TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 04 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2016-000428
ASUNTO : RP01-R-2016-000428

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto por el por el Abogado JOSÉ MIGUEL MARCANO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en toda la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con competencia en materia Civil y contra la Corrupción, en contra de la decisión dictada en audiencia de Presentación de Detenidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – sede Cumaná, en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la modalidad de Fianza, en contra de los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA, en su condición de imputados y titulares de la cédulas de identidad números 20.345.778 y 21.174.006, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto, Rango y Valor de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano DANIEL (cuyos datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público).

Se procedió a la asignación de la ponencia del presente Recurso de Apelación mediante el Sistema Automatizado Juris 2000, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior Abogada CARMEN SUSANA ALCALÁ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo; y para decidir sobre su admisibilidad, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece que las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Leído y analizado el Recurso de Apelación, observamos que la Apelante sustenta su escrito recursivo en los numerales referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables expresamente; exponiendo entre otras cosas lo siguiente:

El representante del Ministerio Público en el marco de la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo fundamentándolo en el articulo 374 en concordancia con el 430 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que hallándose llenos los extremos del articulo 236 y 237 del texto adjetivo penal, para sostener una medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, no estaba de acuerdo con la medida otorgada por la recurrida, máxime si el Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad, son los mismos que deben estar presentes para dictar una medida cautelar sustitutiva,.

Prosigue su exposición oponiéndose al otorgamiento de la medida cautelar en la modalidad de fianza, señalando que la Jueza A Quo, debió tomar en cuenta que la victima principal en los delitos imputados a los encartados, es el Estado Venezolano y que de otro lado los funcionarios a quienes se le sigue la causa penal tienen entre sus funciones, la representación de la Guardia Nacional Institución esta que les exige tener honor y ética en sus actuaciones, ya que representan al Estado.

Considera el recurrente en su exposición, que ante el peligro de fuga y obstaculización, así como al tipo de victima de que se trata, debió la Juzgadora decretar una medida preventiva privativa de libertad, en lugar de la cautelar en la modalidad de fianza, pues esta última en criterio del Ministerio Público representaba una libertad controlada.

Posteriormente presenta el recurrente ante el Tribunal de Control escrito contentivo del recurso de apelación, fundamentado en los artículos 374, 440, 439 ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo lo siguiente:

“(…) Esta representación Fiscal, base el presente escrito de apelación en la siguiente normativa patria, así como, en las sentencias que se señalan dentro del presente capítulo, de igual manera hace referencia a los estudios de la doctrina patria.

Así las cosas, se observa, que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 373 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece…

(…)

Se evidencia que el Juez cometió error al momento de fundamentar su decisión en virtud de que se debe en la Audiencia Oral de presentación, fundamentar bien una medida de sustitución de libertad las funciones pertinentes al Ministerio Público quien es el director de la Investigación y por ello le corresponde realizar la precalificación o calificación PRIMA FACE

Siendo la Función primordial del Juez de Control en la Audiencia oral e Presentación de Detenidos determinar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá observar tres elementos básicos:

a) que hubo un delito flagrante, en el presente caso tal como lo manifestaron los funcionarios, se evidencio una fuga masiva de detenidos del Circuito Judicial Penal
b) que se trata de un delito de acción pública, puede observarse que el Ministerio Público, imputo los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, con lo que se encontraba satisfecho este requisito;

y c) que hubo una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, de lo cual dejo constancia la ciudadana Juez en el acta de dicha Audiencia.

Por ello es el Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible y, por ende, una imputación que suerte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”. Sin embargo, a criterio de quien aqui (sic) suscribe, si el Juez de Control excede de sus funciones, como considera en este escrito que se realizo, menoscaba, no solo las atribuciones del Fiscal, sino la finalidad misma de la fase de investigación o preparatoria, que es precisamente que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados, por cuanto, de su resultado la Vindicta Pública, podrá presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo siendo evidente que el Juez de la recurrida consideró la inexistencia de elemento que puedan sostener una medida de privación de libertad, con lo que le impone una carga al fiscal, resulta evidente que se le ocasiona un gravamen, por la condición de funcionario y que puedan entorpecer la fase de investigación ya que son de altos rangos en la fuerza armada.

Así las cosas, olvida el Juez Adquo (sic), la Sentencia No, 713, de la Sala de Casación Penal de fecha 16/12/2008...

(…)

Ahora Bien (sic), en el caso de marras, al momento que otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Preventiva de Libertad, pone en riesgo la investigación, por cuanto, como es de todos sabidos, las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del código Orgánico Procesal Penal). Que siendo, los funcionarios Alguaciles y trabajadores del Circuito Judicial Penal, sitio donde se llevo a cabo los hechos delictuosos, podrían influenciar en futuros testigos y/o Expertos, dejando inoficioso el procedimiento de investigación

Ahora bien, de la misma manera se le olvida al Juez de Marras, las excepciones contempladas en el 374 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

El artículo anterior es claro al señalar que abarca aquello delitos que causen grave daño al patrimonio público “Y” a la Administración Pública, el Delito de CONCUSCIÓN es un delito que fractura no solo la confianza en el sistema de Justicia Venezolano, si no que afecta obviamente a la Administración Pública, como lo señala GIOVANNI RIONERO:

(…)

Por lo antes expuesto, solicito con el debido respeto, a esta digna corte de Apelaciones, que se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, sobre la base de la causal establecidas en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por causar con la presente decisión un gravamen irreparable al Estado, Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 y 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ejerzo FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de fecha 24 de julio del 2016 que otorga la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Preventiva de Libertad, que fue otorgada por el JUEZ DE CONTROL EN SALA seguida a los imputados de marras. (…)”

Finaliza su escrito, solicitando se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar y se Revoque la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en su lugar este Tribunal Colegiado dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO Y GABRIEL JESÚS VERA.

Así las cosas, dado el sustento legal invocado, el tipo de decisión que se impugna y el cómputo por secretaría del Tribunal A Quo al folio treinta y tres (33) de la pieza uno (1) del presente asunto, de donde se desprende que el Recurso fue ejercido dentro del lapso legal establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; por cuanto el mismo no encuadra dentro de las causales de inadmisibilidad del artículo 428 ejusdem; es por lo que esta Instancia Superior estima que la apelación aquí interpuesta es ADMISIBLE. Y ASÍ SE DECLARA.

Dilucidado lo anterior, amerita especial pronunciamiento el ejercicio de “efecto suspensivo” en el escrito recursivo presentado por el representante de la vindicta pública, siendo necesario a este efecto, realizar revisión del contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, norma empleada por el recurrente para dar asidero a su planteamiento, de esta forma observamos que el dispositivo in comento establece:

“Recurso de Apelación.
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones...” (Subrayado de esta Alzada)

Analizando el alcance de la citada norma la Sala Constitucional Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, dejó sentado lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in liminelitis (sic)…”

Cónsono con ello, la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal en Sentencia N° 274, de fecha 13 de julio de 2010, bajo ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció:

“…Ahora bien, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones. (subrayado de la Sala).

Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho lo siguiente:
‘… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen. ( sentencia N° 592 del 25 de marzo de 2003). (sic)

Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...¨’ (Resaltado de este fallo).
(…)
En tal sentido, el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia Mixto en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y confirmado por la Corte de Apelaciones del referido circuito judicial penal, que dejó en suspenso la libertad del acusado, Jesús María Peña Pernalete, es una decisión de carácter provisional, que tiene por objeto asegurar la aplicación de la sanción esto, en el caso que la sentencia sea revocada por el Tribunal de Alzada, al conocer del recurso de apelación, que sobre el fondo del asunto interpuso el Ministerio Público…”

Del análisis normativo y jurisprudencial, se evidencia que en principio la interposición del Recurso de Apelación ejercido contra la decisión que otorgue la libertad del imputado, no suspende la ejecución de la misma, estableciendo sin embargo el texto adjetivo penal una excepción a la regla, a saber, que el encartado sea juzgado por ciertos delitos que se enuncian en la norma ut supra transcrita, no obstante ello, la posibilidad de suspensión de la ejecución del fallo se supedita evidentemente al cumplimiento de ciertas formalidades relativas con la interposición del Recurso, a saber que se impugne el fallo dictado en la misma audiencia en la cual se emita y que sea de forma oral, entendiéndose como consecuencia inmediata de su ejercicio, la suspensión de la ejecución de la decisión que acuerda la libertad del imputado, bien bajo medidas cautelares, o bajo libertad plena; por lo que acordada la liberación del imputado, si el titular de la acción penal interpone dicho mecanismo procesal, deberá suspenderse la ejecución de la libertad hasta tanto la Alzada resuelva dicho medio de impugnación, quién considerará para ello, los alegatos de la defensa, si los hubiere, y procederá a resolver el mismo dentro de las 48 horas siguientes a la recepción del asunto.

Así las cosas, se declara la procedencia del efecto suspensivo, de la ejecución de la decisión proferida en fecha en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – sede Cumaná, que acordó la libertad de los encartados de autos bajo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad bajo la Modalidad de Fianza contenida en el artículo 242 numeral 8 de la Ley Adjetiva Penal. - Y ASÍ SE DECIDE.-

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Admitido, el Recurso de Apelación esta Corte de Apelaciones, para resolver sobre su procedencia, establece previamente las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el Recurso de Apelación, observamos que el recurrente sustenta su escrito en los numerales referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables expresamente; manifestando entre otras cosas lo siguiente:

El recurrente en el marco de la audiencia de presentación de detenidos, interpone recurso de apelación con efecto suspensivo, arguyendo que estando llenos los extremos del articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que permiten decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal A Quo en su lugar, dictó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad consistente en una caución económica, sin atender a la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”.

En ese orden de ideas, alega el representante del Ministerio Público que la Jueza de la recurrida debió tomar en cuenta que la victima principal en el hecho delictuoso, es el Estado Venezolano, toda vez que los imputados son funcionarios de la Guardia Nacional y representan al Estado, que por tanto estos funcionarios deben responder a un código de honor y ética en su actuar, por lo que considera que la medida cautelar otorgada no es la adecuada pues representaba una libertad controlada.

Por otra parte, invoca como motivos para fundamentar el escrito de apelación, los contenidos en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego hacer hincapié en el efecto suspensivo, transcribiendo los artículos 373 y 374 ejusdem, para posteriormente hacer un análisis de los mismos.

Aduce quien apela, que el Tribunal Quinto de Control, al desestimar la precalificación jurídica dada a los hechos en la audiencia de presentación, le ocasiona al Ministerio Público, un gravamen irreparable alegando:

“…Se evidencia que el Juez cometió error al momento de fundamentar su decisión en virtud de que se debe en la Audiencia Oral de presentación, fundamentar bien una medida de sustitución de libertad las funciones pertinentes al Ministerio Público quien es el director de la Investigación y por ello le corresponde realizar la precalificación o calificación PRIMA FACE

Siendo la Función primordial del Juez de Control en la Audiencia oral e Presentación de Detenidos determinar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá observar tres elementos básicos:

c) que hubo un delito flagrante, en el presente caso tal como lo manifestaron los funcionarios, se evidencio una fuga masiva de detenidos del Circuito Judicial Penal. (sic)
d) que se trata de un delito de acción pública, puede observarse que el Ministerio Público, imputo los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal perjuicio del ESTADO VENEZOLANO Y LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, con lo que se encontraba satisfecho este requisito;

y c) que hubo una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, de lo cual dejo constancia la ciudadana Juez en el acta de dicha Audiencia.

Por ello es el Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible y, por ende, una imputación que suerte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”. Sin embargo, a criterio de quien aqui (sic) suscribe, si el Juez de Control excede de sus funciones, como considera en este escrito que se realizo, menoscaba, no solo las atribuciones del Fiscal, sino la finalidad misma de la fase de investigación o preparatoria, que es precisamente que se disipe toda duda sobre la existencia del delito y la culpabilidad de los imputados, por cuanto, de su resultado la Vindicta Pública, podrá presentar cualquiera de los actos conclusivos que al respecto dispuso el legislador, sin embargo siendo evidente que el Juez de la recurrida consideró la inexistencia de elemento que puedan sostener una medida de privación de libertad, con lo que le impone una carga al fiscal, resulta evidente que se le ocasiona un gravamen, por la condición de funcionario y que puedan entorpecer la fase de investigación ya que son de altos rangos en la fuerza armada….”

Considera el recurrente que la Jueza de Control al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, pone en riesgo la investigación, argumentado que”…es de todos sabidos, que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del código Orgánico Procesal Penal). Que siendo, los funcionarios Alguaciles y trabajadores del Circuito Judicial Penal, sitio donde se llevo a cabo los hechos delictuosos, podrían influenciar en futuros testigos y/o Expertos, dejando inoficioso el procedimiento de investigación…”

Luego de ello vuelve a analizar el contenido del 374 del Código Orgánico Procesal Penal y expresa que éste abarca los delitos que causan grave daño al Patrimonio Público y a la Administración Pública, y que el Delito de CONCUSIÓN que le fuere imputado a los encartados de marras, es un delito que amén de fracturar la confianza en el Sistema de Justicia Venezolano, afecta obviamente a la Administración Pública, procediendo a justificar su argumento con una cita del autor GIOVANNI RIONERO:

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 237 en sus numerales 2 y 3 ejusdem.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por consiguiente los abogados FRANCYS LUORAIM HURTADO y DANIEL SALAZAR VELÁSQUEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL y GABRIEL JESÚS VERA, dieron contestación al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por la Vindicta Pública, de la siguiente manera:

“(…) Del estudio detallado del escrito recursivo presentado por la representación fiscal, puede detonarse que el disenso explanado en el mismo se centra en tres aspectos fundamentales, en primer lugar, su supuesto exceso de la Juzgadora, quien menoscaba las funciones del titular de la acción penal; en segundo lugar, una pretendida consideración de inexistencia de elementos que permitan sostener la medida de privación judicial preventiva de libertad, y por último, dada la cita jurisprudencial efectuada por el recurrente, puede inferirse que éste arguye que el Tribunal A Quo desestimó la precalificación jurídica invocada en la audiencia de presentación, ocasionándose con ello a juicio del impugnante, un gravamen irreparable al Ministerio Público.

Nada más lejano a la realidad ciudadanas Magistrados, las aseveraciones efectuadas por el apelante reflejan un claro desacuerdo con una decisión que resultó desfavorable a su pretensión, debiendo destacarse además que las mismas carecen de sustento legal, respondiendo a erróneas interpretaciones llevadas a cabo sobre la fase de los fundamentos de derecho en los cuales se cimienta el recurso interpuesto contra el fallo emanado del Tribunal de control; se observa en primer término, que el representante fiscal expresa desestimación de su pedimento menoscaba sus funciones, efectuando un sesgado análisis en lo que constituye el control judicial.

Resulta pertinente en este orden de ideas, efectuar revisión del contenido de los artículos 67, 109 en su encabezamiento y 264 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

El Juez de control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de la misma forma debe proteger los derechos del imputado, como bien lo deja sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 365, de fecha dos (2) de abril de dos mil nueve (2009)…

(…)

Visto lo anterior, mal puede pretender el representante de la vindicta pública, que la Sentenciadora en funciones de control, hiciese caso omiso a las atribuciones que le son conferidas por nuestra Carta Magna, así como también por el texto adjetivo penal…

Yerra además el Ministerio Público, al afirmar que el Juzgado de mérito fundamentó su fallo en la inexistencia de elementos de convicción, de hecho ciudadanas Magistradas, la Jueza de control efectuó un adecuado análisis de los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

(…)

Criterio, este también destacado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006)…

(…)

De la misma forma constituye un adicional desacierto del recurrente, el efectuar aseveraciones que no guardan correspondencia alguna con el caso que nos ocupa, al cuestionar un supuesto cambio de calificación o desistimiento de delitos que no ocurrió, al evidenciarse que el Tribunal de Control acogió la precalificación invocada en el acto de audiencia de presentación de imputados, no siendo cierto tampoco el hecho de encontrarse nuestros asistidos presuntamente involucrados en una fuga masiva, siendo trabajadores del circuito Judicial Penal, lugar donde de acuerdo al dicho fiscal ocurrieron los hechos.

Fijado lo anterior, las alegaciones del representante fiscal imponen la realización de una serie de consideraciones sobre la noción de lo que debe ser considerado gravamen irreparable; de acuerdo a criterio reflejado de diversas decisiones dictadas por el Tribunal Colegiado que dignamente integran, el artículo 439 del texto adjetivo penal enumera dentro de su listado de dictámenes judiciales susceptibles de ser impugnados por vía de interposición del recurso de apelación, a aquellos que causen gravamen irreparable, siendo indispensable establecer si efectivamente el pronunciamiento apelado ocasiona el gravamen denunciado para resolver el recurso intentado contra éste, ya que el fin último del establecimiento de dicho supuesto en el dispositivo in comento, es la reparación de la situación jurídica quebrantada.

(…)

Sobre la figura, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), dejó sentado el criterio siguiente…

(…)

En el sistema venezolano, se otorga al sentenciador la facultad de analizar si el daño que se alega, puede ciertamente ser calificado como “gravamen irreparable”, supeditándose tal análisis a que quien lo alega haya demostrado tal agravio, así como también la imposibilidad de reparación…

(…)

Por todo lo ante expuesto, habida cuenta que la imposición de la medida de coerción personal impuesta a nuestros defendidos, decretada por el Juzgado de mérito se ajusta a derecho, resultando contraria la pretensión fiscal al espíritu y razón de la norma, por cuanto la actuación jurisdiccional se realizó en total consonancia con las funciones del Tribunal en funciones de Control, esta defensa solicita respetuosamente, se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En este estado toma la palabra la Juez y expone: ‘Concluido el desarrollo de la presente audiencia de presentación de imputados, oída la exposición realizada por la Fiscal del Ministerio Público, quien solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos y lo manifestado y solicitado por la defensa, este Tribunal para decidir observa: En el presente caso, considera quien aquí decide que conforme a los hechos y circunstancias narradas, efectivamente, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita por haber ocurrido los hechos en fecha reciente específicamente 22-07-2016, hechos estos que el Ministerio Público precalifica como Robo Agravado. Así mismo se observa que está dado el 2° requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados antes identificados, son autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye, evidenciándose los siguientes elementos de convicción: A los folios 01, 02 y 03, cursa acta de investigación policial suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes dejan constancia de la manera en la cual resultó aprehendido el acusado. A Los folio 05, 06 y 07 cursa acta de denuncia formulada por la victima, donde narra las circunstancias como ocurrieron los hechos. A los folios 08, 09 10, 11,12 15, 17, 19, 20, 22, 25, 27 y su vuelto cursa acta de entrevista formulada al testigo, al folio 31 cursa memoramdun emanada por el CICPC, donde se refleja que el imputado no presenta registros policiales, al folio 44, donde cursa inspección técnica realizada a la zona donde se encontró el vehiculo. Se observa igualmente que está cubierto el 3° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga por la magnitud del daño causado ya que este Tribunal estima que como lo ha afirmado la representación fiscal la principal victima (sic) es la Guardia Nacional de Venezuela institución esta cuyo nombre puede verse mancillado con la actuación de sus integrantes; existiendo a criterio de este Tribunal además peligro grave que los imputados pueda influir para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia; con lo que se verifica el peligro de obstaculización de la justicia, sin embargo en atención al principio de juzgamiento en libertad, tomando en cuenta que los imputados tienen buena conducta predelictual, y que la posible pena a imponer es de baja entidad y considerando que el proceso puede verse satisfecho por una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento tal como así lo señala el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal, siendo que este Tribunal estima que el proceso puede verse satisfecho con una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento, por tal razón se aparta de la solicitud Fiscal y declara sin Lugar la misma, en el sentido de decretar medida privativa de libertad y estima procedente y ajustado a derecho decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad establecida en articulo (sic) 242 del COPP ordinal 8, consistente en una caución económica, que deberá ser constituida por dos (02) fiadores, de reconocida solvencia moral, que residan en la jurisdicción de Sucre o del Estado Anzoátegui, y demuestren obtener ingresos mensuales iguales o superiores a 180 unidades tributarias, a razón de 177,00 bolívares la unidad tributaria, debiendo sus ingresos provenir de trabajo formal, y presentar Registro de Información Fiscal actualizado y cuenta bancaria donde deberá existir la cantidad a ser bloqueada. Se le hace saber a los imputados que la cantidad de dinero a ser afianzada será bloqueada por instrucciones de este Tribunal en la cuanta bancaria de los fiadores para garantizar una posible captura si los imputados decidieren sustraerse del proceso penal. El tribunal luego de lo cual verificada la información correspondiente procederá a constituirlos como fiadores. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Quinto de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR la solicitud fiscal y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 20.345.778 de 25 años de edad, natural de Cumaná, Estado Sucre, nacido en fecha 10-08-1990, oficio Sargento Primero de la Guardia Nacional , hijo de Rosibel Gamardo y Franklin Gil residenciado en: Bebedero Avenida 4, casa N° 16, Cumana (sic) estado Sucre y el ciudadano GABRIEL JESÚS VERA, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 21.174.006, de 24 años de edad, natural de Barcelona , Estado Anzoátegui, nacido en fecha 26-05-1992, oficio Teniente de la Guardia Nacional, hijo de Luisa Vera y Carlos Eduardo Rojas, residenciado en: Calle Andrés Eloy Blanco, Casa 24-14, Sector Barrio Sucre, Barcelona Estado Anzoátegui, teléfono 0281-9973977, por la presunta comisión de los delitos de delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto, Rango y Valor de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción, en perjuicio del Estrado Venezolano y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 286 del Código Penal, en perjuicio de Daniel (demás datos en reserva Fiscal), todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; y 237, numerales 2 y 3, y parágrafo primero; todos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en consistente en una caución económica, que deberá ser constituida por dos (02) fiadores, de reconocida solvencia moral, que residan en la jurisdicción de Sucre o del Estado Anzoátegui, y demuestren obtener ingresos mensuales iguales o superiores a 180 unidades tributarias, a razón de 177,00 bolívares la unidad tributaria, debiendo sus ingresos provenir de trabajo formal, y presentar Registro de Información Fiscal actualizado y cuenta bancaria donde deberá existir la cantidad a ser bloqueada. Se le hace saber a los imputados que la cantidad de dinero a ser afianzada será bloqueada por instrucciones de este Tribunal en la cuanta bancaria de los fiadores para garantizar una posible captura si los imputados decidieren sustraerse del proceso penal. Seguidamente solicita y se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio publico y expone:” considera esta representación fiscal que la medida otorgada por este tribunal de control, no llena los extremos en cuanto la amplitud, necesidad y pertinencia del caso, considera esta representación, que se encuentran perfectamente llenos los extremos del articulo (sic) 236 y 237 del COPP, para sostener una medida privativa de libertad en contra de los funcionarios, es de tomar en cuenta que la victima (sic) principal, en los referidos delitos es el estado Venezolano, así mismo los funcionarios en la presente causa conlleva en sus funciones la representación de uno de los componentes esenciales del estado venezolano que es ser Guardias Nacionales, a los cuales se debe un código de honor y ética a sus actuaciones, ya que al ser funcionarios representan al estado Venezolano, tomando en cuenta, que existen suficientes elementos para sostener la medida privativa de libertad y siendo criterio de nuestra sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia “ Que los mismo elementos, que sostienen una medida privativa de libertad, son los mimos que pueden sostener una sustitutiva de libertad,”, haciendo hincapié en que elementos que deben tomarse en cuenta tales como la victima y el peligro de fuga y obstaculización, dependiendo ala persona a quien se acredite y su participación en los hechos puntuales, pueden perfectamente sostener una medida privativa de libertad otorgada, en vista de que uno de los efectos de materialización de la medida denominada Fianza, es respectivamente una libertad controlada, esta representación ejerce el efecto Suspensivo establecido y fundamentado en el articulo (sic) 374 en concordancia con el 430 del COPP, solicita copias simple de la presente acta. Es todo. En este estado la juez pasa a emitir su pronunciamiento sobre lo planteado por el representante fiscal en cuanto al efecto suspensivo y en consecuencia, ordena remitir las actuaciones en el lapso legal a la Corte de Apelaciones de este circuito Judicial, a los fines de que se pronuncie sobre el recurso ejercido en audiencia. Se califica la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda su continuación por el procedimiento ordinario. (…).” (Negrillas del Tribunal A Quo)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como se señalara anteriormente el representante fiscal interpone su recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5 que contemplan que: “Son recurribles ante las Cortes de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva… 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.

Ahora bien, en lo relativo a la denuncia formulada, de conformidad con el numeral 5 del referido artículo 439, examinados los alegatos del impugnante, en primer lugar debe resaltar esta Instancia Superior, que con el Recurso de Apelación se persigue el examen y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo establecido en el artículo el artículo 440 ejusdem, el Recurso de Apelación debe estar debidamente fundado.

De las normas precitadas se infiere, que el recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debió indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; cubriendo en definitiva los aspectos exigidos en los precitados artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

“La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…” (Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro)

Esta norma reafirma lo establecido en el artículo 432 ejusdem, en el sentido de que los recursos del COPP solo pueden ser interpuestos bajo ciertas formalidades, la principal de las cuales es la expresión clara y concreta de las razones de inconformidad con la decisión impugnada. Por tanto, ni siquiera en los casos de recursos contra decisiones interlocutorias (autos) sería admisible expresar una inconformidad genérica…” (Resaltado Nuestro).

Lo anterior confirma, a criterio de quienes aquí deciden, que el recurso interpuesto por el Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en toda la Circunscripción Judicial del estado Sucre, carece de la respectiva motivación, en cuanto a la denuncia relacionada con un presunto gravamen irreparable ocasionado por el fallo impugnado, al no contener los argumentos lógicos, razonados y convincentes para su ejercicio, ya que el recurrente omitió señalar con precisión, los hechos que permitan encuadrar la denuncia planteada.

Básicamente el recurrente se limitó a señalar que la decisión recurrida, le causó un “gravamen irreparable”, pero nada dicen sobre si este gravamen presenta impedimento de ser reparado en fases ulteriores del proceso, si la decisión del A Quo tendría implícita una decisión definitiva, para así poder realmente ser calificada como productora de un gravamen irreparable, resultando en consecuencia desacertada la adecuación de tales circunstancias dentro del supuesto del gravamen irreparable contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

De esto se infiere que hay ausencia de motivación exigida al recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales; en consecuencia se debe declarar INFUNDADO el presente Recurso de Apelación, lo que cuanto respecta al supuesto contenido en el numeral 5 del precitado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en lo relativo a la denuncia formulada, de conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, observan quienes aquí deciden, que el argumento fundamental del recurrente esta basado en la actuación jurisdiccional, en cuanto al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, obviando el hecho de que el Ministerio Público acreditó suficientemente, por medio de las actas procesales que cursan en el expediente, la procedencia de la aplicación de una medida privativa de libertad, en contra de los imputados FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA.

Destaca también, que mal puede el Juzgado A Quo, decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en la modalidad de fianza, toda vez que se ponen en peligro los actos de investigación, a lo que se aúna la calificación del delito, el cual causa gran impacto en la sociedad, toda vez que se fractura la confianza en el sistema de Justicia Venezolano y en la Administración Pública.

Igualmente esgrime, que en el caso que nos ocupa se encuentran acreditados los extremos previstos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que existe una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la magnitud del daño causado.

Es así como esta Alzada, en atención a los señalamientos que el impugnante efectúa, y a los fines de dar solución a la denuncia planteada, debe entrar a analizar el contenido de la decisión impugnada, apreciándose que ciertamente el Tribunal A Quo, declaró improcedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, en contra de los imputados de autos, y en su lugar decretó una Medida Cautelar Sustitutiva de aquella, considerando, en primer lugar y conforme términos empleados en el fallo apelado: “… En el presente caso, considera quien aquí decide que conforme a los hechos y circunstancias narradas, efectivamente, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita por haber ocurrido los hechos en fecha reciente específicamente 22-07-2016, hechos estos que el Ministerio Público precalifica como Robo Agravado. Así mismo se observa que está dado el 2° requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez, que de las actuaciones surgen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados antes identificados, son autores o partícipes del hecho punible que se le atribuye, evidenciándose los siguientes elementos de convicción: A los folios 01, 02 y 03, cursa acta de investigación policial suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes dejan constancia de la manera en la cual resultó aprehendido el acusado. A Los folio 05, 06 y 07 cursa acta de denuncia formulada por la victima, donde narra las circunstancias como ocurrieron los hechos. A los folios 08, 09 10, 11,12 15, 17, 19, 20, 22, 25, 27 y su vuelto cursa acta de entrevista formulada al testigo, al folio 31 cursa memorando emanada por el CICPC, donde se refleja que el imputado no presenta registros policiales, al folio 44, donde cursa inspección técnica realizada a la zona donde se encontró el vehiculo. Se observa igualmente que está cubierto el 3° numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que existe peligro de fuga por la magnitud del daño causado, ya que este Tribunal estima que como lo ha afirmado la representación fiscal la principal victima es la Guardia Nacional de Venezuela institución esta cuyo nombre puede verse mancillado con la actuación de sus integrantes; existiendo a criterio de este Tribunal además peligro grave que los imputados pueda influir para que testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o induzcan a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia; con lo que se verifica el peligro de obstaculización de la justicia, sin embargo en atención al principio de juzgamiento en libertad, tomando en cuenta que los imputados tienen buena conducta predelictual, y que la posible pena a imponer es de baja entidad y considerando que el proceso puede verse satisfecho por una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento tal como así lo señala el encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal, siendo que este Tribunal estima que el proceso puede verse satisfecho con una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento, por tal razón se aparta de la solicitud Fiscal y declara sin Lugar la misma...”

Prosiguiendo el examen de las actuaciones, observa este Tribunal Colegiado, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito, en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, actas y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; y el peligro de obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida, lo dispuesto en los artículos 237 y 238 ejusdem, considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la medida contemplada en el numeral 8 del artículo 242 del texto adjetivo penal, consistente en la prestación de caución económica, apartándose de la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

En tal sentido, y tal como se explanare ut supra, se observa de la revisión de autos, que la Jueza A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, que si bien, presumiendo esta Corte se trata de un error material de transcripción, refiere la Jueza se trata del delito de Robo Agravado; del texto integro de la decisión se observa que la recurrida subsume en el supuesto del artículo 62 del Decreto, Rango y Valor de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, y en el artículo 286 del Código Penal; normas en las cuales se encuentran establecidos los delitos de CONCUSIÓN, y AGAVILLAMIENTO, respectivamente. Se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA, son autores o partícipes en la comisión de los hechos a los cuales se hiciera referencia.

Resultando oportuno en este punto señalar, que habiendo detectado esta Corte el error material de transcripción; no obstante, no hay que dejar de lado, que tal error pudiere producir confusión en las partes, por ello estiman necesario quienes aquí deciden, hacer un llamado de atención a la Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – sede Cumaná; para que con mayor detenimiento revise las actas levantadas.

Ahora bien, prosiguiendo con la revisión, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón del daño causado por parte de estos; atendiendo a los bienes jurídicos salvaguardados, así como a las repercusiones en la vida social que emanan de su lesión o amenaza; si bien la juzgadora determinó que se configuró la presunción legislativa de peligro de fuga y riesgo de obstaculización, sobre la base de lo señalado en la decisión recurrida, observamos que para acordar la medida objeto de impugnación tomó los elementos, como son la entidad de la pena, y la conducta predelictual; sin considerar que, los imputados de autos son efectivos castrenses; que conforme a la lógica y las máximas de experiencia, existe la presunción de que por su propia labor les exigen muchas veces la movilización por todo el territorio nacional, inclusive la salida del país; aunado a que uno de los hechos típicos imputados, supone una actuación que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos, y que desde otro contexto, constituyen un problema que afecta gravemente la legitimidad de las democracias, distorsiona los sistemas económicos y constituye un factor de desintegración social.

No existen dudas que en el proceso penal vigente, la precalificación jurídica dada a los hechos por el titular de la acción penal, en esta fase inicial del proceso, podrá ser perfectamente modificada; no solo por el ente fiscal, al considerar la procedencia de presentar la Acusación Formal, sino además por el órgano de control jurisdiccional, y aún mas allá de esta fase, hasta el momento mismo de dictarse sentencia, consecuencia del juicio oral que pudiere llevarse a cabo.

No obstante este señalamiento, sobre la base de lo establecido en criterios jurisprudenciales reiterados y lo señalado en la doctrina, el peligro de fuga ha sido considerado como el fundamento genuino para que proceda el encarcelamiento preventivo, dado que el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir, de resultar el caso, la imposición de una pena

Se observa así del contenido de la decisión recurrida, como la Jueza “A Quo” de una manera contradictoria en si misma, al tiempo que afirma el considerar no solo cubierto el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (ver folio 52 anexo); fue más allá, de considerar la presencia de peligro de fuga; también consideró la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respaldado su criterio en cuanto a que los imputados por su misma condición de funcionarios de la Guardia Nacional, pueden influir para que testigos, victimas, funcionarios, expertos, informen falsamente o de manera desleal o reticente.
Esta afirmación de la juzgadora comulga con el espíritu del Legislador Penal, al sustentar determinados actos de obstaculización relacionados de forma enunciativa, como una causal que ha sido vista para evitar la falsificación de pruebas, debido a que ésta puede ser llevada por personas ligadas al imputado, como familiares, cómplices u otros, sea utilizando la amistad, amenazas u otros medios idóneos.
Podemos observar, que los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA, están siendo investigados por delitos graves, siendo que dichos delitos causan gran perjuicio a la nación, originando trascendencia notoria que se define en alarma y/o escándalo público.

En el presente caso, con el análisis concreto del contenido de las actas procesales, todas las circunstancias del caso en concreto, conllevan a complementar con el criterio sustentado de peligro de fuga, la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, amen de que bajo ninguna circunstancia pudiere existir la posibilidad de considerar conculcado el principio de presunción de inocencia.

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado con fundamento en las consideraciones antes expuestas, que lo procedente es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación en lo atinente a la denuncia interpuesta sobre la base del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOCAR la decisión recurrida, dictada en fecha en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), mediante la cual se desestimó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, imponiendo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA, en su condición de imputados y titulares de la cédulas de identidad números 20.345.778 y 21.174.006, medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, consistente en la prestación de caución económica (fianza), en la causa que se le sigue, por la presunta comisión del delito CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto, Rango y Valor de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de un ciudadano (cuyos datos en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público); acordándose en su lugar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los antes identificados ciudadanos. A tales efectos, se ordena al Tribunal A Quo, proveer lo necesario, a los fines de dar cumplimiento con lo aquí ordenado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto. por el Abogado JOSÉ MIGUEL MARCANO PÉREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en toda la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con competencia en materia Civil y contra la Corrupción, en contra de la decisión dictada en audiencia de Presentación de Detenidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – sede Cumaná, en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), en la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la modalidad de Fianza, en contra de los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA, en su condición de imputados y titulares de la cédulas de identidad números 20.345.778 y 21.174.006, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto, Rango y Valor de Fuerza de Ley de Reforma de la Ley contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y de un ciudadano cuyos datos se encuentran en reserva de la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, en lo atinente a la denuncia interpuesta sobre la base del numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, de fecha veintitrés (23) de julio de dos mil dieciséis (2016), en lo atinente al decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad bajo la modalidad de Fianza en contra de los ciudadanos FRANKLIN LORENZO GIL GAMARDO y GABRIEL JESÚS VERA., acordado en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los aludidos encartados, por lo que en consecuencia, se comisiona a la Jueza A Quo para que libre las boleta de encarcelación respectiva.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión y libre la boletas de encarcelación respectiva.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU