TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Secc.Adolesc - Cumaná
Cumaná, 15 de Febrero de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-D-2015-000500
ASUNTO : RP01-R-2015-000695

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILDRED EVELYN GUERRA EDGEHILL, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; en contra de la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; mediante la cual impuso al adolescente J.D.G.R. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), imputado de autos, Medidas Cautelares Sustitutivas a la de Privación de Libertad por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de la ESCUELA CECILIO ACOSTA, conforme al artículo 582 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente lo sustenta en el artículo 608 y 90 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes vigente para la fecha de interposición del Recurso, dispositivo que establece las decisiones que pueden ser recurridas en apelación dentro del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescente, en concordancia con el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando en su escrito lo siguiente:

En primer lugar la defensa pública hace referencia a lo establecido en los artículos 608 Literal “C”, artículo 90, 559 y 582, todos la Ley Especial y artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta la defensa apelante que los hechos que dieron lugar a la investigación y por los cuales el adolescente de autos fue aprehendido, se suscitaron en fecha 15/10/2015, en horas de la noche, de acuerdo a la denuncia que interpuso el Director de la Escuela Básica Cecilio Acosta, en fecha 16/10/2015; lo cual arrojó como resultado que los funcionarios actuantes aproximadamente a las 4:40 horas de la tarde del día 16/10/2015, se trasladaran a la vivienda del adolescente y procedieran a su detención sin contar con una orden judicial para ello.

Alega además, que lo anterior se traduce en violación al debido proceso, toda vez que el adolescente no fue aprehendido en flagrancia ni por orden judicial, alegatos estos esgrimidos por la vindicta pública y los cuales no fueron tomados en consideración por la Juzgadora al momento de emitir su fallo.

Adminiculado a lo antes expuesto, la defensa indica que de las actuaciones traídas por el Ministerio Público a la audiencia de presentación de detenidos, no se evidencian la declaración de testigos presénciales del hurto presuntamente cometido por el adolescente imputado y la persona adulta, que fue detenida con juntamente con él.

En ese sentido, la defensa apelante manifiesta que de la decisión recurrida se evidencia una flagrante violación al debido proceso, y como consecuencia de éste, al derecho a la defensa, por cuanto la legislación venezolana establece que solo procede la detención en flagrancia cuando es aprehendido in fraganti el presunto autor del hecho o a pocos minutos de haberse cometido el hecho; y en el presente caso, la aprehensión del adolescente, se produjo al día siguiente de haberse suscitado el hecho.

La apelante procede a resaltar en su recurso el contenido del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que un extracto del contenido de las Sentencias N° 247, de fecha 30-05-2006, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C06-0210, y N° 124, de esa misma Sala, de fecha 04-04-2006, Expediente N° A05-0354.

Por otra parte, la defensa expresa que de los decisiones emanadas del Máximo Tribunal de la República, se aprecia que no es posible violentar el orden jurídico previamente establecido ni por el Juez, ni por el Fiscal del Ministerio Público, pues el legislador al plasmar las normas legales en cada uno de los Código, Leyes y Reglamentos, no deja a discrecionalidad del órgano Jurisdiccional, que cumpla o no las normas legales contenidas en cada uno de ellos, sino que es de obligatorio cumplimiento su acatamiento, a los fines de no subvertir las garantías procesales previamente establecidas a favor del adolescente.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Alzada que el recurso de apelación interpuesto, se admita y sea declarado con lugar y consecuencialmente se acuerde la inmediata libertad sin restricciones a su representado.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fuere la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, ésta no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Este Tribunal de Primera Instancia en Función Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: De las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende la comisión de un hecho punible de fecha reciente, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 16-10-2015, mediante denuncia interpuesta por el ciudadano Fenix (sic) Luís Rodríguez Salazar, quien manifestó que cuando llego a la escuela Cecilio Acosta de centro poblado, donde labora como director, a eso de las 06:30 am (sic), procedió a pasar revista por las instalaciones para certificar que todo estuviera en perfecto orden y es cuando se da cuenta que la bomba que surte agua potable a toda la escuela no estaba, por lo que convoco a varios de los representantes y miembros del consejo comunal que venían llegando con sus hijos y se dirigió al modulo policial de Campearito en el vehiculo (sic) perteneciente a la institución a formular la denuncia ya que los vecinos estaban indagad (sic) sobre el paradero de la bomba, al llegar nuevamente a la escuela se convoco a los representantes ya al consejo comunal a una reunión con carácter de urgencia donde participaron mas de ochenta personas para tratar el tema de la bomba desaparecida, de dicha reunión surgió que a quien habían visto el día anterior en horas de la noche cerca de la escuela era a uno que le dicen “EL PULIDO” y a uno que se llama Jesús, razón por la cual el ciudadano le hizo llamado a la policía de Casanay y le notifico lo que estaba pasando y luego después de media hora se presento en la escuela una patrulla y juntos con ellos se trasladaron a la residencia del mencionado llamado Pulido, y al llegar la policía lo detuvo y le pregunto donde estaba la bomba y este después de negarse accedió porque … que también estaba ahí hablo y dijo que si tenían la bomba, se metió para adentro de la casa con los policías y saco la bomba, y los policías le dijeron que estaba preso y lo monto en la patrulla.
SEGUNDO: Igualmente se observa que cursan en la presente causa, como elementos de convicción, los siguientes: Al folio 03 y su vto, cursa acta de denuncia formulada por el ciudadano Fénix Luís Rodríguez Salazar; Al folio 04 y vto, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana Nelis Del Carmen Ortiz Brito; Al folio 05 y vto, cursa acta Policial, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, de cómo fue aprehendido el adolescente.
TERCERO: Que estamos en presencia de uno de los delitos que no ameritan como sanción la privación de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; así mismo, la representación fiscal, ha solicitado se le imponga al adolescente …, medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el artículo 582 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el mismo fue aprehendido posteriormente a las diligencias que practicará los funcionarios policiales y visto lo manifestado al momento de su aprehensión se logro recuperar el objeto hurtado.
CUARTO: Considera esta Juzgadora, que hay suficientes elementos en autos para imponer de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, al referido adolescente, en la presente causa seguida por el delito de hurto agravado, previsto y sancionado en el artículo 452, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de La Escuela Cecilio Acosta, es por ello que decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el artículo 582 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando sometido a presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS, por ante el puesto Policial de Centro Poblado del Municipio Rivero, Estado Sucre.
QUINTO: En cuanto a la solicitud de la Fiscal Sexta del Ministerio Público, en el sentido que se continúe la causa por el procedimiento ordinario, se califique la aprehensión en flagrancia del adolescente de autos y remita las actuaciones la Fiscalía Sexta del Ministerio Público; este Tribunal, lo declara con lugar, y en consecuencia, decreta la aprehensión del adolescente en flagrancia y se acuerda lo solicitado, referente a que continúe la investigación conforme al procedimiento ordinario y así mismo, se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines que continúe con las investigaciones conforme al procedimiento ordinario.

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función Segundo de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, somete al adolescente (…) , a quien se le inicio investigación por la presunta comisión en el delito de hurto agravado, previsto en el artículo 452, numeral 1, del Código Penal, cometido en perjuicio de la Escuela Cecilo (sic) Acosta, a medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando sometido a presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS, por ante el puesto Policial de Centro Poblado del Municipio Rivero, Estado Sucre.
La presente decisión, tiene su fundamento legal en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 557, 582 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.” (Subrayado y Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Realizada como fuere exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el presente recurso de apelación, evidencia este Tribunal Colegiado, que la defensa apelante fundamenta su recurso en el literal “c” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo interpuesto el mismo contra la decisión dictada en diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del adolescente J.D.G.R. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de la ESCUELA CECILIO ACOSTA.

Del contenido del escrito recursivo, se aprecia que la recurrente manifiesta estar en presencia de una violación al debido proceso, ya que el adolescentes de autos no fue aprehendido en flagrancia, y tampoco se contó con orden judicial, por lo que disiente del criterio del Juzgado A Quo; asimismo, señala que la actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público, no se evidencia declaración de algún testigo que presenciara el delito imputado a su auspiciado.

Señalando la impugnante, que no puede violentarse el orden jurídico determinado previamente, no dejando el legislador a discrecionalidad del órgano jurisdiccional el cumplimiento de normas legales, ya que su acatamiento es obligatorio, a los fines de no subvertir garantías procesales previamente establecidas a favor del encartado; a objeto de dar cimiento a sus argumentaciones, cita la apelante extractos de las sentencias número 247, de fecha treinta (30) de mayo de dos mil seis (2006) y número 124, de fecha cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006), de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expedientes Nº C06-0210 y Nº A05-0354 respectivamente.

En relación a tales argumentaciones, observa este Tribunal Colegiado, que del análisis del fallo impugnado, sí bien el Tribunal de Primera Instancia no desgloso literal por literal, el reformado artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al decretar la materialización de la "detención cautelar' como mecanismo idóneo para procurar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar, debido a que el delito imputado no se encuentra establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como uno de los delitos sujetos a los principios de excepcionalidad para aplicar la privación preventiva de libertad en el adolescente, siendo ésta una observación del Juzgado de Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en la decisión recurrida, no obstante da por acreditado además del hecho punible, la presunta responsabilidad del encausado de autos, asimismo, expresó la existencia de fundados elementos de convicción, estimando ajustado a derecho y procedente la solicitud fiscal de la medida cautelar sustitutiva de libertad del adolescente, a los fines de asegurar la comparecencia del mismo a la audiencia preliminar conforme a los parámetros establecidos en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habiendo considerado a los fines de emitir tal decisión, la entidad de uno de los delitos imputados, todo conforme lo dispuesto en el artículo 582 ejusdem, literal “c”.

Ahora bien, ante los alegatos referentes a realizar consideraciones relacionadas con las argumentaciones efectuadas por la Defensa en el denominado punto previo, en relación a la nulidad de la detención del imputado por no haberse llevado a cabo en ejecución de una orden de aprehensión ni bajo uno de los supuestos de aprehensión flagrante; así las cosas habida cuenta que efectivamente no cursa en autos orden de aprehensión alguna, siendo necesario verificar que dicha detención se haya llevado a cabo de manera flagrante, debe llevarse a cabo la revisión de la definición de flagrancia, es así como puede denotarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión identificada con el número 2580, de fecha once (11) de diciembre de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó establecido el criterio siguiente:

La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.
El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

Resulta igualmente pertinente la revisión del criterio sentado por misma Sala, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), mediante decisión signada con el número 150, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, fallo del siguiente tenor:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión del encartado, se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éste y el delito, de lo mismo se observa en el acta policial el cual cursa desde el folio seis (06) al siete (07) del anexo, y que al efectuarse la detención del encausado en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando los argumentos defensivos esgrimidos en este aparte, meras alegaciones de hecho que no encuentran asidero en elemento alguno que les sirva de base.

Fijados los preliminares anteriores, puede observarse además que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 452, numeral 1, del Código Penal Venezolano, por encontrarse presuntamente incurso en la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, se evidencia del examen de actas que integran el presente asunto penal, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, resultaron suficientes para estimar que el imputado adolescente J.D.G.R. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.) es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al folio 03 y su vto, cursa acta de denuncia formulada por el ciudadano Fénix Luís Rodríguez Salazar; Al folio 04 y vto, cursa acta de entrevista realizada a la ciudadana Nelis Del Carmen Ortiz Brito; Al folio 05 y vto, cursa acta Policial, donde se deja constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, de cómo fue aprehendido el adolescente...”. Estimando que de los mismos se desprende la comisión de un hecho punible, así como la presunción de que el adolescente señalado, es autor o partícipe en el delito de HURTO AGRAVADO.

Del examen de la decisión objeto del recurso, se aprecia la declaración sobre los elementos que consideró la Jueza de Control, a los efectos de acordar la medida solicitada por la Vindicta Pública. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del literal b del artículo 581 del Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca con los elementos que se cuentan en fase preparatoria, es crear convencimiento sobre lo acontecido sin que ello represente vulneración al principio de presunción de inocencia, y será en el juicio oral y público, la oportunidad donde se controvertirán las pruebas con las cuales se determinará la veracidad de los hechos debatidos, mediante el proceso de valoración probatoria lo cual producirá una sentencia condenatoria o absolutoria.

Por tanto en la fase investigativa, el Juez de Control, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Carta Magna y el instrumento adjetivo penal, puede dictar, cualquier medida de coerción personal que estime necesaria, tomando en consideración los elementos que a su juicio, le permitirán inferir fundadamente y de manera provisional, que el imputado ha tenido participación o autoría en el hecho calificado como delito sin que en modo alguno ello pueda entenderse como vulneración o violación al orden constitucional vigente.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.
En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas y cursiva de la Sala).

Posteriormente la misma Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, dejó sentado lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

Es menester apuntar, que en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes para decretar una medida de coerción sea esta privativa de libertad o sustitutiva de ella, es necesario, que se encuentren acreditados los requisitos que exige el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (como pueden observarse son similares a los extremos que establecen los artículos 236, 237 y 238 con aplicación en el sistema de responsabilidad de adolescentes); y como bien se observa de la decisión recurrida, la Jueza de Control señaló que de las actuaciones que conforman la investigación ciertamente existen actas que hacen presumir la presunta participación del adolescente en el delito que se le imputa, imponiendo medida cautelar sustitutiva al adolescente en virtud que el delito precalificado por el Ministerio Público no se encuentra previsto en el artículo 628 de la referida ley especial.

En tal sentido, se debe resaltar que se infiere del artículo 582 del citado texto normativo, que para decretar una de las medidas cautelares allí contenidas, se debe tener presente que deben concurrir los supuestos que motivan la detención preventiva de libertad al prever:

“Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, algunas de las medidas siguientes: (…)” (Subrayado Nuestro)

Del dispositivo antes citado, queda claro que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de la detención preventiva de libertad, deben estar acreditados los extremos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales son similares a los previstos en los artículos 236 (un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor de un hecho punible), 237 (riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso) y 238 (temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas y peligro grave para la víctima, denunciante o testigo) del Código Orgánico Procesal Penal; es por esto que resalta este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la detención preventiva de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 581 de la ley especial, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva de esta, porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos gravosas que las otras.

No obstante las argumentaciones que preceden, estima necesario este Tribunal Colegiado hacer una observación, por cuanto de la revisión de autos se evidencia, pese a que en la decisión recurrida la Jueza de Primera Instancia, no hizo mención expresa al artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes reformada, al momento de dictar su fallo, ello no quiere decir, que la misma no fue fundamentada, puesto que en los distintos particulares que conforman la sentencia incidental, fueron evaluados por la Juzgadora cada uno de los requisitos contenidos en los literales “a”, “b”, “c”, “d”, “e”; aun cuando no se hizo alusión directa a ellos; pudiendo ser considerado ello como un error material, que en nada afecta el fondo de la decisión, ya que se encuentra suficientemente motivada y ajustada a derecho, por cuanto el Tribunal A Quo justifica a lo largo de la misma, las razones por los cuales acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del adolescente, con base en lo previsto en los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna y en los artículos 557, 582 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de esta forma, el error en el que incurrió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, amerita un llamado de atención por parte de esta Superioridad, instándoles a mantener el debido cuidado en lo relacionado con los actos dictados, debiendo transferir los establecido en la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y visto que el mismo no trae mayor incidencia, esta Corte de Apelaciones estima legítima, razonable y proporcional la convicción de la medida decretada, por existir una vinculación del adolescente, con los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

De tal manera que no incurrió la recurrida en violación o subversión a disposiciones legales relativas al debido proceso, ni a derechos y garantías constitucionales previamente establecidas a favor del imputado, pues fue precisa la Juzgadora de Instancia al señalar el fundamento por el cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad en contra del encartado, pues razonó que la misma se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, dando cumplimiento la A Quo a lo exigido por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo subversión alguna del orden legal. En virtud de los fundamentos que anteceden concluye este Tribunal de Alzada que no le asiste la razón a la recurrente; en consecuencia, se debe declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la misma y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILDRED EVELYN GUERRA EDGEHILL, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; en contra de la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; mediante la cual impuso al adolescente J.D.G.R. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), imputado de autos, Medidas Cautelares Sustitutivas a la de Privación de Libertad por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto en el artículo 452, numeral 1, del Código Penal, en perjuicio de la ESCUELA CECILIO ACOSTA, conforme al artículo 582 literal “C” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida. Publíquese, Regístrese y Remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Origen, a quien se le instruye notificar a las partes.

La Jueza Superior -Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior

Abg. YOMARI FIGUERAS MENDOZA
La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
El Secretario

Abg. LUIS BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORIN MATA

Exp.:RP01-R-2015-000695
CSAR