REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, MARITIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE DEMANDANTE: MALEK MUSA SALEH DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL “VINO BAR II, C.A. MOTIVO: DAÑO MATERIALES, DAÑOS MORALES, DAÑOS EMERGENTES Y LUCRO CESANTE. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. Se inicia la presente demanda mediante escrito libelar recibido de la Distribución de turno, presentado por el ciudadano MALEK MUSA SALEH, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.674.924, debidamente asistido por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, Venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad N° V-5.161.628, Abogado en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los N° 19.913, contentivo de la pretensión de DAÑOS MATERIALES, DAÑOS MORALES, DAÑOS EMERGENTES Y LUCRO CESANTE. Cursa del folio 02 al 11 de la 2da pieza escrito presentado por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, ampliamente identificado en auto, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante el cual reforma la demanda. Al folio 514 de fecha 20 de julio de 2016 de la 2da pieza, se dictó auto ADMITIENDO la REFORMA DE LA DEMANDA presentada por la parte actora. Al folio 19 de la 3era pieza cursa diligencia estampada por el alguacil mediante la cual consigna boleta de citación librada a los ciudadanos MARKUS HECMUCHT SCHULTZ MALAVE, y/o MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y/o KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, venezolanos, titulares de las cedulas de identidad N° V- 4.134.156, N° V- 14.678.982 y N° V- 13.630.739, representantes de la parte demandada Sociedad Mercantil “VINO BAR CAFÉ II, C.A”, en virtud de haber sido infructuosa la referida citación. Ver folio del 20 al 31. Cursa al folio 36 diligencia de fecha 08/11/2016, suscrita por MARKUS HELMUCHT SCHLTZ BERMUDEZ, asistido por el abogado MARCOS J. SOLIS SALDIVIA, mediante el cual se da por citado formalmente en esta causa. En fecha 07 de Diciembre de 2016, compareció el ciudadano MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ, asistido por el abogado MARCOS J. SOLIS SALDIVIA, mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del articulo 346, en los términos siguientes: …efectivamente, tal y como se ha dicho ya, en el caso que nos ocupa, ni la ley, ni los estatutos sociales del fondo de comercio denominado VINO BAR CAFÉ II, C.A., me han conferido facultades expresas para representarla judicialmente, en consecuencia, es ilegitima (y nula de toda nulidad) la citación de la mencionada empresa que ha pretendido llevarse a cabo en mi persona, para constatar que ello es así, es menester que l ciudadano juez observe que, de conformidad con lo establecido en el acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día quince (15) de abril de dos mil catorce (2014), inscrita en la oficina de registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado sucre el día trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), quedando inserta bajo el Nº 50, Tomo -15- A RM424, la junta directiva de la prenombrada sociedad mercantil está integrada por las ciudadanas VIVIANA DEL CARMEN TORRES LOBATÓN, quien es venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad personal Nº V- 14.772.401, de este domicilio, quien funge en esa Junta Directiva como PRESIDENTE de la compañía, y la ciudadana JOSCARLYS ANALIS GONZALEZ ESPAÑA, quien también es venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad personal Nº V- 22.925.177, de este mismo domicilio, y funge en esa Junta Directiva como VICEPRESIDENTE de la compañía. Para demostrar todo lo que ha sido dicho hasta aquí, basta apreciar el instrumento que fue incorporado a las actas del presente expediente por la representación judicial de la parte actora, mismo que riela inserto del folio diez (10) al catorce (14) de la Tercera Pieza de este expediente. De modo que no soy yo quien puede representar en juicio a la Sociedad Mercantil “VINO BAR CAFÉ II, C.A”, y mucho menos soy yo la persona en la cual puede verificarse validamente la citación de aquella persona jurídica. …omisis… Es menester hacer notar aquí que, en el caso que nos ocupa, no existe razón alguna que sirva para justificar que la citación de la sociedad mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A., deba ser practicada en mi persona, simplemente, porque no soy integrante de su junta directiva y, además, porque no existe disposición legal o contractual que me faculte expresamente para ello, a tal punto que, en el libelo de la demanda (o en la reforma del mismo) el actor nada indica en relación a la existencia de tal habilitación legal o contractual y, además, no ha aportado ni un solo medio de prueba que sirviera (siquiera como indicio) para demostrarla, como es su carga de imperativo cumplimiento. … en este caso la citación de la Sociedad Mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A, no se ha verificado en una persona que, de acuerdo con los estatutos sociales, tenga atribuida facultades para representarla (de ninguna manera). En tal virtud resulta a todas luces procedente la cuestión previa contenida en el ordinal 4º del articulo 346 del código de procedimiento civil, que consiste en la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, y, en tal virtud, solicito muy respetuosamente de este tribunal que ordene al demandante que subsane el defecto en el que ha incurrido, señalando el verdadero representante de la sociedad mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A, con quien deberá establecerse adecuadamente la relación jurídica procesal y trabarse posteriormente, de forma valida, la litis…” Este Órgano Jurisdiccional para decidir la Cuestión Previa a que se refiere el Ordinal 4° del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, atiende las siguientes consideraciones: Las Cuestiones Previas tienen una función de saneamiento procesal, para que en el desarrollo de la misma litis, los sujetos procésales se encuentren en un plano de igualdad de condiciones normativas, ya que así se evitaría decidir en base a falsos supuestos procesales o actos constitutivos írritos, salvaguardando la actividad pública que deriva de la interferencia continua del interés general y del individual. Nuestro sistema actual se caracteriza porque todas las defensas de este tipo deben ser promovidas acumulativamente en el mismo acto sin que pueda admitirse después ninguna otra. Siendo alegada la cuestión previa contenida en el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es oportuno verificar el procedimiento a seguir para luego resolverla, en consecuencia vemos que los artículos 350 y 352 del referido código, establecen: Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …omisis… 4° La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado. Artículo 350 Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente: …omisis… El del ordinal 4°, mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. Visto que, en el caso de autos, la parte demandante MALEK MUSA SALEH no subsanó dentro del lapso a que se contrae la norma supra indicada, ni tampoco presentó medios probatorios dentro de la articulación probatoria abierta al efecto, es que nace el procedimiento establecido en la disposición legal del artículo 352, a saber: Artículo 352 Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes… (Subrayado del Tribunal) Habiendo alegado el ciudadano MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ quien fue indicado por el demandado como representante legal de la demandada Sociedad Mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A, que, no es él quien puede representar en juicio a la Sociedad Mercantil “VINO BAR CAFÉ II, C.A”, y mucho menos es la persona en la cual puede verificarse validamente la citación de aquella persona jurídica, en razón de que la junta directiva de la prenombrada sociedad mercantil está integrada por las ciudadanas VIVIANA DEL CARMEN TORRES LOBATÓN, quien es venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad personal Nº V- 14.772.401, de este domicilio, quien funge en esa Junta Directiva como PRESIDENTE de la compañía, y la ciudadana JOSCARLYS ANALIS GONZALEZ ESPAÑA, quien también es venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad personal Nº V- 22.925.177, de este mismo domicilio, y funge en esa Junta Directiva como VICEPRESIDENTE de la compañía. Con respecto a la instrumental inserta de los folios 10 al 14 de la tercera pieza de este expediente, referida al acta de asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el día quince (15) de abril de dos mil catorce (2014), inscrita en la oficina de registro mercantil primero de la circunscripción judicial del estado sucre el día trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014), quedando inserta bajo el Nº 50, Tomo -15- A RM424, invocada por el ciudadano MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ como medio de prueba para demostrar su afirmación, este juzgado pasa a otorgarle pleno valor probatorio a la referida instrumental, por examinarse de su contenido que ciertamente las únicas socias de la Sociedad Mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A, son las ciudadanas VIVIANA DEL CARMEN TORRES LOBATÓN y JOSCARLYS ANALIS GONZALEZ ESPAÑA, y que de conformidad al articulo 6º de sus estatutos sociales son ellas quienes representan a la prenombrada sociedad mercantil. Así se decide.- Así las cosas, tenemos que la cuestión previa alegada resultaría procedente cuando la persona citada como representante del demandado no tiene el carácter que se le atribuye ; esto es, que la persona en nombre del cual se haya librado la boleta de citación, no lo es realmente sino otra la que debe contestar la demanda; en sintonía con ello, esta sentenciadora una vez revisada y analizada la fundamentación y el medio probatorio de la cuestión previa opuesta, referida a la ilegitimidad del representante de la demandada (346 Ord. 4 C.P.C), considera que quedó plenamente demostrado que el ciudadano MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ no representa a la sociedad mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A, es mas, ni siquiera es socio la referida sociedad mercantil, en consecuencia si hay lugar a la cuestión previa opuesta, y debe ser subsanada de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 354 eiusdem. Así se establece.- En consecuencia y con ocasión a la orden de subsanar el ordinal 4° del 346, para que sea instaurada validamente la pretensión propuesta, deberá la parte actora corregir su libelo e indicar correctamente los representantes legales de la sociedad mercantil VINO BAR CAFÉ II, C.A. Así se establece.- Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, Administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA contenida en el Ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil alegada por el ciudadano MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ, debidamente asistido por el Abogado MARCOS SOLIS SALDIVIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.655; en contra de la parte actora ciudadano MALEK MUSA SALEH, ampliamente identificado en autos, representado por el Abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.913. En consecuencia, la parte actora deberá subsanar los defectos u omisiones a que se contrae el Ordinal 4° del artículo 346 ejusdem, supra descritos, dentro de los cinco (05) días de Despacho siguientes a la publicación del presente fallo, tal y como lo prevé el artículo 354 del Código Adjetivo Civil. Se condenatoria en costas a la parte actora. De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo Civil, déjese copia certificada del presente fallo. Publíquese, regístrese. Publíquese en la página Web. Dada firmada y sellada, en le salón del Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, MARÍTIMO Y BANCARIO DE PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE. En Cumaná, a los TRES (03) días del Mes de Febrero de Dos Mil Diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, Abog. MARIA DE LOS ANGELES ANDARCIA LA SECRETARIA TITULAR., ABG. RAQUEL RIVERO MATA. NOTA: La presente decisión ha sido publicada dentro de su lapso legal, en la Sala del Despacho, siendo las 10:25 A.M.- LA SECRETARIA TITULAR., ABG. RAQUEL RIVERO MATA. SENTENCIA INTERLOCUTORIA MATERIA: CIVIL EXP- N° 7424-16.- MDLAA/MA.-