TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO,
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Y BANCARIO
DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MALEK MUSA SALEH, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.674.924, y de este domicilio, representado judicialmente por el Abg. JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro: 19.913 y con domicilio procesal en la Avenida Bolívar, Centro Comercial Vía Vèneto, tercer nivel, local 45 de la ciudad de San Juan de los Morros, Estado GUÀRICO.

PARTE DEMANDADA: SOC. MERC. VINO BAR II, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, de fecha 23/11/2012, bajo el nº 39, tomo 29-A RM424, Expediente nº 424-849, en la persona de cualquiera de sus representantes legales, ciudadanos MARKUS HECMUCHT SCHUTZ MALAVE, MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros: V.- 4.134.156, V.- 14.678.982 y V.- 13.630.739 Ciudadano HENRY LUIS MANOSALVA ROMERO, venezolano, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad nº v.- 5.082.323, la cual se encuentra ubicada en la Av. Cristóbal Colon, centro comercial Marina Plaza, de esta ciudad de Cumaná.
MOTIVO: DAÑOS MATERILAES, DAÑOS MORALES, DAÑO EMERGENTES Y LUCRO CESANTE.
EXP. N°: 16-6371.

NARRATIVA

Subieron las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de octubre de 2016, por la abogado en ejercicio JUAN JOSE PINO, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro: 19.913, actuando su carácter de apoderado judicial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-10.674.924 y de este domicilio, parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, en fecha 10-10-16, el cual negó las medidas preventivas nominadas de embargo de bienes y acciones de sociedad mercantil “VINO BAR CAFÉ II”.
En fecha Dieciséis (16) de noviembre de 2016, fue recibido en esta Alzada el presente expediente en copias certificadas constante de veinte (20) folios.
En fecha Diez (22) de noviembre de 2016, se dicto auto mediante el cual se fijaron los lapsos establecidos por la ley.
Del folio veintitrés (23) al folio veinticuatro (24) corre inserto escrito de informe, suscrito y presentado por el abg. JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nro: 19.913, apoderado judicial de la parte demandada, constante de dos (02) folios y un (01) anexo marcado con la letra “A”.
En fecha diez (10) de enero de 2017, se dictó auto mediante el cual el Tribunal dijo vistos y entra en el lapso para dictar sentencia.

MOTIVA

DE LA SENTENCIA APELADA

La presente apelación, es contra el auto de fecha 10 de octubre de 2016 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Primer Circuito Judicial de Estado Sucre, mediante la cual declaró en la parte dispositiva del fallo declaró:
…Las medidas cautelares, en términos generales, pueden ser definidas como un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la Ley, que tienen como misión fundamental procurar asegurar la ejecución del fallo cuando exista riesgo manifiesto de que la ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegitima de algunas de las partes contendientes en un proceso judicial. Así pues, se entiende que en tanto la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “Garantía Constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “Tutela Judicial Efectiva” que preceptúa el artículo 26 del texto fundamental de la República.

Ahora bien, ordinariamente, el decreto de las medidas cautelares en general (o sea, las cautelas típicas o nominadas) se encuentra vinculado a la comprobación por parte del solicitante, mediante la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave, de la existencia de un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil por la actuación ilegitima de la contraparte (Periculum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y el decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, además de requerir la demostración de los dos (2) extremos antes mencionados, requiere que se haga prueba de que existe fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (Periculum in damni).

Quien decide considera que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, concatenado al articulo 588 eiusdem, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente los elementos esenciales para su procedencia, es decir: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama; el fumus boni iuris, 2.- Que exista el riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el Periculum in mora, y tal como se expuso supra en el caso de las innominadas se requiere que se pruebe el causar lesiones graves o de difícil reparación 3.- Periculum in damni sumado a la presentación de un medio de prueba que sea fehaciente.

Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos sólidos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente aunque sí necesario para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y mas aun aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de la existencia de dicho peligro.

De allí que, recae sobre el solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamenten la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de quien aquí decide, impone el rechazo de la petición por ausencia de cumplimiento de requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, que de lo planteado por el solicitante no encuentra esta operadora de justicia que haya demostrado la presunción grave del riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris); simplemente se limitó a señalar que “…existe un riesgo inminente que la parte demandada se insolvente, debido a que, como se evidencia de el transcurso del tiempo desde que ocurrió el hecho hasta la presente fecha no ha habido comunicación por parte de los mismos con mi cliente para por lo menos solicitarle información de su estado de salud, al igual que los integrantes de la junta de condominio son muy conocidos como abogados de esta ciudad de cumana… que la parte demandada tiene conocimiento de la demanda admitida por este tribunal en fecha 17 de junio de 2016, al solicitar por intermedio del colega abogado…. Copia de la demanda en fecha 12 de julio de 2016…”, sin indicar cuales son las pruebas mediante las cuales se prueban los extremos a que hace mención el articulo 585 y 588 del texto Adjetivo Civil. Y así se decide.-

Y como quiera que el Juez debe realizar una valoración, pertinencia y adecuación de la medida solicitada, a fin de que se pueda determinar la procedencia de la misma y como lo señala el profesor Ortiz en la obra citada, que la pertinencia de la cautela solicitada implica la valoración del daño que se tiene y que ésta efectivamente pueda afectar la ejecución del fallo o la efectividad del proceso, y que deba el Juez valorar la magnitud del daño y la aptitud de la medida para poder evitarlo.

Pues bien, de las alegaciones supra expuestas por el demandante en Daños Materiales, Morales, Emergente y Lucro Cesante, en su condición de solicitante de las MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS DE EMBARGO DE BIENES Y ACCIONES, de la Sociedad Mercantil; “Vino Bar CAFÉ II, C.A.” y de sus socios MARKUS HELMUCHT SCHULTZ MALAVE, MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.134.156, N° V-14.678.982 y N° V- 13.630.739, observa esta operadora de justicia que, no fue demostrada la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), ni la presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris), ni la existencia del fundado temor de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela (Pericullum in damni), simplemente se limitó a señalar lo que anteriormente se expresó, sin indicar cuales son sus fundamentos y las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de los extremos a que hace mención el articulo 585 del texto Adjetivo Civil, pues ha sido doctrina pacifica y reiterada de Nuestro Alto Tribunal, que la parte solicitante de la medida debe indiscutiblemente fundamentar y presentar medios probatorios idóneos, pues su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, ni a un legajo de pruebas, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir al juez seriamente la concreción de los daños alegados así como el señalamiento de la prueba que cobija ese temor. Y así se decide.-

En razón de lo anteriormente expuesto es que se NIEGA las MEDIDAS PREVENTIVAS NOMINADAS DE EMBARGO DE BIENES Y ACCIONES, de la Sociedad Mercantil; “VINO BAR CAFÉ II, C.A.” y de sus socios MARKUS HELMUCHT SCHULTZ MALAVE, MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.134.156, N° V-14.678.982 y N° V- 13.630.739, solicitadas por el Abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, I.P.S.A. 19.913 actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora

Consideraciones para decidir.

Señala el a quo, que no existe en autos ninguno de los requisitos los cuales deben coexistir para que sean decretadas dichas medidas.
En escrito de informes presentados ante este tribunal de alzada, el recurrente manifiesta que: “La sociedad mercantil VINO Bar CAFÉ II, C.A, la cual se encuentra Registrada en el Registro Primero del estado Sucre de fecha 21/11/2010, bajo el Nro 39, Tomo 29-A expediente N° 424-849, la cual fue registrada por los ciudadanos MARKUS HECMUCHT SCHULTZ KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ..,, después de muchas negociaciones con su persona y su cliente como propietarios, le vendieron sus acciones a los ciudadanos VIVIANA DEL VALLE CARMEN TORREZ LOBATON Y JOSCARLYS ANALIS GONZALEZ ESPAÑA, como se evidencia del acta que fue levantada en fecha 15 de abril de 2014, que acompaña marcada “A” en copia certificada y que subrepticiamente no ha sido agregada al expediente correspondiente a la compañía en comento que lleva por el REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO SUCRE, por estos argumentos para evitar errores en las personas citadas como dueños de la Sociedad Mercantil “Vino Bar CAFÉ II, C.A” procedió a reformar la demanda en el sentido que la demandada en este proceso es la sociedad mercantil “ Vino Bar CAFÉ, II. C.A” en las personas de los ciudadanos VIVIANA DEL CARMEN TORRES LOBATON y JOSCARLYS ANALIS GONZALEZ ESPAÑA, y que la demanda solo quedaría reformada solo en el nombre de los propietarios de dicha sociedad mercantil.
Continúa manifestando que: “ es el caso que solicité al petitorio de la referida demanda lo siguiente: “ con relación al periculum in mora, alegado en la demanda admitida por este tribunal debo agregar que la parte demandada con relación a esta venta accionaria de forma subrepticia a que la mayoría accionaria pudiera jurídicamente tomar decisiones que creyere conveniente con lo cual se causaría un daño a mi mandante, pido a este tribunal observe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del presente fallo, en virtud de las decisiones que se deben tomar para cumplir con el objeto de la empresa, y ello se evidencia del acta agregada con este escrito y con lo que se pudiera afectar y desmejorar, por virtud del poder accionario mercantilmente hablando, es por lo que existe la presunción grave o el riesgo manifiesto de que pueda burlar la efectividad de una sentencia futura, lo cual generaría lesiones graves o de difícil reparación, razón por la cual que considero cumplid igualmente este extremo de procedencia… solicito se sirva decretar MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE VENTA de las acciones y de los bienes de la sociedad Mercantil “ Vino Bar CAFË II, C.A”

Como quiera que se ha desprendido del estudio de las presentes actuaciones que, lo que motiva el movimiento jurisdiccional de esta instancia superior, lo es la apelación interpuesta por el abogado Juan José Pino de la Rosa, apoderado judicial de la parte demandante ciudadano MALEK MUSA SALEH, en el cuaderno de medidas, en virtud que el juez a-quo negó las medidas por él peticionadas, relacionadas con el juicio de daños materiales, daños morales, daño emergente y lucro cesante contra la Sociedad Mercantil “ Vino Bar, II, C.A”
en el presente caso las medidas negadas por el a-quo, están referidas a que PRIMERO: MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes en posesión o propiedad del demandado, Vino Bar CAFÉ II, C.A., en la Ave Cristóbal Colón (C.C.Marina Plaza), Cumaná, Estado Sucre, o en el lugar que oportunamente se señalará. SEGUNDO: EMBARGO DE LAS ACCIONES de la Sociedad Mercantil; “Vino Bar CAFÉ II, C.A.”, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, de fecha 23/11/2010, bajo el No. 39, Tomo 29-A, Expediente No. 424-849, la cual se fue registrada por los ciudadanos MARKUS HECMUCHT SCHULTZ MALAVE, MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.134.156, N° V-14.678.982 y N° V- 13.630.739. TERCERO: EMBARGO DE BIENES de los accionistas de la Sociedad Mercantil “Vino Bar CAFÉ II, C.A.”, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, de fecha 23/11/2010, bajo el No. 39, Tomo 29-A, Expediente No. 424-849, la cual se fue registrada por los ciudadanos MARKUS HECMUCHT SCHULTZ MALAVE, MARKUS HELMUCHT SCHULTZ BERMUDEZ y KIRA LILIANA SCHULTZ BERMUDEZ, Venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° V-4.134.156, N° V-14.678.982 y N° V- 13.630.739.
y en el escrito de informes solicitó por ante esta instancia superior solicito MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE VENTA de las acciones y de los bienes de la sociedad Mercantil “ Vino Bar CAFË II, C.A

Ya en el contexto de lo que corresponde analizar, se precisa que el apelante, quien a la vez es el solicitante de las medidas nominadas e innominadas, sustenta su petitorio, entre otras cosas, en lo siguientes argumentos: ““…En el presente caso existe un riesgo inminente que la parte demandada se insolvente, debido a que, como se evidencia de el transcurso del tiempo desde que ocurrió el hecho hasta la presente fecha no ha habido comunicación por parte de los mismos con mi cliente para por lo menos solicitarle información de su estado de salud, al igual que los integrantes de la junta de condominio son muy conocidos como abogados de esta ciudad de Cumana. … omisis… … de una revisión pormenorizada del escrito de demanda presentado al igual que la presente REFORMA, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que yo, como demandante traigo a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para ello, ya que la parte demandada tiene conocimiento de la demanda admitida por este tribunal en fecha 17 de junio de 2016, al solicitar por intermedio del colega abogado…. Copia de la demanda en fecha 12 de julio de 2016. …omisis…. Acompaño en originales todas las FACTURAS E INFORMES MÉDICOS cancelados y que le fueron entregados a mi poderdante… …. Debo manifestar que unas facturas de las primeras intervenciones quirúrgicas se encuentran en poder de los demandados, ya que le fueron entregados a los mismos ya que en esa oportunidad manifestaron voluntad de cancelarlas lo cual fue infructuosa, y no devolvieron las mismas. “

Planteadas así las cosas, se procede a establecer lo siguiente:
En el presente caso el asunto a resolver se refiere a si el juez a quo, al negar las medidas nominadas e innominadas solicitadas. En este caso, el juzgador deberá verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico adjetivo, en concreto las normas que regulan el otorgamiento de la tutela cautelar, tales como el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que regula las medidas nominadas y el artículo 588 ejusdem, que plantea las innominadas, que es el caso que nos ocupa. Es decir, estamos por conductos de esta norma, obligados a justificar la negativa o revocatoria, mediante las razones de hecho y de derecho, así como circunstancias, argumentos y medios probatorios que sustenten la decisión sometida a su jurisdicción.
De lo anterior emerge en materia de medidas preventivas, por efecto del recurso ordinario de apelación, la obligación para los jueces superiores, de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y examinar el cumplimiento de las dos condiciones o presupuestos conforme lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la medida nominada, y para los casos de las innominadas, verificar la existencia de un tercer elemento, para luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hechos y derecho para negar, confirmar o acordar la medida.
Para abundar en el tema traemos a colación sentencia de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 3097, de fecha 14 de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, en la que se dejó establecido que
Omississ “…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.

Atendiendo a lo antes manifestado, lo que hay que precisar es que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el Tribunal Superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos para decretar la medida solicitada, y por consiguiente argumentar su decisión sobre si la decisión que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustada a derecho o por el contrario, no lo está.
Como consecuencia de ello entraremos a verificar si están dados o no los requisitos para la procedencia de las medidas solicitadas, conforme lo señaló el juzgador a quo; o para todo lo contrario, esto es, para verificar que sí se cumplen con los requisitos, conforme lo expresa el apelante, este juzgador procede a analizar las normas procesales que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ordena lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Esta norma establece dos extremos que deben cumplirse para que sea decretada cualquiera de las medidas cautelares, señaladas en el encabezamiento del artículo 588 ejusdem. Así tenemos que dichos extremos son: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estos extremos se traducen en el Periculum in mora y Fumus bonis iuris. Por su parte el artículo 588 del mismo Código Adjetivo, establece lo siguiente:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°
El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.
De este artículo se desprende, que las medidas a decretarse cuando se cumplen con los extremos previstos en el artículo 585, son las enumeradas en su encabezamiento; y en el Primer Parágrafo de dicho artículo, establece la posibilidad de que se decreten medidas distintas a las enumeradas en su encabezamiento, cuando adicionalmente a los dos (2) extremos identificados supra, se verifica otro extremos como lo es que, una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, en este caso, dicho extremo es conocido en doctrina con el vocablo latino “periculum in damni”.
Del análisis que se realiza a dichas normas, no cabe dudas que, estas medidas cautelares, son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, por lo que debe ser empleado con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, esto es, que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in dani).
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden de ideas señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por que hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado.

En cuanto PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva; en cuanto a este requisito, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no está circunscrita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o ignorancia del derecho si éste existiese, bien por la tardanza legal de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a evitar o debilitar la efectividad de la sentencia dictada.
Respecto al PERICULUM IN DAMNI, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Cuando se traten de medidas nominadas en el encabezamiento del articulo 588, se exige que se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”; y cuando se trate de las innominadas conforme lo dispone el primer parágrafo del citado articulo 588, se exige un extremo adicional, como es el pericullum in danni.
Ahora bien, hay que señalar igualmente que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Esta Superioridad observa: Que al tratarse el presente caso de un juicio de daños materiales, daños morales, daños emergente y lucro cesante, no trajo a los autos el peticionante un medido de prueba que pueda llevar a la convicción del juez que exista riesgo manifiesto que una eventual ejecución del fallo se haga ilusoria no demuestra con medio de prueba fehaciente el peticionante que cubra la exigencia del primer requisito para que puedan proceder las medidas, solo se dedica el peticionante a manifestar hechos, sin traer medio de pruebas, tal y como lo dijo el a-quo solo se limito a manifestar que “…existe un riesgo inminente que la parte demandada se insolvente, debido a que, como se evidencia de el transcurso del tiempo desde que ocurrió el hecho hasta la presente fecha no ha habido comunicación por parte de los mismos con mi cliente para por lo menos solicitarle información de su estado de salud, al igual que los integrantes de la junta de condominio son muy conocidos como abogados de esta ciudad de cumana… que la parte demandada tiene conocimiento de la demanda admitida por este tribunal en fecha 17 de junio de 2016, al solicitar por intermedio del colega abogado…. Copia de la demanda en fecha 12 de julio de 2016…” No es esto merito suficiente como para que este Tribunal considere cubierto el primer requisito que la ley exige. Asimismo considera quien juzga que con las facturas a las cuales hace referencia el peticionante de las medidas sea prueba suficiente para considerar que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria. Motivo por el cual este tribunal considera que no se encuentra cubierto el primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas.

Ahora bien, en lo que respecta al periculum in mora, exige la norma que exista el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista un elemento que lleve a la convicción del juzgador que ciertamente el demandado, realice alguna actividad de la cual se infiera que la sentencia que se dicte en el proceso, no pueda ejecutarse.
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida.
Ahora bien, periculum in mora se refiere también a la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado, que aprovechándose de esa tardanza, tenderían a evitar la efectividad de la sentencia del juicio principal, el mencionado requisito, también implica que el juez debe verificar en el caso concreto la existencia de circunstancias que tengan una relevancia tal, que por lo menos de ellas se derive la presunción de que la parte actora no podrá satisfacer su derecho porque la parte demandada aprovechándose del retardo del juicio principal, persiga la frustración de ese derecho, por lo que visto lo anterior y observando este tribunal que no fue consignado a los autos por parte del peticionante de la medida, medio de prueba alguno que haga presumir que el demando de autos pueda estar haciendo algún acto que ponga en riesgo la efectividad de una posterior sentencia considera quien juzga que no ha sido satisfecho el segundo requisito como es el periculum in mora.

En cuanto al pericullum in damni, esto es el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, este juzgador observa, que dicho extremo no ha sido cubierto en virtud que no consta en autos prueba alguna que pueda deducirse que el propietario de la empresa este enajenado, vendiendo los bienes de la empresa, o realizando cualquier acto jurídico que pueda causar la frustración de una posterior sentencia; en cuanto al acta de fecha 15 de abril de 2014, presentada por ante este Tribunal junto al informe este tribunal le resta valor probatorio en virtud que la misma fue realizada anterior a la presentación de la demanda como se evidencia de la misma copia certificada consignada a los autos. y nada demuestra que los representante de la empresa demandada este realizando actos que hagan presumir que quede ilusoria una eventual sentencia. ASI SE DECIDE.
Por tal motivo considera quien decide que en el caso bajo estudios el demandante no cumplió con su carga procesal de indicar y demostrar la existencia de los extremos requeridos por el Código de Procedimiento Civil, los cuales fueron suficientemente detallados en este fallo, esto es, el buen derecho que lo asiste (Fumus boni iuris), el peligro en la mora (Periculum in mora) y el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), por lo que este Tribunal debe negar las medidas solicitadas. ASI SE DECIDE. en consecuencia, este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es negar las medidas solicitadas, en consecuencia declarar sin lugar el recurso de apelación, presentado por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 19.913, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro 10.674.924, contra el auto de fecha 10 de octubre de 2016, dictado por el Tribunal tercero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Agrario Transito y Bancario del Primer circuito judicial del estado Sucre que negó las medidas solicitadas por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 19.913, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, contra la Sociedad Mercantil Vino Bar II, C.A, y así se hará en la parte dispositiva del presente fallo
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito Protección del Niño, Niñas y del Adolescente y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre; actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 19.913, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, venezolano, titular de la cedula de identidad Nro 10.674.924, contra el auto de fecha 10 de octubre de 2016, dictado por el Tribunal tercero de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Agrario Transito y Bancario del Primer circuito judicial del estado Sucre que negó las medidas solicitadas por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 19.913, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, contra la Sociedad Mercantil Vino Bar II, C.A,
SEGUNDO: se confirma la decisión dictada en fecha diez (10) de octubre de 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre que declaro improcedentes dichas medidas.
TERCERO: Se NIEGAN las medidas solicitadas por el abogado JUAN JOSE PINO DE LA ROSA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 19.913, en su carácter de apoderado judicial especial del ciudadano MALEK MUSA SALEH, contra la Sociedad Mercantil Vino Bar II, C.A, por cuanto el peticionante no cumplió con los requisitos que la ley exige para otorgar las cautelas.
La presente decisión fue dictada dentro del lapso legal establecido para ello.
Publíquese incluso en la página Web de este Juzgado, regístrese y déjese copias certificadas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño, Niñas y Adolescentes y Bancario del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los nueve (09) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

ABG. FRANK A. OCANTO MUÑOZ
LA SECRETARIA

ABG. NEIDA JOSE MATA

NOTA: En esta misma fecha, previo cumplimiento de los requisitos de Ley, siendo las: 2:00 p.m., se publicó la presente decisión. Conste.
LA SECRETARIA

ABG. NEIDA JOSE MATA

EXPEDIENTE Nº 16-6371
MOTIVO: DAÑO MATERIAL, EMERGENTE, LUCRO CEANTE, DAÑOS MORALES (Cuaderno de Medidas)
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA INTERLOCUTORIA
FAOM/NEIDAMATA/ob