TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 11 de agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000738
ASUNTO : RP01-R-2015-000738

JUEZA PONENTE: Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

Admitido como fue un su oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELVIRA GOITIA, actuando en este acto con el carácter de Defensora Privada del ciudadano imputado FERNANDO JAVIER CARRIÓN, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.924.140, en contra de la decisión dictada el 13 de Julio del 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458, numeral 8, concatenado con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, estableciendo previamente las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELVIRA GOITÍA, en su carácter de Defensora Privada, se puede observar que el mismo está fundamentado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Inicia su escrito de apelación la defensa, explanando que la decisión impugnada deja de cumplir con el mandato establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no fundamentó de manera debida la decisión, lo que la hace adolecer del vicio de inmotivación.

Como primera denuncia, señaló la impugnante que en la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, ya que a su entender, dejaron de interpretar de manera debida y adecuada lo establecido en el artículo 458 numeral 8 del Código Penal, cuando lo correcto es Hurto Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8, en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, alegando además, que el delito de Agavillamiento nunca existió por considerar que no fue individualizado la participación de las otras dos personas involucradas y la Representación fiscal no presentó elementos de convicción que hagan presumir la existencia del concierto previo.

En cuanto a los delitos de Resistencia a la Autoridad y Ultraje al Funcionario Público, explanó la defensa que no se demostró en modo alguno que el encausado de autos hubiese realizado actos de violencia contra los funcionarios y menos que su acción hubiese evitado la realización de la labor, ya que a su criterio en ningunas de las actas hay testigos, y la presunta víctima no hace mención de la actitud del encausado hacia los funcionarios.

