TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 10 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2014-002876
ASUNTO : RP01-R-2014-000484

JUEZA PONENTE: Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

Admitido como fue en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALISON JANNETTE FREIRE ADREIRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público en materia Contra la Corrupción, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual decretó el Archivo Judicial de las Actuaciones en la causa penal seguida a los ciudadanos ROBERT JOSÉ RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.623.720; WILMER JOSÉ MARCANO PEINADO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.816.276; JOSÉ GILBER GUTIÉRREZ CÁRDENAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.677.016; y CARLOS JOSÉ ESPARRAGOZA CORTEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.110.002, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS y MAQUINAS TRAGANÍQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y como consecuencia de la decisión dictada se decretó el decaimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) Días ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal por el lapso de seis (06) meses. Procede esta Corte de Apelaciones a resolver sobre la misma, en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALISON JANNETTE FREIRE ADREIRA, Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público en materia Contra la Corrupción, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, se puede observar que la misma señala que el 17 de mayo de 2014, se realizó la audiencia oral de presentación de detenido en el asunto principal, donde por actuaciones del Instituto Autónomo de la Policial del Estado Sucre, se dejó detenidos a los ciudadanos Robert José Rodríguez Vásquez, Wilmer José Marcano Peinado, José Gilber Gutiérrez Cárdenas y Carlos José Esparragoza Cortez, por la presunta comisión del delito de Patrocinador, Facilitador y Operador Ilegal de Casinos, solicitando la Representación Fiscal una medida cautelar establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando además que el procedimiento se llevara de manera ordinaria con remisión de la causa a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en materia Contra la Corrupción.

Ahora bien, explana la recurrente que existió por parte del Juzgado de Primera Instancia, una errónea aplicación de la norma, por cuanto no se observó que el delito precalificado en la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos, se subsume en el tipo penal establecido en nuestra legislación, como patrocinador y operador de casinos y máquinas traganíqueles, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual a su entender, son considerados por el Legislador Patrio, como una de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa mencionando, que del artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se desprende que cualquier actividad vinculada con la operación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, requieren de la obtención de una autorización previa de la administración pública, y en el entendido de que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, niega la posibilidad de que aquellas causas que tengan por objeto la comisión de delitos que comprometen el patrimonio público y la administración pública, pueda acordarse judicialmente archivos judiciales para delitos menos graves, por cuanto los delitos establecidos en la Ley para el Control de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, son verdaderos atentados contra los principios de fidelidad y rectitud que conducen a la estructura administrativa estatal.

Considera además la Apelante, que en razón a la naturaleza de los hechos objetos de investigación, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron, y al analizar el contenido y razón de lo establecido en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en estrecha vinculación con los hechos en referencia a fin de sustentar la solicitud de enjuiciamiento, y en ese sentido, resalta la impugnante, que se determinó del resultado de las inspecciones realizadas por la Policial del estado Sucre, y a la Comisión Nacional de Casinos, que dicho establecimiento funcionaba sin la debida licencia de instalación y funcionamiento de ley, presumiéndose en consecuencia, la comisión del delito tipificado en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia sea revocado la decisión dictada el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, dejando sin efecto la revocatoria de la Medida Cautelar, permitiéndole al Ministerio Público seguir con la investigación para que pueda derivar en un acto conclusivo ajustado a derecho.

LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificado como fue el Representante de la Fiscalía Quinta con Materia Contra la Corrupción del Ministerio Público, del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre; este dio contestación al Recurso de Apelación ejercido señalando lo siguiente:

“…En mi condición de defensora privada, hice una solicitud, haciendo valer el derecho que tienen mis defendidos de obtener una respuesta oportuna en cuanto a la resolución del caso por el cual son investigados, solicité, al órgano JUDICIAL, por el incumplimiento del Ministerio Público en presentar oportunamente el acto conclusivo de la investigación el cual había transcurrido con creces, pues pasaron más de seis meses desde la audiencia de presentación de mis defendidos. De modo que, el espíritu, propósito y razón de la nueva legislación, con sus instituciones referidas al estado de libertad, principios de celeridad y el debido proceso, entre otros aspectos, es erradicar las situaciones ya superadas en cuanto a los interminables en el tiempo de los procesos y la excesiva permanencia de los imputados con disminución de la capacidad de su libertad o de incertidumbre del resultado del proceso, lo cual debe ser resuelto por los tribunales de justicia con celeridad, conforme lo establece el artículo 26 de la Constitución de la República. En el presente caso, el Ministerio Público no presentó acto conclusivo en el lapso legal, ni tampoco estableció en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, a obtener el ARCHIVO JUDICIAL tal como fue decretado.

El recurso de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, al ser inconsecuente con criterios sostenidos anteriormente y contradecir abiertamente sus propios planteamientos en otros casos, tal como ya se ha sostenido in supra constituye un acto de discriminación y violación al principio de igualdad, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República, que además atenta contra el principio de seguridad jurídica que implica certeza de las normas y la actuación coherente de los órganos del estado en cuanto a su aplicación respetando los principios de igualdad y no discrimación, en cada caso concreto.
(…)
Al sostener la ciudadana fiscal, como único argumento de su recurso, el considerar que el delito imputado está dentro de la excepción prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, sin atender a los motivos y razones de su incumplimiento, habiendo transcurrido con creses el lapso para la presentación del acto conclusivo, constituye un acto de torpeza, donde pretende justificar el cumplimiento de sus funciones, como director de la investigación y el desacato a las obligaciones que le impone el artículo 385 de la Constitución de la República, alegando una excepción legal inaplicable al caso, en contradicción con su propio criterio sostenido en otros casos, donde el consideró aplicable el procedimiento, para la suspensión condicional del proceso en el mismo delito.

Mis defendidos tienen derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a SER JUZGADO DENTRO DEL PLAZO RAZONABLE, por tanto, el Ministerio público, está condicionado también, al igual que los tribunales a cumplir con estas garantías fundamentales, debiendo actuar con diligencia en el cumplimiento de sus funciones como director de la investigación, no pudiendo premiársele su ineficacia o descuido injustificado, con la negación de los derechos del imputado, amparado en argucias interpretativas de excepciones legales inaplicables al caso. Por tanto, no puede estatuirse en modo alguno dicha excepción improcedente, como un obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías del imputado, entre los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, el cual, en el ordenamiento jurídico venezolano, se encuentra íntimamente asociado al debido proceso y, por ende, al derecho a la tutela judicial efectiva.”
(…)
Todo lo expuesto, permite sostener con toda claridad que el ARCHIVO JUDICIAL, fue instaurado por el legislador como una institución procesal que garantiza el derecho a una Justicia expedita sin dilaciones indebida y como un remedio para evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente ante la negligencia del director de la investigación, quien está obligado a cumplir con el principio de celeridad procesal ya señalado.

Por todo lo expuesto, si la fiscal del Ministerio Público, consideraba improcedente el archivo decretado, debía justificar la complejidad de la investigación y solicitar la prórroga del lapso, para así procurar cumplir eficazmente con sus atribuciones, sin llegar a cercenarle derechos fundamentales a mis defendidos, cuestión que no hizo, a pesar de haber más de seis meses desde la audiencia donde se planteó la imputación.

En cuanto al planteamiento de que el delito previsto en el artículo 54 de la Ley de casinos, está incluido en la excepción prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, por considerarlo un delito contra la administración pública y contra el patrimonio público, considero que tal interpretación es contraria al espíritu y razón de la norma señalada, porque el sentido de la excepción, atiende a la gravedad de los delitos a que se refiere, por la magnitud del daño que causan y por la complejidad que su investigación comporta, sumado a que constituye atentados contra derechos que su investigación comporta, sumado a que constituyen atentados contra derechos fundamentales de las personas y la seguridad del Estado…”

La excepción, como puede verse, se refiere a los DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO PÚBLICO Y LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA”, se utiliza la letra “Y” que en este caso vincula, une las dos expresiones, sin alternativa, es decir se requiere que se trate de un delito que atenta de manera conjunta o simultanea la administración pública y el patrimonio público, característico de los delitos CONTRA LA CORRUPCIÓN, ya que como explicaremos más adelante, existen multiplicidades de delitos que atentan contra la administración pública. Por tanto, de entender como la Fiscal del Ministerio Público lo ha planteado para pedir la aplicación de esta excepción, significaría que muchos delitos comunes quedarían incluidos en ella, hasta el Porte ilícito de arma de fuego, por atentar contra las facultades de control y supervisión social de la Administración Pública, necesarias para mantener el orden público, mejor conocida como actividad de Policía de la Administración Pública.

Con fundamento en lo expuesto, solicito que esta Corte de apelaciones declare sin lugar el recurso interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia especial contra la corrupción, representada por la Abogada ALISON FREIRE contra la decisión del tribunal quinto de control de este Circuito Judicial, de fecha 24 de noviembre de 2014, que Decretó el Archivo Judicial de la investigación seguida en contra de mis defendidos ROBERT JOSÉ RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, WILMER JOSE MARCANO PEINADO, JOSÉ GILBERT GUTIÉRREZ CARDENAS Y CARLOS JOSÉ ESPERRAGOZA CORTEZ, y en consecuencia se mantenga los efectos de la citada decisión.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“OMISSIS”

“…SE DECRETA EL ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES
Visto que en fecha 21/11/2014, se recibió en este despacho, escrito debidamente suscrito por la Abogada MILANGELIS ORTEGA YESAN, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos ROBERT JOSE RODRIGUEZ VÁSQUEZ, WILMER JOSE MARCANO PEINADO, JOSE GILBER GUTIÉRREZ CARDENAS y CARLOS JOSE ESPARRAGOZA CORTEZ, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS Y MAQUINAS TRAGANIQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitando se decrete el Archivo Judicial de las presentes actuaciones y por ende el cese de la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado, toda vez que de conformidad con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, venció el lapso para que el Ministerio Público presentara acto conclusivo correspondiente; a los fines de resolver la petición de la defensa, se hace las observaciones de ley:

PRIMERO: En fecha 17 de mayo de 2014, se llevó a cabo el acto de Audiencia Oral, de presentación de detenido.

SEGUNDO: En fecha 26 de mayo de 2014 Se remitió el asunto penal al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra la Corrupción, por no haberse interpuesto recurso alguno y para su respectivo acto conclusivo.

TERCERO: Desde la fecha de remisión al Ministerio Público, al día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo superior a los SEIS (06) MESES, lapso éste en el que el Ministerio Público, no ha interpuesto el acto conclusivo en la causa, pese a que el delito por el cual son imputados los mencionados ciudadanos, no son de los delitos considerados de mayor gravedad.

Así las cosas, se puede observar que en el acta levantada en fecha 17 de mayo de 2014, los imputados no se acogieron a las formulas alternativas a la prosecución del proceso, ni aceptaron el hecho imputado, entonces, por imperativo del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, debió el Ministerio Público concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de la audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 358 de la misma norma.

Es decir, constituye el lapso de seis (06) meses improrrogable, que obliga al Ministerio Público a concluir la investigación solo mediante la presentación del escrito de acusación fiscal, de la solicitud de archivo judicial o de sobreseimiento de la causa, es decir que la omisión de esta carga fiscal, comporta o constituye una obligación por parte del Juez de Primera Instancia Municipal, y trae como consecuencia el decreto del archivo fiscal y el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que fueran impuestas, así como la condición de imputados adquirida.

El artículo 364 del Código orgánico Procesal penal

“Si vencidos los lapsos a los que se refieren el encabezado y primer aparte del artículo anterior, el Ministerio Público, ha omitido la presentación del correspondiente acto conclusivo, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, decretará el Archivo Judicial de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado o imputada”

Asi las cosas, visto que en la presente causa ha operado un lapso de tiempo, superior al establecido en los artículos 363 y 364 de la norma adjetiva penal: es decir, superior a los seis (06) meses, para que el Ministerio Público, presente el acto conclusivo, considera quien aquí decide que es procedente acordar el ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES, asi como el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que fueran impuestas, y la condición de imputados o imputadas adquirido por el devenir de la investigación penal a la que están sujetos.

DECISIÓN JUDICIAL
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Quinto de Control de Primera Instancia Estadales y Municipales Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES en la causa penal seguida a los ciudadanos ROBERT JOSE RODRIGUEZ VÁSQUEZ, venezolano, de 27 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 17.623.720, natural de Carúpano, nacido en fecha 28-02-1987, profesión u oficio estudiante, hijo de los ciudadanos Luisa Rodríguez y Roberto Rojas, residenciado en el Avenida Cancamure, Sector Sábilar, Barrio Bendición de Dios, Primera Calle, Casa S/Nº, cerca del Caney de Katty, Cumaná, Estado Sucre, tlf: 0426-9885104 y 0416-2963398, WILMER JOSE MARCANO PEINADO, venezolano, de 28 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.816.276, natural de Cumaná, nacido en fecha 19-09-1984, profesión u oficio obrero, hijo de los ciudadanos Cruz Peinado y Rosauro Marcano, residenciado en la Urb. La Llanada, Sector 02, Calle 02, Casa Nº 31, al lado de la doble cancha Cumaná, Estado Sucre, JOSE GILBER GUTIERREZ CARDENAS, venezolano, de 25 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.677.016, natural de Táchira, nacido en fecha 19-03-1989, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de los ciudadanos Marina Gutiérrez y José Gutiérrez, residenciado en el Avenida Cancamure, Sector Sábilar, Barrio Bendición de Dios, Casa Nº 30, Cumaná, Estado Sucre cerca del Caney de Katty, Cumaná, Estado Sucre, y CARLOS JOSE ESPARRAGOZA CORTEZ, venezolano, de 32 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.110.002, natural de Cumaná, nacido en fecha 16-03-1982, soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de los ciudadanos María Cortez y Carlos Esparragoza, residenciado en la Urb. La Llanada, Sector 01, Vda. 02, Casa Nº 16, cerca de la Escuela Rebeca Mejias. Cumaná, Estado Sucre, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS Y MAQUINAS TRAGANIQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como consecuencia de la decisión dictada se decreta el decaimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva consistente en Presentaciones periódicas cada TREINTA (30) DÍAS ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal por el lapso de seis (06) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, cesa la condición de imputados que adquirieron por el devenir de la investigación penal a la que estaban sujetos dichos ciudadanos. Se acuerda notificar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra la Corrupción y la remisión de las actuaciones a ese despacho fiscal y oficiar a la Unidad de Alguacilazgo para que se tome la debida nota. Notifíquese a las partes intervinientes de la decisión dictada. Cúmplase.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

En fecha 17 de mayo de 2014, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, solicitado por la Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Sucre con sede en Cumaná, Abg ALISSON FREIRE, quien presentó a los ciudadanos ROBERT JOSE RODRIGUEZ VÁSQUEZ, WILMER JOSE MARCANO PEINADO, JOSE GILBER GUTIÉRREZ CARDENAS y CARLOS JOSE ESPARRAGOZA CORTEZ, ante el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumaná, de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitando se decretara Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de la Libertad, por la presunta comisión del delito de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS Y MAQUINAS TRAGANIQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo dicha solicitud decretada por el Juez A quo, acordándoles a los imputados de autos las Medidas Sustitutivas a la Privativa de Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la modalidad de régimen de presentaciones cada treinta días por ante la Unidad de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal, por el lapso de Seis (06) meses, no incurrir en hechos similares que dieron origen al presente procedimiento y no acercarse al lugar objeto de la presente investigación . (Folios del 28 al 31 del anexo).

En fecha 26 de mayo de 2014, el Tribunal A Quo remitió el asunto de autos al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra la Corrupción, por no haberse interpuesto recurso alguno y para su respectivo acto conclusivo.

En fecha 24 de Noviembre del 2014, el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumana, decretó el archivo de las actuaciones señalando en su decisión que por cuanto el Ministerio Público, no interpuso el acto conclusivo en la causa, y después de haber transcurrido para esa fecha, mas de SEIS (06) MESES, como consecuencia de ello decreta el Decaimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a los imputados de autos, así como la condición de imputados adquirido por el devenir de la investigación penal a la que estaban sujetos. (folios 138 al 140 del anexo). Fundamentándose en los artículos 363 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, arguye la Representación Fiscal en su escrito recursivo que el fallo emitido por el Juzgador A Quo incurrió en la “…una errónea interpretación de la norma, por cuanto no se percató el Juzgador de Instancia, que el delito precalificado en la audiencia oral, por la Vindicta Pública se subsume en el tipo penal de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANIQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo estos considerados por el legislador patrio una de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho delito no sólo esta concebido como un atentado directo al Patrimonio Público, sino también es señalado como una desatención a los controles de la Administración Pública, por lo tanto no podría ser jamás considerado como un delito Menos Graves, por ende está excluido de la aplicación de los procedimientos especiales para el juzgamiento de los delitos menos graves, vale decir entre otros el Archivo Judicial por deducir un atentado contra la Administración Pública y así mismo se determinó del resultado de las inspecciones realizadas, que el establecimiento donde operaba el mismo funcionaba sin la debida licencia de Instalación y de Funcionamiento de Ley”, es por lo que solicita, que sea decretada la nulidad absoluta de la referida decisión, dejando sin efecto la revocación de la Medida Cautelar y que se permita al Ministerio Público seguir con la investigación como lo venia haciendo hasta el momento para que pueda derivar en un acto conclusivo ajustado a derecho, garantizando el debido proceso y el derecho a la Defensa.

Ahora bien, en primer lugar, en lo que respecta al punto crucial del presente conflicto, donde el recurrente alega que el Juzgador A Quo esta en presencia de una errónea interpretación de la norma, por cuanto no se percató, que el delito precalificado en la audiencia oral, por la Vindicta Pública se subsume en el tipo penal de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS Y MÁQUINAS TRAGANIQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, está dentro de las excepciones establecidas en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dicho delito no sólo esta concebido como un atentado directo al Patrimonio Publico, sino también es señalado como una desatención a los controles de la Administración Pública, por lo tanto no podría ser jamás considerado como un delito Menos Graves y por ende concluye que esta excluido de la aplicación de los procedimientos especiales para el juzgamiento de los delitos menos graves; es por lo que esta Alzada considera necesario analizar el contenido de el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que prevé:

“Todo aquel que de cualquier manera patrocine, facilite u opere el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere esta Ley, sin licencia previa, será castigado con prisión de tres (3) a cuatro (4) años y si se trata de una persona jurídica, la pena será impuesta a cada uno de sus directivos, administradores y gerentes. Los bienes que se encuentren en el local donde se realice la actividad, serán objeto de comiso o retención, levantándose un Acta al respecto”.

A fin de determinar el bien jurídico protegido por la norma referida es preciso establecer que por bien jurídico ha de entenderse aquello que se busca salvaguardar con la ley.

En este caso, el artículo citado castiga con pena de prisión a quien patrocine, facilite u opere Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles sin autorización previa, de modo que basta la autorización para que la conducta sea lícita.

Por tanto, patrocinar, facilitar u operar el funcionamiento de los establecimientos o máquinas a que se refiere dicha ley no constituyen actividades delictivas per se, sino únicamente cuando se ejecutan en ausencia de los permisos establecidos por la normativa patria.

Partiendo de lo expuesto, el legislador admite la operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, siempre que la compañía que pretenda ejercer tal actividad económica demuestre haber suscrito y pagado en efectivo una inversión no menor de los montos establecidos en el artículo 16 de la ley aludida y cumpla con los requisitos para obtener la licencia que la autorice a operar dichos establecimientos, de acuerdo al artículo 17 eiusdem, entre los que se incluyen:

“… 5. Consignar copia de los antecedentes financieros del solicitante y constancia de los recursos requeridos para operar el establecimiento, a través de claras y convincentes evidencias. Comprobar su estabilidad financiera, la integridad y responsabilidad incluyendo sus referencias personales, comerciales, de trabajo y bancarias, así como la declaración de impuestos y otros soportes que le sean exigidos; 6. Presentar el Balance General, debidamente auditado y elaborado por un auditor externo colegiado, dentro de los treinta (30) días anteriores a la solicitud; 7. Presentar las fianzas bancarias o de compañías de seguros que se exijan en esta Ley y su Reglamento; 8. Presentar ante la Comisión declaración jurada de los bienes de los accionistas de la Compañía, conjuntamente con las autorizaciones para que la Contraloría General de la República haga las investigaciones de oficio o solicitadas por la Comisión…”

