TSJ Regiones - Decisión

TRIUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO EN FUNCION DE TRANSICION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO SUCRE. SEDE. CUMANA
207° Y 158°
ASUNTO: JJ1-7884-17
PARTES: EDWARD BALZA e IRENE DE JESUS BLONDELL.-
INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
SENTENCIA INTERLOCUTORIA.-

Visto el escrito presentado por los ciudadanos JOSE MANUEL, ROBERTO CARLOS BARRETO FERNANDES, NANCY KATIUSKA ROQUE (actuando en representación de su hija menor de edad Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Y MARCIO MIGUEL BARRETO FERNANDEZ, los cuatro primeros venezolanos y el ultimo de nacionalidad portuguesa, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad n°: 18.520.251, 22.631.521, 10.947.000 y E-80.854.249, respectivamente, los cuales actuaron a titulo personal y JOSE MANUEL BARRETO FERNANDES, actuando en nombre y representación de la Sociedad mercantil Panadería y Pastelería Cuatro Esquinas C.A., cuyos datos de registro se encuentran insertos en este asunto, asistidos por el Abg. AUGUSTO GONZALEZ, ipsa n°: 106.895, este Tribunal pasa a pronunciarse:
Para proveer sobre lo solicitado este juzgador, realiza las siguiente consideraciones: La potestad de administrar justicia esta asignada por la Constitución a una de las ramas del Poder Público, que es el Poder Judicial, el cual, a través de los diferentes Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y más allá, al control directo del cumplimiento de la Constitución y las Leyes y en especial del principio de la legalidad y del principio “favor o pro libertatis”.
Siendo las medidas cautelares un elemento importante de la tutela jurisdiccional, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto auxiliares de justicia y eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias ninguna relación guardan con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga sobre el mérito principal del pleito.-
La competencia para decretar las medidas cautelares corresponde al Juez del Tribunal por donde se ventile la causa, como modo de hacer valer la tutela judicial efectiva, “pendente lite”.
La legitimación para solicitar la cautela procesal, corresponde a “Las Partes”, entendiendo procesalmente por tales todas aquellas personas que intervienen en un proceso en defensa de un interés o de un derecho que le es propio, como demandante o demandado, requiriendo una sentencia favorable a su pretensión. No obstante, el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, les consagra a los terceros intervinientes por adhesión, llamados también “parte accesoria” el derecho a utilizar cualesquiera y todos los medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se encuentre la causa al momento de producirse la intervención. Si bien no hay una norma explícita que se refiera a la tutela cautelar en el proceso de que se trate la intervención, resulta lógico que el tercero tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervención voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitará, incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda principal. De igual forma están obligados a soportar aquellas medidas que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimación individual “ad causam”.
Debe ser entendido este vocablo como sinónimo de juridicidad, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que se contrae a los requisitos de admisibilidad de la demanda, por lo tanto, en ningún caso podrá decretarse una medida cautelar que sea contraria al Orden Público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. También está referida la legalidad a la necesidad de ajustarse a las normas que regulan la procedencia y oportunidad de las medidas cautelares y finalmente a la adecuación de la medida a los posibles efectos de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso, por lo que no podrá decretarse ninguna medida preventiva que pretenda practicarse sobre bienes que excedan el objeto que se busca garantizar.
Si bien el artículo 585 en comento no exige expresamente la existencia de un juicio pendiente, tal exigencia resulta evidente cuando expresa “que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” y más adelante cuando asienta “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Finalmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que, de conformidad con el artículo 585 eiusdem, pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa. De ello se colige que las medidas cautelares deben acordarse sólo para garantizar a las partes las resultas de un proceso, es decir, que la ejecución del fallo definitivo que en tal se dicte no resulte ilusoria.
Este juzgador, antes de examinar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Es el conocido “fumus boni iuris” cuya traducción literal del latín es: humo del buen derecho, la entendemos como colorante imprescindible de juridicidad y de razón, suficientes para llevar a la convicción del juez, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa y mediante un proceso de cognición reducida o “sumaria cognitio”, que el solicitante está munido verosimilitud en su reclamo y que el retardo en el juicio habrá de causar daños a esos derechos, por hacer ilusoria la ejecución del fallo. En otras palabras, se requiere que la apariencia de certeza del derecho reclamado, sea suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese derecho. Esta fórmula es principista, pues siendo la naturaleza jurídica de la sede cautelar proteger un derecho verosímil hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la decisión cautelar, por amor de una mayor certeza, significaría la negación de la institución cautelar.
El juicio de valor propio de la “sumaria cognitio”, en sede cautelar estará dirigido a determinar a) que el derecho invocado como pretensión tiene o no, verosimilitud; b) que la pretensión no sea contraria a la ley, al Orden Público, a las buenas costumbres y que no sea temeraria y, c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de verosimilitud. Serán los elementos de prueba que exige el texto articular, acompañados al libelo o a la solicitud los que constituyan la base de tal juicio de valor, al punto de constituir “presunción grave” del derecho reclamado. El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que la parte solicitante aguarda de la sentencia definitiva, a dictarse en el proceso principal, no pueda hacerse efectiva en razón de que el transcurso del tiempo hace faltar las circunstancias favorables a la tutela en si misma, y por lo tanto haga temer fundadamente daño jurídico derivado del retardo, es el conocido “Periculum in mora”. Más que un requisito de procedencia para la tutela cautelar, es el fundamento del instituto, puesto que el peligro que las partes pretenden conjurar con las medidas es la desmedida duración de los procesos, no el genérico peligro del daño jurídico que pudiera producir la actividad de la parte contraria, el cual se puede obviar con la cautela de diseño y así lo expresa la propia Ley. Son dos los elementos integrantes de este presupuesto: a) el retraso y b) el daño marginal de la demora, por lo tanto, lo urgente es el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia judicial, cuando llegue, sea justa y eficaz.-
Es indispensable acompañar los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia de las medidas cautelares, bien desde la propia incoación, junto con el libelo o después, en el momento en que se solicite la medida. Forma parte de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, el constituir una garantía sobre el crédito insoluto, evitar que se burlen las decisiones judiciales y el que el triunfador en un litigio no sea burlado en la satisfacción de los derechos que obtiene con una decisión judicial. El retardo judicial, crónico en nuestro país, en el cual la tesis del acceso a la justicia solo es un motivo de narcisismo político y en ningún caso una meta del Estado, hace que la “Distantia Temporis” entre la lesión al derecho de la parte y el momento del restablecimiento de la situación jurídica infringida, se eternice en los archivos judiciales durmiendo “el sueño de los justos” lo que ha llevado a la convicción del pueblo la idea de que “ya no se consigue tutela”.
Mediante la práctica de una buena medida cautelar, cuando menos, esa justicia maula habrá de sernos menos gravosa, si logramos garantizar el crédito insoluto por esa vía.
El legislador ha sido muy cauteloso en el uso del vocablo “Decretará” como manifestación diferenciadora de un auto, de una sentencia o de cualquiera otra categoría de decisión que puede producir un Juez. Al expresar “Decreta”, coetáneamente habla de la discrecionalidad relativa referida a la “Sumaria Cognitio”, por cuanto pertenece a la soberanía del Juez y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva. Esta característica atiende sobre todo a la revocabilidad y mutabilidad de las medidas cautelares aún por parte del mismo Juez quien las dictó y al hecho de que el procedimiento previo a su ejecución carece de contradictorio. Por ser un decreto, la orden del Tribunal solo es revisable, pasada como sea la articulación del contradictorio cautelar, “a posteriori”. El contenido del decreto, la medida propiamente dicha carece del carácter de la cosa juzgada ni formal ni material a causa de su mutabilidad e instrumentalidad.-
Las medidas cautelares como imperativo legal, sólo podría ser la consecuencia de analizar la norma contenida en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, la cual más bien restringe la discrecionalidad relativa de que goza el juez de la “sumario cognitio”. Es así como le ordena que cuando encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla y elimina la posibilidad de negar la medida solicitada puesto que es un derecho procesal de las partes. Es tan perentoria esta orden que obliga al Juez a pronunciarse el mismo día de la solicitud.
En el artículo 370 del código de Procedimiento Civil, en su ordinal 2 ….cuando se ha practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de terceros, y este se opusiere al mismo, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legitimo de la cosa, el juez suspenderá el embargo y presentará el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa, sin embargo, en este escrito presentado por los ciudadanos antes mencionados, existen consideraciones que este tribunal pasa a analizar, en lo adelante.
En el escrito de demanda de intimación de honorarios la parte actora solicita una serie de medidas cautelares, entre ellas la de prohibición de de innovar sobre las acciones que posee en su condición de propietaria en la Sociedad mercantil Panadería y Pastelería Cuatro Esquinas C.A., ubicada en la avenida Arismendi, cruce con la avenida Cancamure, Parroquia Altagracia, Municipio Sucre del Estado Sucre; la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Sucre, en fecha 28 de Octubre de 1991, bajo el Nº 147,tomo II, Libro II, folios 284 al 286, cuarto trimestre; así mismo, en acta de venta de acciones y nombramiento de Junta Directiva, de fecha 10 de Octubre de 2005, inscrita en el citado Registro Mercantil, en el tomo 9º-2005, Expediente Nº: 11207, la ciudadana IRENE DE JESUS BLONDELL; mal pudiera otro propietario de la firma comercial oponerse, los terceros alegan verse afectados por el decreto de la medida cautelar, sin embargo …las medidas dictadas solo recaen sobre bines que son propiedad del deudor.
En la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de octubre de 2013, refiere que los terceros cuentan con la posibilidad de ejercer oposiciones genéricas que tiendan a defender sus derechos, acciones e intereses en el proceso en los cuales no siendo partes, sin embargo estos han sido afectados directamente o indirectamente por medidas cautelares innominadas o ejecutadas por el Juez.- No siendo este el caso, ya que la medida dictada recae exclusivamente sobre el patrimonio de la demandada de autos.
El caso en concreto, con la presente iniciativa es la de asegurar la resultas de un juicio, a modo de que el cumplimiento de una obligación o deuda causada por via de un contrato de honorarios profesionales que alega el actor en el presente proceso.
Sin embargo, la medida puede ser dictada en cualquier estado y grado de la causa , La Sala de Casación Civil en sentencia N°: 970 de fecha 12 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez…establece: .(” Siendo las acciones de una sociedad de comercio, los bienes muebles por determinado, si en el Código Civil articulo 1.982, mas el articulo 533 ejusdem, es perfectamente posible el embargo de las mismas, concatenada con el articulo 205 del Código de Comercio, que implícitamente reconoce la validez de la prenda judicial sobre las acciones de la siguiente manera “pueden con todo embargar el derecho de participación de su deudor”)…………..(omisis).
La jurisprudencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de junio de 2008, dejo sentado su criterio, en relación a la posibilidad de recaer medidas preventivas o de embargo, sobre acciones de compañías, la misma establece; (“… no estamos en presencia de un bien inembargable…”)….omisis.
En base a lo anterior se puede ejercer prenda judicial sobre las acciones, de una sociedad anónima pudiendo estar representadas las primeras en títulos aplicándose para cada caso los medios de ejecución previstos al efecto, en opinión de Morales 2013, el embargo de acciones como titulo valor debe aplicarse en principio las mismas reglas en el embargo de bienes muebles reguladas en los artículos 591 y 593 del Código de Procedimiento Civil, si es el caso.-
La oposición al embargo necesita la presentación de una prueba fehaciente de quien alega la propiedad, los terceros a pesar de la existencia del acta no son verdaderos accionistas, son realmente propietarios de una cuota de acciones que ha sido heredada, con fundamento en los artículos 296, 217, 221 código de comercio, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia dictada el 5 de abril de 1989, Caso: Banco Unión C.A. contra Banque Worms, S.A. sentencia Nº 373 de fecha 24 de abril de 1998, Sala de Casación Civil, asi mismo, el criterio se mantiene según la decisión No. 596 del 24 de abril de 2007, caso: María Antonia Santaella, Sala Constitucional mediante los fallos n.° 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, casos: Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A, Sala Constitucional en casos similares al de autos, ha realizado el análisis de los artículos 296, 217 y 221 de Código de Comercio, entre los cuales destaca el fallo n.°. 287 del 5 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray; en el cual se expresó lo siguiente:
(…) en el caso en concreto, se trata de un acta de asamblea que da cuenta de dos hechos: i) la venta de doscientas cincuenta (250) acciones y ii) la modificación de cláusulas del documento constitutivo estatutario, tales hechos, a juicio de la Sala, no requieren registrarse para que surtan efectos frente a la sociedad o a terceros. En efecto, en las sociedades de capital la identidad de los socios es irrelevante para el crédito de la compañía (artículo 201, ordinal 3º del Código de Comercio), por lo tanto, al no ser la venta de acciones una modificación que interese a terceros, no se requiere de su inscripción en el Registro Mercantil, tal y como lo preceptúa el artículo 19, ordinal 9º eiusdem. Además, con la sola inscripción en el libro de accionistas de la venta se acredita al comprador como socio frente a la sociedad y a terceros (cfr. Goldschmidt, Morles, Núñez, Acedo Mendoza, Sansó). (Resaltado de la Sala).
En cuanto a las modificaciones de los estatutos derivadas de la enajenación voluntaria de las acciones, específicamente del nombre de los socios y del número de acciones que cada uno suscribió, se regulan por lo dispuesto en el artículo 296 del Código de Comercio, el cual establece lo siguiente: “Artículo 296: La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados.
En caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1º Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de heredero”.
De la trascripción anterior se evidencia que no se requiere en estos casos del registro, a diferencia de lo que ocurre con otro tipo de modificaciones de los estatutos, las cuales están reguladas en el artículo 221 del Código de Comercio, que señala lo siguiente:
“Artículo 221: Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección”.
Criterio ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 días. (2017).http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/febrero/196324-20-23217-2017-16-1024.HTML
Así mismo, es de destacar por este juzgador, que la sentencia contenida en el N° JJ1-7884-16, no esta ejecutada a pesar de la existencia del acta, se presume que todo es heredado y le corresponde la cuota heredada de su padre a todos por igual, por lo tanto el veinte por ciento (20%) de todo, asi el establecimiento mercantil citado, y los bienes muebles, inmuebles o cualquier otro activo del acervo hereditario, ese porcentaje le corresponde por derecho a la demandada de autos, incluyendo cuentas bancarias ya que forman parte de la sociedad y en consecuencia del capital social de la empresa, existiendo copropiedad en igual proporción, para que se produzcan efectos frente a la sociedad mercantil y terceros.-
Las propiedades pueden embargarse a personas ya que se encuentran los elementos materiales y los elementos inmateriales ( acciones o cuotas sociales) que tenga una persona en una sociedad mercantil, de tal manera que el acreedor puede exigir el pago de su acreencia mediante procesos judiciales cuando el deudor se encuentra en mora, en las acciones judiciales se pueden solicitar ante el Juez el embargo de las propiedades del deudor, entre ellas las acciones de una empresa.-
En este asunto y en el libelo de la demanda el actor acompañó, el escrito de demanda, con un contrato de prestación de servicios, autenticado, en el cual especifican las condiciones y sus anexos como facturas y cuadro de especificaciones técnicas de servicios valorados in limine litis, que de los mismos se desprende al menos de presuntiva el olor fin del buen derecho de fomus bonis iuris, por lo que se tiene por cumplido el primer requisito de la procedencia de la medida cautelar, vale señalar la presunción del buen derecho reclamado, en consecuencia al encontrarse acreditados en autos en forma concurrente los extremos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, señalando el fumus boni iuris y el periculum in mora, al haber cumplido la parte actora con la carga de la prueba de demostrar el temor fundado de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), es por lo que la medida cautelar innominada debe prosperar.- En relación con este requisito la de la medida cautelar, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, sentencia de fecha 19 de julio de 2005, caso M7441, C.A . y otros, señalo:
“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho) debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad con el Derecho, sin incurrir con ello en un tema decidendum del caso. Se trata, entonces de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”
En este caso la presunción del derecho reclamado se verifica en virtud de los documentos que constan en autos y de manera especial del contrato de servicio inserto en el folio en donde se evidencia que la demandada IRENE DEL VALLE DE JESUS BLONDELL contrajo obligación con el demandante Abg. EDWARD BALZA, por la prestación de servicios profesionales en juicio que cursa por ante el Tribunal de Mediación, Sustanciación en su fase de Ejecución.- Del periculum in mora, es el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se aprecia la negativa de la demandada en cumplir de manera voluntaria y conciliada con la obligación del pago contraído pese a las gestiones que indica el demandante que ha realizado, además de la negativa de la demandada en cumplir su obligación por el tiempo transcurrido desde la sentencia, sin que se tenga conocimiento a tiempo de la forma en que la demandada ha administrado su patrimonio en general de la relación activo-pasivo tanto de los negocios y demás bienes que posee según consta en la declaración sucesoral n°: 1490004848 inserta en el expediente JE1-7884-16 y de los descritos en sentencia de fecha 02 de agosto de 2016 que riela en los folios 79 y 80 de la tercera pieza del expediente en mención generándose una justificada incertidumbre sobre la efectividad de la ejecución del fallo que recaiga sobre esta acción, manifiesta una trayectoria incierta, intencional o culposa, de parte de la demandada, se pone de manifiesto el inminente peligro de que pudiera resultar ilusoria la ejecución del fallo que recaiga sobre esta demanda, si el órgano de justicia no acuerda la medida cautelar sobre bienes propiedad de la demandada, en cuanto al periculum in mora, la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, ratificando la sentencia del 11 de agosto de 2004, dispuso:
En consecuencia para que proceda el decreto de medida no debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto este que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba… Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales l. expediente N°: 09-1138, estableció lo siguiente:
(…”Las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones del órgano jurisdiccionales aras de salvaguardar o mantener resguardo el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas y no como excepción, razón por la cual constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate…Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimientote tutela constitucionales observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas( fumus boni iuris y periculum in mora) se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, asi como la ponderación de intereses….”)
Del periculum in damni, analizado en este caso, con los elementos contenidos en autos, por este jurisdicente, constituye otro elemento mas de verosimilitud de donde se evidencia el periculum in damni. De allí la imperiosa y urgente necesidad de que este juzgado acuerde la medida cautelar que se solicita.-
Sobre este requisito, el profesor Rafael Ortiz Ortizen en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, nos enseña lo siguiente:
“La doctrina de las cautelares como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del juez, proceder a decretarla sino que mas bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: las medidas establecidas en este Titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…,
Es decir en ningún momento se deja el libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.-
Por otra parte, el autor Piero Calamandrei, se refiere a la instrumentalidad de las medidas cautelares en los siguientes términos “la de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un calculo preventivo de probabilidad acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal”. En relación con la instrumentalizad de las medidas cautelares, el profesor Ortiz expone lo siguiente:
“…es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalizad hipotética, es decir las mismas funciona como medios para asegurar la eficacia practica, de una providencia principal, en la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”
En este mismo orden de ideas, nuestro máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 02 de octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, estableció lo siguiente:
“Referente a las medidas innominadas, el articulo 588 ejusdem, impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculun in damni)siendo esta ultima la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
En el capitulo primero del escrito de oposición de los ciudadanos JOSE MANUEL, ROBERTO CARLOS BARRETO FERNANDES, NANCY KATIUSKA ROQUE (actuando en representación de su hija menor de edad Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Y MARCIO MIGUEL BARRETO FERNANDEZ, los cuatro primeros venezolanos y el ultimo de nacionalidad portuguesa, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad n°: 18.520.251, 22.631.521, 10.947.000 y E-80.854.249, respectivamente, los cuales actuaron a titulo personal y JOSE MANUEL BARRETO FERNANDES, actuando en nombre y representación de la Sociedad mercantil Panadería y Pastelería Cuatro Esquinas C.A., cuyos datos de registro se encuentran insertos en este asunto, asistidos por el Abg. AUGUSTO GONZALEZ, ipsa n°: 106.895, los mismos, alegan la incompetencia de este Tribunal para conocer la presente causa, ya que la misma es un ápice, del asunto JJ1-7884-16, cuyo motivo es PARTICION DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, entre los llamados terceros y la ciudadana IRENE DE JESUS BLONDELL, ya tantas veces identificados en autos, la causa según expediente N° JJ1-7884-16 no ha concluido, el referido asunto se encuentra en el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución (fase ejecutiva) y como manifiestan los terceros, se realizo una transacción que fue HOMLOGADA por el Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial y para los terceros tiene carácter de Cosa Juzgada.- Dando un breve recuento del asunto JJ1-7884-16 entre los folios 46 al 52 (tercera pieza) se encuentra inserta la homologación del acuerdo entre las partes del susodicho expediente, remitiéndolo a la Fase de Ejecución inserto en el folio 58 dándosele entrada en el Tribunal de ejecución en fecha 06 de octubre de 2016 (folio 61) y en el mismo auto la Jueza de este Tribunal dice .. “ la jueza de este Tribunal indica al diligenciante que no se puede decretar la ejecución de la sentencia por cuanto no consta en autos que las partes hayan dado cumplimiento a los acuerdos contraídos, en tal sentido una vez que conste en autos que se cumplió con los compromisos se dará ejecución a la sentencia”, continuando con la fase de ejecución inserto en el folio 67 de la misma pieza, se solicita la ejecución forzosa de la misma y en los autos se verifica que no se ejecuto la sentencia del asunto JE1-7884-16 ( aunque se encuentra en dicha fase), en los folios siguientes se fijan entrevistas personalísimas con la jueza realizándose la ultima el 15 de noviembre de 2017.-
En el capitulo segundo del escrito de los oponentes, señalan que; este Tribunal de juicio viola las reglas legales expresas con el decreto de las medidas cautelares, este mismo Tribunal, expone la normativa tipificada en el articulo 587 del Código de Procedimiento Civil señala “Ninguna de las medidas de que trata este Titulo solo puede ser incoada por vía autónoma y principal ante un Tribunal Civil competente”; la letra de la Ley en mención dice “ Ninguna de las medidas de que trata este Titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libre salvo los casos previstos en el articulo 599”. El articulo 588 ejusdem, establece que el Tribunal podrá decretar en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas. 1- El embargo de bienes muebles, 2- El secuestro de bienes determinados, seguimos confirmando letra de la ley y la previsión sobre las propiedades del deudor.-
En materia cautelar la demostración del fumus boni iuris, del periculum in mora y periculum in damni, aun cuando sea mediante la simple prueba indiciaria que le permita al Juez llevar un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia del caso.- Establece el máximo Tribunal de manera clara que el Juez de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de las medidas establecidas en el artículo 191 del Código Civil la cual sigues siendo la norma rectora en estos casos, puede y así debería hacerlo siempre que sea necesario, proveer como medidas preventivas todo lo tendiente a garantizar los derechos humanos de los niños y adolescentes que se puedan ver afectándose involucrados en el proceso.-
La demostración de la relación laboral entre el demandante y la demandada ya identificados en autos, en este procedimiento de honorarios profesionales, cuyos limites legales cubiertos por las normativas legales dentro de nuestro ordenamiento jurídico y al cual este Juzgador debe establecer lo siguiente: 1°. En el escrito de tercería presentado por los ciudadanos JOSE MANUEL, ROBERTO CARLOS BARRETO FERNANDES, NANCY KATIUSKA ROQUE (actuando en representación de su hija menor de edad Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Y MARCIO MIGUEL BARRETO FERNANDEZ, los cuatro primeros venezolanos y el ultimo de nacionalidad portuguesa, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad n°: 18.520.251, 22.631.521, 10.947.000 y E-80.854.249, respectivamente, los cuales actuaron a título personal y JOSE MANUEL BARRETO FERNANDES, en representación del establecimiento mercantil ya señalado ut supra, en el cual señalan la incompetencia de este Tribunal, este tribunal se declara COMPETENTE, por cuanto si conoce del procedimiento de honorarios profesionales ya que la causa JE1-7884-16 sigue activa y la misma esta en fase de ejecución, y la competencia respaldada por las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, ya referidas. Así mismo, de acuerdo al criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, es forzoso concluir en la insuficiencia del título aportado a los autos mediante la copia del acta de asamblea inserta en el expedientes a efectos de demostrar la legitimación aducida por el Tercero opositor” al no dejar constancia en su escrito de oposición, ante este tribunal de haber cumplido con su deber de haber inscrito las medidas impuestas por este tribunal en el libro de accionistas apercibiéndolo de las consecuencias que acarrea su negligencia, de conformidad con el artículos 42, 260, 266 n° 04, 1104 código comercio, y art. 594 Codigo de procedimiento Civil.
De esta manera, por las consideraciones antes expuestas, este tribunal estima que, sin embargo; por notoriedad judicial, entre los terceros propietarios de la firma comercial Panadería y Pastelería Cuatro Esquinas C.A, se encuentra la adolescente Se omite el nombre de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que este tribunal todo lo que concierne a los menores de edad es de su interés y competencia según sea el caso, con mayor fundamento si en efecto la menor de edad al haber heredado de su difunto padre una cuota parte de la propiedad de el referido establecimiento mercantil, las medidas deben prevalecer, a pesar de que no se ven afectados sus derechos e intereses, el hecho de haber sido notificados a los administradores de el referido establecimiento mercantil de la imposición de tales medidas en contra de la demandada de autos, hace imperativo que este administrador identificado como José Barreto, haya tomado las previsiones dispuestas en el código de comercio, todo sin haberlo hecho, y no haberlo presentado de entrada en su escrito de oposición a las medidas, por lo que es forzoso concluir que pudiera ocasionarle un perjuicio irreparable por su omisión a los propietarios de las acciones, en especial a la demandada de autos y a la menor de edad ya identificada de autos. Por lo que este tribunal actuando dentro del ámbito de sus competencias, declara que se RATIFICAN LAS MEDIDAS impuestas en el presente proceso, que recayeron sobre la cuota parte de los derechos de propiedad que posee la demandada de autos por haberlos heredados de su difunto padre de conformidad con las pruebas presentadas por el actor.
La sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, ratificando la sentencia del 11 de agosto de 2004, dispuso:
(….En consecuencia para que proceda el decreto de medida no debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto este que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…) (omisis).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales l. expediente N°: 09-1138, estableció lo siguiente:
(……Las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones del órgano jurisdiccionales aras de salvaguardar o mantener resguardo el núcleo esencial del derecho constitucional de las partes involucradas y no como excepción, razón por la cual constituyen una facultad que posee susceptible de ejercitar en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate…Visto el carácter de necesidad, del cual se encuentran imbuidas las medidas cautelares dentro del procedimiento de tutela constitucionales observa que los requisitos exigidos para acordar la procedencia de las mismas( fumus boni iuris y periculum in mora) se reducen a un simple examen del juez de acuerdo a su sano criterio de acordar o no tales medidas tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su examen, asi como la ponderación de intereses….) omisis.
Este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio en su etapa de transición del Circuito Judicial de Protección de Niños de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sede Cumaná, se ratifica las medidas acordadas. Cúmplase

Publíquese, regístrese y expídase copia certificada del presente fallo, de conformidad con los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1384 del Código Civil. Así mismo se acuerda la publicación en la página Web del Tribunal.-

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.- En Cumana a los trece (13) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la independencia y 158° de la federación.
EL JUEZ DE JUICIO.-
ABG. JESUS SALVADOR SUCRE RODRIGUEZ.-

LA SECRETARIA
Asunto JJ1-7884-17