De igual forma, la recurrente explana en su escrito recursivo que la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de su patrocinado es ilegal e ilegítima, en virtud que la misma es violatoria de las normas establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 229, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la defensa ejerce ante esta Corte de Apelaciones, Recurso de Nulidad de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el presente asunto se han violado a su defendido los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, debido a que el Tribunal de Control, al dictar la privación de liberta del defendido, lo hizo con la solicitud del Ministerio Público, supliendo las carencias o negligencias de los actos del Ministerio Público, y tal accionar, a criterio de la defensa, violenta el debido proceso, porque se deja de cumplir los parámetro constitucionales y legales del procedimiento que se debió llevar, para logar la aprehensión y privación de libertad.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelación del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, anulándose la decisión recurrida y se ordene la Libertad Sin Restricciones de su defendido o a todo evento, se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; este no dio contestación al Recurso de Apelación ejercido.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada el en contra de la decisión dictada el 13 de Julio del 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”
“…En este estado toma la palabra el Juez Cuarto de Control, y expone: Concluido el desarrollo de la presente audiencia escuchada la solicitud planteada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos LUÍS MIGUEL OLIVIER RIVAS, FERNANDO JAVIER CARRIÓN Y LISMARIS DEL VALLE ALMERIDA GONZÁLEZ, a criterio de quien aquí decide, en el presente caso, nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público de los delitos de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 numeral 8 concatenado con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º; Articulo 237 numerales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera imponerse y la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización, de conformidad con el articulo 238 numerales 2° y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal para decidir observa: que en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 numeral 8 concatenado con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, y donde la acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos que configuran son de fecha reciente, es decir, en fecha 07-06-2015; ahora bien a los fines de determinar la presunta participación de los imputados, este Tribunal pasa a analizar las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: DENUNCIA, de fecha 11-07-2015, rendida por el ciudadano JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, por ante la Policía del Municipio Bermúdez, quien entre otras cosas expuso:… Yo me encontraba en Carúpano en compromiso de trabajo estacione mi carro marca ford modelo bronco año 95 color verde la dejo estacionada en calle Carabobo cerca de la alcaldía y salí hacer mi diligencias de trabajo cuando regreso veo una multitud de personas cerca del carro y corro cuando voy llegando note que mi carro tenia el capo abierto y un policía tenia tres ciudadanos detenido con mi batería del carro en el suelo en lo que llego la patrulla me vine con ellos a colocar mi denuncia… cursante al folio 03. ACTA POLICIAL, de fecha 11-07-2015, suscrito por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Bermúdez, Estado Sucre, cursante al folio 04. ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA, (sic) de fecha 11-07-2015, suscrito por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Bermúdez, Estado Sucre, practicada en la calle Carabobo cruce con Cantaura, prácticamente al lado de la alcaldía de Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre, el cual se trata de un sitio de lugar abierto, cursante al folio 05. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, (sic) de fecha 11-07-2015, suscrito por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Bermúdez, Estado Sucre, a cuatro baterías, de carro marca Duncan 900, color negro, cursante al folio 18. ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 12-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) Carúpano, en donde ponen a disposición a los imputados de autos, cursante al folio 21. ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA, (sic) de fecha 12-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) Carúpano, practicada en el estacionamiento interno de este despacho, ubicado en la urbanización Augusto Malavé Villalba, Sede CICPC, (sic) Municipio Bermúdez, Estado Sucre, cursante al folio 22. MEMORANDUM N° 9700-0226-0795, de fecha 12-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) Carúpano, en donde se deja constancia que los imputados ALMERIDA GONZALEZ (sic) LISMARI DEL VALLE, No presenta registros policiales ni solicitud alguna, OLIVIER RIVAS LUIS (sic) MIGUEL, presenta registro policial: 01-10-2012, LESIONES 192C-DDC-F2-01656-12, Carúpano y CARRION (sic) FERNANDO JAVIER, presenta el registro policial: 16-12-1996, LESIONES, E-19764-96, Carúpano, cursante al folio23. RECONOCIMIENTO N° 0270, de fecha 12-07-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, (sic) Carúpano, practicado a cuatro (04) baterías para vehiculo, cursante al folio 24. Ahora bien, considera quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos establecidos en la normativa penal, para decretar a los imputados de autos, una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Representante del Ministerio publico; de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, Articulo 237 numerales 2 y 3, y Articulo 238, numerales 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, PRIMERO: por cuanto se evidencia que existe la Comisión de un hecho punible, que merece pena Privativa de libertad, ello en virtud de que se encuentra configurados los tipos penal, calificado por el representante fiscal, como son lo delitos de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 numeral 8 concatenado con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, así mismo la acción penal no se encuentra prescrita ya que el hecho denunciado es de fecha reciente de fecha 11-07-2015. SEGUNDO: existen fundados elementos de convicción para estimar que los Imputados son autores o participes en la comisión del hecho punible, tales como se evidencias en las actas procesales, y la denuncia de la Victima. TERCERO: Así mismo existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la Verdad respecto de un acto concreto de la Investigación, por la pena que podría llegársele a Imponer en el presente caso, la magnitud del daño causado, el comportamiento de los imputados durante el proceso, Motivo por el cual resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por el Ministerio Publico, en contra de los imputados LUÍS MIGUEL OLIVIER RIVAS, FERNANDO JAVIER CARRIÓN y LISMARIS DEL VALLE ALMERIDA GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 numeral 8 concatenado con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, Articulo 237 numerales 2 y 3, y Articulo 238, numerales 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Desestimándose así la solicitud de la Defensa privada. Se decreta la Flagrancia y el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA.
Por todo lo razonamiento de hechos y de derecho antes expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la ley: DECRETA: LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados LUÍS MIGUEL OLIVIER RIVAS, venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre 29 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 17.9555.462, nacido el 02-12-1984, de profesión u oficio vendedor, hijo de Luis (sic) Olivier y Yudeima Ríos, y domiciliado en el sector 05, canchunchu nuevo, patria bolivariana, casa sin numero, cerca de la CANTV, Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre, FERNANDO JAVIER CARRIÓN venezolano, natural de Margarita estado Nueva Esparta, 37 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.924.140, nacido el 30-05-19785, de profesión u oficio ingeniero electricista, hijo de Reina Carrión y Gaspar Guilarte, y domiciliado en Puerto Ordaz, avenida principal de Guarapiche, sector Uchire, casa sin numero, frente al supermercado de Guayana, y aquí en Carúpano, en la calle 7, de Charallave, casa sin numero, frente a la cancha, Carúpano, Municipio Bermúdez, estado Sucre y LISMARIS DEL VALLE ALMERIDA GONZÁLEZ venezolano, natural de Aragua de Barcelona, 24 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 21.012.350, nacido el 29-10-1991, de profesión u oficio ama de casa, hijo de Damris González y Luís Almerida, y domiciliado en el sector Andrés bello, calle valle verde, casa Nº 60, Carúpano, Municipio Bermúdez, Estado Sucre, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 numeral 8 concatenado con el articulo 99 del Código Penal en perjuicio de JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÙBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, todos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, Articulo 237 numerales 2 y 3, y Articulo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se decreta la flagrancia y el procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, así como el contenido de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir hace previamente las consideraciones siguientes:

La recurrente interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, que contemplan: (…) “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva (…) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

La impugnante explana en su escrito de apelación, que la decisión impugnada deja de cumplir con el mandato establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a su criterio no fundamentó de manera debida la decisión, lo que la hace adolecer del vicio de inmotivación.

Continúa arguyendo la defensa, que en la precalificación dada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control, ya que a su entender, dejaron de interpretar de manera debida y adecuada lo establecido en el artículo 458 numeral 8 del Código Penal, cuando lo correcto es Hurto Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8, en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, alegando además, que el delito de Agavillamiento nunca existió por considerar que no fue individualizado la participación de las otras dos personas involucradas y la Representación fiscal no presentó elementos de convicción que hagan presumir la existencia del concierto previo.

En cuanto a los delitos de Resistencia a la Autoridad y Ultraje al Funcionario Público, explanó la defensa que no se demostró en modo alguno que el encausado de autos hubiese realizado actos de violencia contra los funcionarios y menos que su acción hubiese evitado la realización de la labor, ya que a su criterio en ningunas de las actas hay testigos, y la presunta víctima no hace mención de la actitud del encausado hacia los funcionarios.

De igual forma, la recurrente explana en su escrito recursivo que la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de su patrocinado es ilegal e ilegítima, en virtud que la misma es violatoria de las normas establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 229, 232 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la defensa ejerce ante esta Corte de Apelaciones, Recurso de Nulidad de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el presente asunto se han violado a su defendido los derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, debido a que el Tribunal de Control, al dictar la privación de libertad de su defendido, lo hizo con la solicitud del Ministerio Público, supliendo las carencias o negligencias de los actos del Ministerio Público, y tal accionar, a criterio de la defensa, violenta el debido proceso, porque se deja de cumplir los parámetros constitucionales y legales del procedimiento que se debió llevar para logar la aprehensión y privación de libertad.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelación del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, anulándose la decisión recurrida y se ordene la Libertad Sin Restricciones de su defendido o a todo evento, se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se observa del escrito recursivo, que si bien la recurrente cuestiona el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de su defendido, por considerar que el Tribunal de Control, al dictar dicha privación, lo hizo con la solicitud del Ministerio Público, supliendo las carencias o negligencias de los actos del Ministerio Público, y tal accionar, a criterio de la defensa, violenta el debido proceso, porque se deja de cumplir los parámetros constitucionales y legales del procedimiento que se debió llevar para lograr la aprehensión y privación de libertad, por lo que considera esta alzada decidir como Punto Previo la solicitud de La Nulidad Absoluta del procedimiento, motivo por el cual al verificarse el contenido del acta de audiencia de presentación de detenidos, en donde se observa que la apelante no hizo mención alguna sobre este punto al esgrimir sus argumentos de defensa, en esa oportunidad.

En este orden de ideas debe acotarse, que las solicitudes referidas a la declaratoria de nulidad de un acto procesal están sometidas a lapsos preclusivos sólo en aquellos casos que el acto afectado de nulidad pudiese ser convalidado; y si bien las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable o absoluta, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso, la misma debe plantearse en el primer momento cuando se tiene conocimiento del vicio del acto afectado de nulidad absoluta.

En sustento de lo anteriormente expresado, se cita el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia identificada con el número 201, de fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, en la que se destacó lo siguiente:

“OMISSIS”

(…) “a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso. Lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de una acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente (…)

Como bien se observa, en el caso de marras, la impugnante solicita la nulidad absoluta en virtud de una actuación realizada en la fase de investigación del proceso penal, la cual no fue advertida antes de la resolución judicial dictada por el Tribunal de Control, con motivo de la celebración de la audiencia de presentación de imputados en fecha 13 de Julio de 2015, cuando se realizó la audiencia de presentación del ciudadano imputado FERNANDO JAVIER CARRION, ya que era en esa oportunidad cuando debió alegarse tal nulidad, pero ello, no ocurrió así.

Aunado a lo anteriormente expresado es conveniente acotar, que las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste sea objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso penal.

No obstante lo anteriormente señalado, y dado a que los fundamentos esgrimidos por la recurrente para solicitar la nulidad absoluta del procedimiento están referidos, según su criterio personal de “. considerar que el Tribunal de Control, al dictar la privación de libertad de su defendido, lo hizo con la solicitud del Ministerio Público, supliendo las carencias o negligencias de los actos del Ministerio Público, y tal accionar, a criterio de la defensa, violenta el debido proceso, porque se deja de cumplir los parámetros constitucionales y legales…”; este Tribunal de Alzada observa que la recurrente en forma generalizada señala los artículos 49 numeral 1, 44 numeral 1 Constitucional, asimismo señala que los mismos son ratificados en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 1, 9, pero no señala o no puntualiza que actos referidos a la intervención, asistencia y representación del imputado violó el Tribunal de Control y de la revisión de las actas procesales y muy especialmente del acta de presentación de la audiencia se observó que el acto de presentación de su defendido se llevó a cabo en perfecta armonía con los postulados por la misma señalados, no violando ningún derecho o garantías constitucional en el referido acto de presentación , por lo que se hace oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, según Sentencia N° 672, de fecha 17 de diciembre de 2009, donde se dejó sentado lo siguiente:

“…No obstante, en cuanto al acto formal de imputación, la Sala Constitucional, mediante la decisión vinculante N° 1381 del 30 de octubre de 2009, estableció lo siguiente:

“…en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1.Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta Hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye

Por su parte, en los casos de aprehensión en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los Tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación … aún cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de control…
Del criterio que precede, y que comparte este Tribunal de Alzada se desprende, que el acto de imputación formal se puede satisfacer de distintas maneras, siendo una de ellas ante el Juez de Control en la fase de investigación durante la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, cuando el Ministerio Público comunique a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye, el derecho y los elementos de convicción obtenidos.

Siendo ello así, concluye esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, el Ministerio Público, el día 13 de Julio de 2015, fecha ésta en la cual se celebró la audiencia de presentación de imputados, realizó la imputación del ciudadano FERNANDO JAVIER CARRION, como así se puede evidenciar del Acta levantada al efecto, se cumplieron los derechos y garantías invocados por la referida recurrente. En tal sentido, considera Corte de Apelaciones que debe declararse SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD planteada por la defensa; Y ASÍ SE DECIDE.

Esta Corte de Apelaciones en los otros puntos considera oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias y presentar el acto conclusivo que corresponda en su debida oportunidad; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de su conducta dolosa y subsecuentemente se verificará el proceso de valoración probatoria.

De igual forma, se hace imperante para esta Superioridad puntualizar, que la calificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos, constituye una calificación de carácter provisional, que puede variar previo el cumplimiento del acto de imputación formal, una vez obtenidos los resultados de la fase de investigación; por lo que cabe acotar que la calificación jurídica que se le de a los hechos en el acto conclusivo, una vez finalice esta fase, puede ser distinta a la proporcionada en el acto de audiencia de presentación, y que el Juez de Control en esta fase del proceso, debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem, para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de una precalificación jurídica que puede variar en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.

Por otra parte, debe recordarse el contenido del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual sustenta la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resultando indispensable que se encuentren satisfechos sus extremos, al establecer lo siguiente:

“Artículo 236: El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, observa este Tribunal de Alzada, que la Jueza de la recurrida consideró presente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para presumir: la existencia del hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; la presunta participación y autoría del imputado de autos; así como la presunción de peligro de fuga, por la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es superior a diez (10) años en su límite máximo; lo cual puede influir para que el imputado tome la determinación de evadir la persecución penal, poniendo en peligro la investigación de los hechos, la realización de la justicia y los resultados del mismo. En consecuencia, también consideró que se encuentra lleno el supuesto contenido en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto que de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según sea el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos de convicción que comprometan su participación en la comisión de un delito y su no voluntad de someterse a la persecución penal.
Es así, como siendo la Medida de Privación de Libertad la excepción a la regla de la libertad; no es menos cierto que ante el cúmulo de elementos de convicción que se reúnen en el presente caso en contra del representado de la recurrente, y cumplidos los requisitos exigidos por el legislador penal en cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, trae como consecuencia insoslayable la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fue decretada.

En este sentido, se destaca que la Medida Judicial de Privación de Libertad que se imponga al imputado, no implica violación al principio de presunción de inocencia, ni del principio de la afirmación de la libertad denunciado por la Defensa; ello por cuanto dicha detención no puede verse como una pena, ya que para ello debe llegarse a un fallo o sentencia condenatoria. Es por esto que en nuestro proceso penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es utilizada como un remedio extremo, tendente a asegurar los fines estrictamente de orden procesal, sin que ello implique de modo alguno que la persona deba ser considerada culpable.

Lo antes señalado nos lleva a resaltar que de manera excepcional, en razón de la presunción de inocencia, el Código Orgánico Procesal Penal prevé la Medida de Privación de Libertad del imputado para asegurar la comparecencia del mismo a los actos de su proceso, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, en el cual se encuentran estipulados los elementos que deben concurrir para su procedencia, debiendo acudirse a los criterios orientadores vinculados al numeral 3 de la citada disposición (Artículo 236), contenidos en los artículos 237 y 238 ejusdem.

En consonancia con lo anterior, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia Nº 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual estableció lo siguiente:

(…) “se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas (…)”
(…) “La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código (…)”
(…) “Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…)”

En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

(…) “Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso (…)” (Resaltado Nuestro)

También, se debe resaltar que del criterio anterior se infiere, que tampoco puede verse afectado el principio de afirmación de libertad, cuando en casos como en el sub examine, la Medida Privativa de Libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

(…) “La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (…)”

Ahora bien, en relación a la denuncia de gravamen irreparable ocasionado a los imputados de autos, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.

La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.
Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre esta figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“…Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que la recurrente en su alegato defensivo no indica o señala el gravamen irreparable al que se refiere o la misma supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que éstas no indican el resultado dañoso ni la prueba de ese resultado dañoso.

Con base en todo lo expuesto, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a las recurrentes, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ELVIRA GOITIA, actuando en este acto con el carácter de Defensora Privada del ciudadano imputado FERNANDO JAVIER CARRIÓN, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.924.140, en contra de la decisión dictada el 13 de Julio del 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, extensión Carúpano, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458, numeral 8, concatenado con el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUAN JOSÉ MARCANO HERNÁNDEZ; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y ULTRAJE A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el articulo 222 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes.
La Jueza Presidenta

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, (Ponente)

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA