TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 31 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2011-001311
ASUNTO : RP01-R-2013-000148

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MARIUSKA GABALDÓN ROJAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Séptima del Ministerio Público, de la Primera Circunscripción Judicial del Estado Sucre; en contra la Sentencia Definitiva, de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, imputada de autos, y titular de la cédula de identidad número V- 9.977.184, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6 en relación con el artículo 462, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano JESÚS ENRIQUE OTERO RAMOS.

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la apelante sustenta su escrito recursivo en el numeral 1 del artículo 439 ejusdem; referido a las decisiones que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación; fundamentando su apelación en los siguientes términos:

Expresa la apelante que en el caso que nos ocupa, estimó el Ministerio Público que la investigación proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público de la imputada; elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones, actas policiales y documentos públicos recabados, que respaldaron la acusación presentada en contra la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS.

Arguye asimismo la impugnante, que la imputada de marras, no solo actúo como apoderada legal de la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS, ante el juicio civil instaurado por la víctima JESÚS ENRIQUE OTERO, en contra la aludida persona jurídica, mediante la cual pretendía el cumplimiento de contrato, relacionada a la opción de venta suscrita sobre un inmueble propiedad de la referida empresa, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Ciudad Jardín Nueva Toledo, Manzana F-11, número 4, de esta ciudad; sino que además es un hecho cierto que la encartada representó el derecho a la defensa de la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS contra dicha demanda civil, donde el inmueble en referencia fue el objeto del proceso civil, que por el evidente ánimo de defraudar a la víctima al vender a un tercero el bien, (que constituía el objeto del litigio) durante el desarrollo del mismo, venta ésta que suscribió el representante legal de la nombrada persona jurídica, cuyo documento de venta, y todo el trámite legal para su protocolización lo realizó la encausada, lo que a la vista de la ley constituyó una clara acción de defraudación que motivo la denuncia penal.

Expresa igualmente la representante del Ministerio Público, que la efectiva participación de la imputada en los hechos, consiste en que con su actuar no solo realizó una simple actuación profesional aislada, al elaborar el documento compra-venta, sino que tenia pleno conocimiento de las pretensiones del demandante sobre dicho inmueble, y cuya venta dejó irrisoria la pretensión de la venta definitiva que demandaba el ciudadano JESÚS ENRIQUE OTERO, pretensiones estas que se originaron de los derechos de comprador que previamente había comprometido la empresa con el mismo, y las cuales eran de pleno conocimiento de la ciudadana Abogado ELINOR BOADA RIVAS, ya que como consecuencia de su evidente acción punible, materializó perfectamente la defraudación del comprador.

Concluye, la apelante su exposición, solicitando a esta Alzada que el presente Recurso de Apelación de autos sea Admitido, y Declarado CON LUGAR, se REVOQUE la Decisión Recurrida y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado como fuere el Abogado CARLOS ENRIQUE MENESES CARABALLO, Defensor Técnico de la imputada ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, aquel no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS PARTES EN LA MISMA

En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se celebró audiencia oral fijada de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose presente la victima JESÚS ENRIQUE OTERO RAMOS, el representante de la victima Abogado RAFAEL LATORRE, la acusada ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS y el Defensor de Confianza Abogado Carlos Enrique Meneses, no compareciendo la recurrente, Abogada Mariuska Gabaldón Fiscal Séptima del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, cursando resultas de su efectiva notificación en el asunto.

Siendo concedido el derecho de palabra al recurrente, Abogado CARLOS ENRIQUE MENESES, Defensor Privado de la imputada, el mismo expuso lo siguiente:
“…En el caso de esta causa es que la empresa constructora vivienda de Venezuela le ofrece en venta un vivienda en la ciudad de Cumana (sic) al ciudadano Otero, el accede al crédito de la vivienda y posterior hay [un] proceso de retrasó en la construcción[,] la empresa notifica a todos los que hicieron los contratos y estos aceptaron, sin embargo en ese tiempo aumentan los materiales y todos los intervinientes aceptan el aumento [,] pero el señor Otero no esta(sic) de acuerdo y en el contrato dice que el(sic) si la parte no esta (sic) de acuerdo se le entrega el dinero con una cuota de penalizacion(sic), la cual este tampoco aceptó, la acusación contra mi representada es porque fue ella quien visó los documentos de venta y la acusan de fraude, la doctora esta siendo acusada por haber visado unos documentos de compra venta de contratos de vivienda, seria (sic) un elementó(sic) muy peligroso el abogado que es solicitado por alguien para vender un vehiculo (sic) y posterior resulta que el carro es robado y (sic) mal podría imputase al abogado por ello, al señor Otero se le devolvió el dinero este siguió ocupando la vivienda y nunca pago(sic) nada y aun vive en ella, entonces nos preguntamos quien estafa a quien, debo advertir que la empresa que otorgo(sic) los contratos tiene socios y directivos y en ninguna parte de los estatutos aparece que mi representada tenga algún cargo en al junta directiva de la empresa y en consecuencia no tiene facultades para vender, el abogado que visa no puede pagar las consecuencia de los realizado en el documento, por esa razón el tribunal a quo (sic) declaro(sic) el sobreseimiento de la causa y el ministerio publico (sic) apelo(sic) de la decisión, en el juicio de esa causa el señor Longart admite los hechos quedando mas libre la responsabilidad a mi representada, es todo”

Seguidamente se otorgó el derecho de palabra al representante de la victima Abogado RAFAEL LATORRE quien expuso:

“…en represtación de la victima Jesús otero (sic) y su familia, quiero recordarle a las partes presentes que los hechos, al magreen (sic) del (sic) los documentos que existan siempre tiene connotación con el todo, el colega admitió que su representada viso (sic) dos documentos, por lo que el abogado debe tener conocimiento de las consecuencia de lo que visa, en este caso visar un documentó (sic) de venta de inmueble siendo conocedora de que existía un documento de compra venta, por lo que mal podría vender nuevamente el inmueble, existiendo otros medios para hacer la reclamación a mi representado. Hubo dos ventas del mismo inmueble y hubo un daño patrimonial a mis representados, por lo que consideramos que fue algo estrictamente dolosa. Es todo.

Igualmente se le cedió el derecho de palabra a la víctima JESÚS ENRIQUE OTERO RAMOS, quien señaló:

“… un poco a la exposición que hace el defensor, creo que deben hablar los documentos que hacen los tribunales en ello esta un decisión del tribunal superior civil, en esta decisión existen todos lo argumentos del tribunal que ratifica las distintas jurisprudencia por las cuales se llego (sic) a un decisión, allí de precisa que la acusada es la representante de la empresa, y se evidencia un segundo registro fraudulento, lo que conllevaría a que cuando se da la decisión del tribunal superior(sic) y se da con lugar a mi favor y en las segunda se condena a la empresa Viveca entregarme la vivienda y la descripción exacta de la vivienda. Estableciéndose en la sentencia que se ordena a la fiscal séptima(sic) que acumule y determine la responsabilidad del ciudadano Jesús Longart y de la abogada Elinor Boada, por al presunta comisión del delito de fraude procesal, lo concreto es que los términos en que se hizo un contrato de compra vente esta definitivamente expuestos en la sentencia de primera instancia. También se encuentra en el contrató de compraventa en la que yo compro(sic) un terreno y quien lo visa es la abogado Elinor Boada y es la misma abogada quien siendo representante legal en el juicio es al que visa el primer registro igualmente firma igualmente el segundó registro. En esa sentencia muy bien pudo exponer la fiscal la participación del Jesús Longart y la participación de Elinor Boada, al admitir el señor Longart se evidencia la participación de la acusada, fue a acusada a quien yo le pague(sic) en el 2002 el documentó compra venta y ella fue la representante legal de la empresa y posterior visa los documentos de venta, el retrazo(sic) de la vivienda fue 4 años después y las sentencias tanto de primera como segunda instancia que el tiempo de duración del contrato había vencido, yo no invadí la vivienda yo acudí a los órganos jurisdiccionales. Yo presente(sic) un escrito alegando mis derechos constitucionales y nunca me dieron respuesta de ello, consigna documento. Es todo.”

Acto seguido, la Presidenta de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, impuso a la imputada del precepto constitucional consagrado en al artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien manifestó ser y llamarse como queda escrito, ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, manifestando el misma su deseo de declarar, señalando:

“…yo nunca fui promotora de la empresa, nunca fui representante de la empresa, ejerzo libremente, asesore a la empresa en cuanto a la venta, no recibí dinero por concepto de casa, solo recibí mis honorarios profesionales, el (sic) nunca pago(sic) la casa ni el terreno ni ha ofrecido pagarla, es falso que yo otorgara documento de disposición alguno, yo solo presto servicio profesional de redacción de documento y tramite por ante notaria y registró(sic), la única reclamación fue la de el(sic), me preguntó(sic) porque(sic) nunca dio respuesta y se le notifico(sic) que pasara recogiendo su dinero, se introdujo la demanda civil y se el consigno su inicial mas un cincuenta por ciento por cláusula penal, el señor Otero no manifestó que quería comprar la casa, vive en la casa y se considera estafado, solicitamos muy respetuosamente que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la fiscalia (sic), ese escrito que nunca tuvo respuesta y nos cansamos de llamarlo y nunca se presento(sic), de 150 casas que se diga que se estafo a uno es bastante fuerte. Es todo”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión publicada en fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“presentada como ha sido oralmente en el día de hoy, la acusación fiscal por la Fiscalia (sic) Séptima del Ministerio Público, en contra de los imputados ELINOR BOADA RIVAS y JESUS (sic) ALEJANDRO LONGART y escuchados los alegatos de la defensa, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y por Autoridad de la Ley, procede a analizar lo relativo a la admisibilidad de la acusación presentada Primero: se admite parcialmente la acusación fiscal presentada por la Fiscalia (sic) Séptima del Ministerio Público en contra del ciudadano JESUS (sic) ALEJANDRO LONGART; por encontrarse llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por desprenderse de las actas procesales, fundamentos serios para enjuiciar al acusado de autos, por el hecho ocurrido en el mes de febrero de 2001, el ciudadano JESUS (sic) ENRIQUE OTERO, suscribió un contrato de compra-venta con la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS C.A, en donde se deja establecido el compromiso de las partes para comprar y vender una parcela, ubicada en ciudad Jardín. Hechos estos que sucedieron en fecha en el mes de febrero de 2011 el ciudadano JESUS ENRIQUE OTERO suscribió un contrato de compra venta con la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS CA, en donde se dejaba establecido el compromiso de las partes de comprar y vender una parcela ubicada en la Urbanización Ciudad Jardín, Nueva Toledo manzana F-11, identificada con el Nº 4 con u área de 180m2, por un monto de 27.000.000bs, incluyendo la construcción de la vivienda residencial, propiedad de dicha persona jurídica, en dicho contrato se convino como cuota inicial la cantidad 8.250.000bs. y el dinero restante o sea la cantidad de 19.250.00bs para la culminación de la vivienda la cual estaba pautada para un lapso de 150 días posteriores a la realización del contrato de compra venta y perimido el tiempo establecido por dicha empresa, para el cumplimiento del mismo, la victima se apersonó varias oportunidades a las oficinas de dicha empresa, para solicitar información del retardo del cumplimiento de las obligaciones contraídas por dicha empresa de la vivienda, y sostenía entrevista con los representantes de la empresa, espondiendo (sic) estos que de un momento a otro estaría terminada la referida vivienda, en tal sentido el ciudadano Otero en vista de la demora y en virtud que dicha compañía no había cumplido con lo convenido en el contrato, es decir la venta definitiva de la vivienda, la cual constituía el objeto del contrato precitado, procedió a interponer en fecha 06/06/2006 demanda ante el tribunal (sic) correspondiente, signado Nº 18.164, pretendiendo que le diera cumplimiento definitivo al ya referido convenio, ahora bien durante el proceso civil, el ciudadano JESUS (sic) LONGART en su carácter de apoderado de la constructora demandada, en clara coautoría con la imputada ELINOR BOADA RIVAS, quien tenia pleno conocimiento como apoderada de la parte demandada, en dicho litigio civil por cuanto actuaba, con carácter referido, procedieron a vender el inmueble, en fecha 13/11/2006 de manera fraudulenta transfieren el derecho de propiedad del proceso litigioso de la victima Jesús Otero, a la ciudadana AZURINA MARGARITA CORDOVA YEGREZ, según consta en documento protocolizado en dicha fecha, venta realizada por el ciudadano JESUS ALEJANDRO LONGART, con la coautoría necesaria de la ciudadana ELINOR BOADA RIVAS, quien redacto y avalo con su firma el documento de venta a la prenombrada ciudadana, teniendo ambos pleno conocimiento que dicho inmueble era objeto de litigio en la causa 18.614, que llevaba el Juzgado primero (sic) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario, y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. La intervención procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, nos evidencia con certeza la clara intención dolosa del imputado JESUS (sic) ALEJANDRO LONGART, en defraudar, en perjuicio de los derechos que la victima JESUS (sic) OTERO, tenia sobre el inmueble objeto del litigio civil, el cual se haya ubicado en la Urbanización Nueva Toledo, Parroquia (sic) Valentín Valiente, de esta ciudad, cuyos linderos y medidas son los siguientes: un área de 180m2 y linderos NOROESTE con la parcela Nº 06, SURESTE con la parcela Nº 02, carretera VI y SROESTE parcela Nº 03, de ésta ciudad. Por lo que de acuerdo a los hechos narrado considera quien aquí decide que no existe los fundados elementos de convicción para acreditar el hecho a la imputada ELINOR BOADA RIVAS, titular de la cédula de identidad N° 9.977.184, venezolana, de 45 años, residenciada Urbanización el Bosque, calle Los Cedros N° 5, parroquia Valentín Valiente, Municipio Sucre del Estado Sucre, por la presunta comisión del delito de de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6 en relación con el articulo 462, ambos del código penal vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ENRIQUE OTERO RAMOS. Cuarto: con respecto a la imputada ELINOR BOADA RIVAS considera este tribunal que de las actuaciones se evidencia que la profesional del derecho ejerció acciones propias de su profesión, al constituirse en apoderada de la empresa a fin de llevar un juicio civil, sin que ello le diera la potestad de realizar actos de adjudicación o no de vivienda, lo que se desprende de las actuaciones , es el hecho de haber realizar y visado los respectivos contratos de opción a venta que la empresa estaba construyendo, no evidenciándose de las actas que conforma la causa ni de la misma acusación fiscal que la referida abogada tuviera facultad de disposición sobre algún inmueble, o esta o participara en forma directa en la junta directiva de la referida empresa, así mismo no se acredito (sic) que la misma sea socia o accionista de la empresa en litigio, por lo que comparte lo alegado por la defensa con respecto a esta ciudadana, ya que dar por cierto que se tiene responsabilidad por visar un documento de venta sobre un bien que no es su propiedad, considera quien aquí decide que la responsabilidad debe acarear sobre la empresa quien tiene la propiedad, disposición de ese bien que fue objeto de venta mas no el abogado que la redacto el documento, que en todo caso viene siendo el empleado por decirlo de alguna manera, ya que realiza un oficio a favor en este caso de la referida empresa en litigio , es por ello que lo acorde a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa a la ciudadana ELINOR BOADA RIVAS por el delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6 en relación con el articulo 462, ambos del código penal vigente, en perjuicio del ciudadano JESUS ENRIQUE OTERO RAMOS.” (Sic, negritas y resaltado de la decisión recurrida)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se observa del examen de autos, que la impugnante interpone el escrito contentivo del Recurso de Apelación, sobre la base del numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmando la recurrente que en el caso sub.examine, el Ministerio Público consideró que en la investigación fueron recabados fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento de la encartada; que los elementos de convicción se desprenden de las actuaciones, actas policiales y documentos públicos.

Argumenta la representación fiscal, que tales elementos le arribaron a considerar, que la imputada de marras, no sólo actúo como apoderada legal de la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS, parte demandada en el juicio civil que por cumplimiento de contrato, relacionada a la opción de venta suscrita sobre un inmueble propiedad de la referida empresa, el cual se encuentra ubicado en la Urbanización Ciudad Jardín Nueva Toledo, Manzana F-11, número 4, de esta ciudad; que instaurare en su contra el ciudadano JESÚS ENRIQUE OTERO (quien ostenta la condición de victima en el proceso penal), sino que la actuación de la ciudadana Abogado ELINOR BOADA RIVAS, fue mas allá, al vender a un tercero el bien que constituía el objeto del litigio durante el desarrollo del mismo, venta ésta que suscribió la representante legal de la nombrada persona jurídica, cuyo documento de venta, y todo el trámite legal para su protocolización lo realizó la encausada, lo que a la vista de la ley constituyó una clara acción de defraudación y por ello la victima interpuso la denuncia penal, por haber incurrido evidente ánimo de defraudarla.

En ese orden de ideas concluye la recurrente, que la participación de la imputada en los hechos, se deriva en que su actuar, no solo constituyó una simple actuación profesional aislada, al elaborar el documento compra-venta, sino que tenía pleno conocimiento de las pretensiones del demandante sobre dicho inmueble, y cuya venta dejó irrisoria la pretensión de la venta definitiva que demandaba el ciudadano JESÚS ENRIQUE OTERO, pretensiones estas que se originaron de los derechos de comprador que previamente había comprometido la empresa con el mismo y las cuales eran de pleno conocimiento de la imputada; que como consecuencia de su evidente acción punible materializó perfectamente la defraudación del comprador.

Concluye, la apelante su exposición, solicitando a esta Alzada que el presente recurso de apelación de autos sea Admitido, y declarado CON LUGAR, se REVOQUE la decisión recurrida, y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar.

Examinado el cuerpo del escrito recursivo, efectuada lectura de la exploración realizada por la representación fiscal al caso objeto de estudio, se evidencia que las consideraciones hechas se contraen en una única denuncia, al cuestionamiento realizado a la decisión que decreta el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana, ELINOR BOADA RIVAS, por considerar, que los hechos narrados no podían atribuírsele a la imputada. Desconociendo que la acción punible desplegada por la imputada, materializó perfectamente la defraudación del comprador JESÚS ENRIQUE OTERO.

Ahora bien, siendo que la presente impugnación deviene de una causa en la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO; observa esta Alzada, que la impugnante recurre mediante la figura de la apelación de autos, contenida en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo correcto debió ser que se fundamentara en uno cualesquiera de los cinco numerales del artículo 444 del texto adjetivo penal que prevé la apelación de Sentencias Definitivas, que de acuerdo a la Sentencia identificada con el número 535, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha once (11) de agosto de dos mil cinco (2005), la cual dispone que “(…) A pesar que los Artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se Refieren a la Decisión que Decreta el Sobreseimiento como un ´Auto´, por la naturaleza de esta Decisión; en cuanto pone Fin al Proceso e Impide su Continuación; con Autoridad de Cosa Juzgada, debe Equipararse a una Sentencia Definitiva; debiéndose atener, a los fines de su Impugnación, a las disposiciones que regulan la Apelación de Sentencias Definitivas; prevista en el Capítulo II, Titulo I, Libro Cuarto, del COPP (…)”.
De igual forma, la sentencia N° 22 de la misma Sala de Casación Penal, de fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil doce (2012), al señalar que: “…Aún cuando los artículos 306 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un auto tal como ocurrió en el presente caso por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada; debe equipararse a una sentencia definitiva, por lo que su apelación debe tramitarse por las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.”
De lo que se infiere, que el trámite correcto para ejercer el recurso de apelación contra una decisión en la que se decretare el sobreseimiento de la causa, será el establecido en el Capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, al que hace alusión la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República.
De tal manera, que la representante del Ministerio Público, interpuso su recurso de apelación, sin atender a los parámetros exigidos por el legislador en lo referente al ejercicio de los medios de impugnación. Ahora bien, es preciso acotar que en el caso de marras, esta mala técnica recursiva, perjudica al propio apelante, ya que omite cumplir con la carga que le impone el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, y le dificulta a quienes aquí deciden poder conocer, de manera clara, cuál es el fundamento legal de su denuncia, puesto que el Ad Quem únicamente debe examinar y pronunciarse sobre aquellos puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como lo establece el artículo 449 ejusdem.

En torno a este aspecto, Cafferata Nores, José Ignacio en su obra “OPOSICION A LA ELEVACIÓN A JUICIO Y PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS” sostiene lo siguiente: “Por ser el recurso una instancia que depende de la voluntad del recurrente… el tribunal ad quem no puede examinar nuevamente ningún aspecto de la resolución impugnada que no haya sido objeto de agravio por parte de aquél (tantum devolutum quantum apellatum), viendo así circunscripta su competencia revisora a los límites del gravamen mostrado por el impugnante. (…)”

Resalta esta Instancia Superior, que en el caso especifico del Recurso de Apelación, el recurrente persigue el examen y revisión de la decisión impugnada por parte del Tribunal Superior, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado Nuestro).

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Resaltado Nuestro).

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” (Resaltado nuestro).

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo establecido en el artículo 445 ejusdem, el Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con su fundamentación y la solución que se pretenda. (Resaltado Nuestro).

De las normas precitadas se infiere, que este recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar, los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debe indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

“La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…” (Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro).

De esto se infiere que en la denuncia sub. examine, hay ausencia de motivación obligada a la recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales; en consecuencia se debe declarar INFUNDADA la única denuncia del presente Recurso de Apelación, sustentado en el numeral 1 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, parte de los genéricos asertos de la representación fiscal, ameritan especiales consideraciones por parte de este Tribunal Colegiado, como garante de la Constitución, ya que como bien se señaló, ésta disiente del fallo dictado por el Juzgado de mérito, al desestimar la acusación presentada, obviando que la investigación desarrollada por el Ministerio Público aportó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento de la imputada ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, todo en virtud que cursan actuaciones de acuerdo a las cuales dicha ciudadana actuó mas allá de su ejercicio profesional, incurriendo en el delito de estafa simple, en perjuicio de la victima JESÚS ENRIQUE OTERO, decretando el sobreseimiento de la causa, conforme a las previsiones del artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que de ser cierto supondría -en criterio de quienes aquí deciden- una violación de normas de orden público, y lo cual amerita la REVISIÓN DE OFICIO del fallo recurrido.

Sobre la base de la exposición llevada a cabo por el Ministerio Público, hemos de analizar lo referente al escrito mismo de acusación, y a posteriori las excepciones opuestas y argumentos de defensa expuestos en el marco del desarrollo del acto de audiencia preliminar, para arribar a la sentencia adecuada al caso presentado, tenemos de esta forma que, en primer lugar, si durante la investigación, el Ministerio Público constata la existencia de un hecho punible, y encuentra elementos para determinar la culpabilidad de alguna persona, debe entonces presentar acusación formal ante el Tribunal de Control. Para ello, se hace necesario el contar con suficientes elementos de convicción que funden la acusación contra el imputado, como autor o partícipe del delito investigado.

Es así como, el escrito de acusación es la demanda penal propiamente dicha; es el documento esencial del proceso penal acusatorio; pues, ella contiene la imputación objetiva y la pretensión punitiva, por vía de la solicitud del enjuiciamiento, y la finalidad de una condena del acusado, por un hecho concreto en el marco del ordenamiento jurídico.

Es decir, debe contener la acusación la imputación objetiva; pues, ella es la que le atribuye a una persona una conducta de la cual se derivó un hecho punible determinado, preexistente; así como también debe contener una pretensión punitiva, que significa la solicitud de condena.

En armonía con lo anterior, tenemos, que en la oportunidad de la audiencia preliminar, la representante del Ministerio Público, ratificando en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio consignado en fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), refirió los hechos que dieron lugar al hecho punible indicando “….que en el mes de febrero de 2011 el ciudadano JESUS ENRIQUE OTERO suscribió un contrato de compra venta con la empresa VIVIENDAS VENEZOLANAS CA, en donde se dejaba establecido el compromiso de las partes de comprar y vender una parcela ubicada en la Urbanización Ciudad Jardín , Nueva Toledo manzana F-11, identificada con el Nº 4 con u área de 180m2, por un monto de 27.000.000bs, incluyendo la construcción de la vivienda residencial, propiedad de dicha persona jurídica, en dicho contrato se convino como cuota inicial la cantidad 8.250.000bs. y el dinero restante o sea la cantidad de 19.250.00bs para la culminación de la vivienda la cual estaba pautada para un lapso de 150 días posteriores a la realización del contrato de compra venta y perimido el tiempo establecido por dicha empresa, para el cumplimiento del mismo, la victima se apersonó varias oportunidades a las oficinas de dicha empresa, para solicitar información del retardo del cumplimiento de las obligaciones contraídas por dicha empresa de la vivienda, y sostenía entrevista con los representantes de la empresa, quien era el representante de la compañía para ese entonces ELINOR BOADA RIVAS, respondiendo estos que de un momento a otro estaría terminada la referida vivienda, en tal sentido el ciudadano Otero en vista de la demora y en virtud que dicha compañía no había cumplido con lo convenido en el contrato, es decir la venta definitiva de la vivienda, la cual constituía el objeto del contrato precitado, procedió a interponer en fecha 06/06/2006 demanda ante el tribunal correspondiente, signado Nº 18.164, pretendiendo que le diera cumplimiento definitivo al ya referido convenio, ahora bien durante el proceso civil, el ciudadano JESUS LONGART en su carácter de apoderado de la constructora demandada, en clara coautoría con la imputada ELINOR BOADA RIVAS, quien tenia pleno conocimiento como apoderada de la parte demandada, en dicho litigio civil por cuanto actuaba, con carácter referido, procedieron a vender el inmueble, en fecha 13/11/2006 de manera fraudulenta transfieren el derecho de propiedad del proceso litigioso de la victima Jesús Otero, a la ciudadana AZURINA MARGARITA CORDOVA YEGREZ, según consta en documento protocolizado en dicha fecha, venta realizada por el ciudadano JESUS ALEJANDRO LONGART, con la coautoría necesaria de la ciudadana ELINOR BOADA RIVAS, quien redacto y avalo con su firma el documento de venta a la prenombrada ciudadana, teniendo ambos pleno conocimiento que dicho inmueble era objeto de litigio en la causa 18.614, que llevaba el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario, Agrario, y Marítimo del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. La intervención procesal en el ámbito de la jurisdicción civil, nos evidencia con certeza la clara intención dolosa de los imputados ELINOR BOADA RIVAS y JESUS ALEJANDRO LONGART, en defraudar, en perjuicio de los derechos que la victima JESUS OTERO, tenia sobre el inmueble objeto del litigio civil, el cual se haya ubicado en la Urbanización Nueva Toledo, Parroquia Valentín Valiente, de esta ciudad, cuyos linderos y medidas son los siguientes: un área de 180m2 y linderos NOROESTE con la parcela Nº 06, SURESTE con la parcela Nº 02, carretera VI y SROESTE parcela Nº 03, de ésta ciudad…” solicitando el enjuiciamiento como pretensión punitiva, con mirras a obtener una decisión de condena en el marco del proceso.
Se pudo apreciar también en esa misma oportunidad, que el defensor técnico de la imputada de autos, argumentó que se trataba de “….una causa penal sin cuerpo de delito alguno, ya que si la presunta victima acuso penalmente a mis defendidos presente en sala, primero se dijo Estafa simple Continuada y ahora se habla de defraudación, donde esta el fraude o donde radica la estafa…” refirió que la victima suscribió un convenio de opción a compra, que consta en el expediente se le devolvió su dinero, mas el 50% adicional por una cláusula penal, que la actuación de la imputada se limitó a haber visado el documento de opción de compra, que dicha ciudadana no es apoderada de la empresa, ni vendió vivienda alguna en nombre de la empresa, ni es representante legal de la misma, ni forma parte de la directiva, que su actividad fue representar mediante poder especial a la empresa para que atendiera esa causa civil, solicitando el sobreseimiento, acordando el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná, el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Fijado lo anterior, debe advertir este Tribunal Colegiado, que nuestra legislación penal de forma clara refleja el ejercicio del control de la acusación por parte del Juez de la fase intermedia, su importancia ha quedado establecida por el más alto Tribunal de la República, que en Sala Constitucional mediante sentencia identificada con el número 1676, de fecha tres (3) de agosto de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO LÓPEZ CARRASQUERO, deja sentado el criterio siguiente:
“…debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

(…)
En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla (…)
De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional (Resaltado del presente fallo).
El mencionado artículo dispone:
“Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público” (Resaltado del presente fallo)…”

De igual forma considera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1303, de fecha veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO LÓPEZ CARRASQUERO, que es obligación del Juez de Control, depurar el procedimiento y ejercer el control sobre la acusación, evitando acusaciones infundadas y arbitrarias, en los siguientes términos:

“…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”

Sin que quepa duda alguna, de conformidad con lo explanado, es al Juez de Control, a quien conforme a las previsiones de nuestra legislación penal corresponde hacer respetar las garantías procesales, puede una vez concluida la fase de investigación y presentada acusación, decretar el sobreseimiento de la causa, siendo sin embargo diáfanas, tanto nuestras leyes como nuestra jurisprudencia, en limitar el radio de acción del juzgador de la fase intermedia, no pudiendo entrar a valorar supuestos que merezcan actividad probatoria; ello implica un acucioso examen de la acusación fiscal, del cual evidentemente el Juez no puede sustraerse y del cual indefectiblemente dependerá un dictamen ajustado a derecho.

Así las cosas, tal y como se evidencia de lo fijado con anterioridad, el control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación; el primero, supone la verificación del cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, el segundo, el examen de los requisitos de fondo, en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para la presentación de dicho acto conclusivo. Es en el acto de audiencia preliminar, donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, al llevarse a cabo durante la misma, el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por la vindicta pública y la de la víctima, si fuere el caso.

De manera que, en el desarrollo de esa audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el procesado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal, determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina mediante el examen del material aportado por el Ministerio Público, el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen; todo ello supone el ejercicio de una actividad probatoria dirigida a la evaluación de aquellas fuentes de pruebas recabadas e incorporadas durante la fase preparatoria, a fin de dilucidar si resultan suficientes, legales, pertinentes y útiles para sustentar una acusación o si por el contrario, ameritan un sobreseimiento.

De esta forma, aún cuando dicha actuación lleva implícita una valoración de medios probatorios, ésta se encuentra limitada por el radio de acción que la ley coloca al juzgador en fase intermedia, con específica referencia a la apreciación de pruebas documentales en dicha fase del proceso, el autor ERIC PÉREZ SARMIENTO, en su obra La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, expresa: “…En la fase intermedia, asimismo, los documentos incorporados al proceso o producidos en el mismo, durante la fase preparatoria, son objeto de valoración, junto a toda la masa de probanzas, a los efectos de la determinación de si se debe sobreseer la causa o si se deba abrir el proceso a juicio oral…”, prosigue exponiendo: “…el Tribunal en la causa, en la fase intermedia, si decide la apertura a juicio oral, debe resolver sobre la legalidad, utilidad, conducencia o pertinencia de los medios de pruebas ofrecidos por las partes para el juicio oral…”.

Es así como efectuada detenida revisión del acta de audiencia preliminar, se observa que, posterior a la intervención de las partes, se realiza un examen de la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, realizando la Jueza A Quo, un análisis de los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante no se evidencia en modo alguno que el Tribunal haya realizado el escrutinio, que en su oportunidad le impusieron el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que genéricamente refiere que valoró las actuaciones determinando que se evidenciaba con certeza la clara intención dolosa del imputado JESUS ALEJANDRO LONGART, en defraudar, en perjuicio de los derechos de la victima JESUS OTERO, e indicando con respecto a la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, “….considera este tribunal que de las actuaciones se evidencia que la profesional del derecho ejerció acciones propias de su profesión, al constituirse en apoderada de la empresa a fin de llevar un juicio civil, sin que ello le diera la potestad de realizar actos de adjudicación o no de vivienda, lo que se desprende de las actuaciones, es el hecho de haber realizar y visado los respectivos contratos de opción a venta que la empresa estaba construyendo, no evidenciándose de las actas que conforma la causa ni de la misma acusación fiscal que la referida abogada tuviera facultad de disposición sobre algún inmueble, o esta o participara en forma directa en la junta directiva de la referida empresa, así mismo no se acredito que la misma sea socia o accionista de la empresa en litigio..”(negritas de esta alzada), decretando el sobreseimiento de la causa con respecto a ella, de acuerdo a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 1.

De esta forma, se evidencia que la actuación de la Jueza de Control en la presente causa, contraría lo establecido en el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”, pues al momento de dictar el auto de apertura a juicio con respecto a unos de los imputados, y dictar el sobreseimiento de la causa con respecto a la coimputada, emitió planteamientos sobre el fondo de la controversia y juicios de valor, análisis que corresponden a la fase de juicio oral.

Lo anteriormente expuesto, encuentra asidero en criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia número 689, del veintinueve (29) de abril de dos mil cinco (2005), cuyo Ponente es la Magistrada LUIS ESTELLA MORALES LAMUÑO, y a través de la cual se decidió lo siguiente:

“…advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas por el Juez de Control, ( OMISSIS) En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente: ‘(…) en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’ toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados…”.

Es así como, con fundamento en los argumentos que han quedado expuestos, estima esta Alzada, que habiendo emitido la Jueza A Quo al momento de decretar el sobreseimiento de la causa, respecto a la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, pronunciamientos de fondo, con ello se conculcó el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; y el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, previsto en el artículo 26 del texto constitucional, por lo que se hace obligatorio declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión de fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia; estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en lo atinente al sobreseimiento de la causa, seguida a la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS; ORDENÁNDOSE la fijación y realización de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR POR INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogada MARIUSKA GABALDÓN ROJAS, actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Séptima del Ministerio Público, de la Primera Circunscripción Judicial del Estado Sucre; en contra la Sentencia Definitiva de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en la cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS, imputada de autos, y titular de la cédula de identidad número V- 9.977.184, por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 463 numeral 6 en relación con el artículo 462, ambos del Código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano JESÚS ENRIQUE OTERO RAMOS. SEGUNDO: Se declara LA NULIDAD DE OFICIO, de la decisión de fecha veintiuno (21) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia; estadal y Municipal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en lo atinente al sobreseimiento de la causa, dictado de conformidad con el numeral 1 del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de la ciudadana ELINOR JOSEFINA BOADA RIVAS; anteriormente identificada. TERCERO: Se ORDENA la fijación y realización de nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, por ante un Juez distinto a quien celebró y dictó el fallo recurrido, tomándose en cuenta lo que ha quedado expuesto en la presente sentencia. CUARTO: Se mantiene la situación jurídica procesal que presentaba la procesada durante el curso de la audiencia anulada.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU