios probatorios suficientes para el decreto cautelar, de conformidad a lo pautado en los artículos 585 y 588, numeral 1° del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR NOMINADA DE EMBARGO sobre BIENES MUEBLES propiedad del demandado de autos ciudadano MICHEL MAZLOUM, titular de la cedula de identidad N° V- 11.944.023; SEGUNDO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE INHABILITACIÓN del ciudadano MICHEL MAZLOUM, titular de la cedula de identidad N° V- 11.944.023 para ejercer cargos en la Junta Directiva o Administrativos dentro de la Sociedad Mercantil Corporación 3C, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, bajo el N° 06, Tomo A-10, folios 18 al 22, 4to trimestre, de fecha 02 de Octubre de 1998, expediente N° 16232; para el cumplimiento de esta medida se ordena librar oficio al Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, a los fines de participarle la inhabilitación que dictó este tribunal, e indicándole la prohibición expresa que tiene de insertar en el expediente de la Sociedad Mercantil Corporación 3C, C.A., algún acta de asamblea donde se designe al referido ciudadano para ejercer cargos en la Junta Directiva o Administrativos dentro de la sociedad de comercio indicada.

En tal sentido, para la práctica de la Medida de Embargo de Bienes Muebles aquí decretada, se comisiona amplia y suficientemente al JUZGADO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR MEDIDAS DE CHUAO MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, facultándolo para designar Depositario Judicial y Perito Avaluador y tomarles el juramento de Ley respectivo; y a tal efecto se ordena librar Despacho y remitirlo mediante oficio al Juzgado Distribuidor de los Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas antes mencionados, a fin de su distribución, para que el Tribunal a quien corresponda practique la referida medida.

LA JUEZA PROVISORIA.,
ABG. MARIA DE LOS ANGELES ANDARCIA.

LA SECRETARIA TITULAR.,
ABG. RAQUEL RIVERO MATA.

Auto decretando medidas (Cuaderno de medidas)
Exp. N° 7505-17
MDLAA/rrm/cml