JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.- Cumana, 22 de Febrero del año 2017 205º y 157º Exp. RE41-X-2017-000006 En fecha catorce (14) de Febrero de 2017, el ciudadano José Javier Mota, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.539.821, asistido por la Abogada Adriana Totesautt Eichenberger, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 265.893, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, contra el Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumaná, estado Sucre. Admitida la presente Querella Funcionarial con Amparo Cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre el amparo cautelar solicitado. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Que se le violaron los derechos y garantías constitucionales al ser desconocido el fuero paternal que lo ampara así como su derecho constitucional a la estabilidad e inamovilidad laboral con un procedimiento administrativo que culmino con un procedimiento sancionatorio que lo destituyo del cargo de Bombero, privando a su familia y sobre todo a su hija recién nacida del medio de subsistencia necesaria y de los demás beneficios derivados de la relación laboral. Alega a diferencia de los trabajadores privados, los funcionarios públicos no cuentan con el procedimiento de reenganche, que permite de manera expedita la restitución del derecho al trabajo conculcado, permite la reincorporación inmediata del trabajador, cuando están amparado de fuero se haya despedido sin cumplir con el procedimiento ante la Inspectoria del Trabajo. Como padre goza de Inamovilidad Laboral hasta que esta cumpla dos años de edad, el acto administrativo cuya nulidad se ha solicitado vulnero de manera flagrante el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica. Expresó que basta con una simple lectura del expediente administrativo para constatar el incumplimiento del procedimiento de desafuero paternal ante la Inspectoria del Trabajo, lo que constituye una presunción grave de la vulneración del Derecho a la estabilidad laboral y la inamovilidad que merece la suspensión de los efectos del acto administrativo violatorio de sus derechos. Continúa expresando que no solo se le ha privado el del derecho al trabajo al no haber cumplido con el procedimiento de desafuero paternal sino que además del derecho constitucional a percibir el salario para el mantenimiento de su familia y cumplir con su deber de dar manutención a su hija, derechos fundamentales estos que no pueden ser reparados por la sentencia definitiva ya que la alimentación, salud y demás necesidades de su hija no pueden esperar a que algún día termine un proceso judicial, pues sus necesidades son constantes, inmediatas y progresivas en el tiempo, siendo el único responsable de su manutención. Alegó que en relación con el periculum in mora, es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa que este requisito es determinable por la sola verificación del requisito anterior, debido a que al establecerse la presunción de la violación de los derechos constitucionales señalados por hechos concretos y no por simples alegatos, debe proceder el aparo de los mismos efectos de garantizar su pleno ejercicio. Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 20 de Septiembre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 04-22-07-2016, dictado por el ciudadano Director y Primer Comandante del referido Instituto y en consecuencia, se ordene su restitución al cargo y la cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales dejados de percibir durante todo el tiempo que se encuentre fuera del cargo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. La parte recurrente solicitó Amparo Cautelar conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido demandada en la presente causa, y en consecuencia se ordene su restitución al cargo y la cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales dejados de percibir. El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud Amparo Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Observa esta Juzgadora que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en que es padre de familia y posee una carga familiar actual de un infante quien nació el 10 de Diciembre de 2016, por lo que gozaba de fuero paternal y de inamovilidad laboral, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 331, 339, 418, 420, 422 y 425 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte: Que corre inserto al folio setenta y cuatro (74) del expediente principal, Acta de Nacimiento Nº 2569, emanada del Registro Civil del Municipio Sucre, del cual se evidencia que su hija Irainellys Maria Mota Duran, nació en fecha 10 de Diciembre del año 2016. De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, el ciudadano JOSE JAVIER MOTA, antes identificado, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, y de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad, que establece que el padre no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo tanto, el acto administrativo que ordenó su destitución debe ser suspendido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva. Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, suspende el Acto Administrativo, de fecha 20 de Septiembre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 04-22-07-2016, por el cual acordó su destitución del ciudadano José Javier Mota, antes identificado, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumana, suspender los efectos del Acto Administrativo, de fecha 20 de Septiembre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 04-22-07-2016, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, y así se decide. En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la Medida Cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumana, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del Acto Administrativo, de fecha 20 de Septiembre de 2016, contenido en el expediente administrativo Nº 04-22-07-2016, por el cual acordó su destitución, todo ello en virtud de la protección integral del niño, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, el Amparo Cautelar solicitado por el ciudadano José Javier Mota, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.539.821, asistido por la Abogada Adriana Totesautt Eichenberger, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 265.893, contra el Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumaná, estado Sucre. SEGUNDO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Alcalde del Municipio Sucre del estado Sucre, al Sindico Municipal del Municipio Sucre del estado Sucre y al ciudadano Director del Instituto Autónomo Municipal del Cuerpo de Bomberos de Cumana estado Sucre, del presente Amparo Cautelar. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los veintidós (22) días del mes de Febrero del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria Accidental, Andrea Fuentes. En esta misma fecha siendo las 11:14 a.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria Accidental, Andrea Fuentes. RP41-G-2017-000036 Exp. RE41-X-2017-000006 SJVES/AF/mjr L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 22 de febrero de 2017, a las 11 :14 a.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los veintidós (22) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 157°.