Cada uno de tales requerimientos está directamente vinculado con el capital a invertir, y especial el numeral 8, con el origen de los fondos de los accionistas de la compañía, más no con el origen de los fondos obtenidos en el ejercicio de las actividades de bingo y casino, cuya única regulación expresa se encuentra en el artículo 59 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles:

“Toda persona que en un Casino o Sala de Bingo efectúe una operación por más de cinco mil dólares americanos (5000,00 US$.) o su equivalente en bolívares u otra moneda extranjera deberá, bajo fe de juramento, rellenar un formulario que contendrá como mínimo: 1. Identificación plena de las personas que efectúan la operación; 2. Manifestación de sí actúa en nombre propio o de otra persona natural o jurídica; 3. Descripción, tipo y monto de la operación; 4. Origen del dinero”.

Por tanto, quien opere un establecimiento de los antes referidos, deberá contar con la licencia otorgada para tal fin como medio para garantizar, incluso, que se respete el deber de precisar el origen del dinero mediante el cual se realice alguna “… operación por más de cinco mil dólares americanos (5000,00 US$.) o su equivalente en bolívares u otra moneda extranjera”.

De tal modo que al ser posible efectuar operaciones vinculadas con legitimación de capitales en casinos o salas de bingo, es válido concluir que la penalización de la conducta prescrita en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se fundamenta en evitar la incorporación en la libre circulación monetaria nacional de dinero obtenido mediante actividades ilícitas.

No obstante, ese no es el único bien jurídico que se protege con dicha norma, puesto que el artículo 26 eiusdem, establece que:

“Las edificaciones donde se instalen Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no podrán estar ubicadas en las cercanías de centros de educación, templos, centros de salud y hospitales. La distancia a existir entre uno y otro nunca deberá ser menor de doscientos (200) metros. Todo Casino y Sala de Bingo debe instalar un doble sistema de video cassette computarizado, a los fines del control de los ingresos y del juego efectuado. No se permitirá la instalación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en Parques Nacionales o Monumentos Naturales, así como en lugares oficialmente declarados como refugios y reservas de fauna, de acuerdo a la Ley Orgánica del Ambiente y a la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, salvo las excepciones contempladas expresamente en esta Ley”.

En efecto, la disposición legal transcrita prohíbe ubicar casinos y salas de bingo en las cercanías de centros de educación, templos, centros de salud y hospitales; esta prohibición no guarda relación con delitos de legitimación de capitales, sino que busca apartar estas actividades que están vinculadas con la errónea idea de obtención de dinero fácil, de los espacios establecidos para el desarrollo de la persona mediante el esfuerzo obtenido a través del estudio, así como también, de los centros de adoración religiosa y de recuperación de la salud.

De lo que se deriva que el legislador, mediante el artículo que se está interpretando, pretende, por una parte, evitar la legitimación de capitales mediante las operaciones efectuadas en casinos y salas de bingo, y además, proteger el desarrollo de actividades educativas, religiosas y sanitarias mediante su distanciamiento de los establecimientos autorizados para efectuar operaciones de envite y azar.

En consecuencia, contrario a lo expuesto por el Ministerio Público en cuanto al bien tutelado hay que resaltar que la penalización de las actividades de patrocinio, facilitación u operación de salas de bingo y casino, sin licencia previa, incluye como objeto jurídico protegido la legitimidad de los capitales en circulación en el ámbito nacional, por lo que resulta entonces aplicable para el juzgamiento de las personas a quienes se impute de la comisión de dicho delito, el procedimiento ordinario, por subsumirse en una de las excepciones del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves. A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad. Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra” (resaltado añadido).

Ahora bien, visto el procedimiento que se debe seguir para los delitos excluidos en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta propio analizar el contenido del artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto allí se establece el procedimiento a seguir para los delitos excluidos del procedimiento establecido para los delitos menos graves, vale decir el procedimiento ordinario, que preceptúa:
Artículo 295. EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.

En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.

La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto.

A su vez establece el artículo 296 del Texto Adjetivo Penal establece:

“Artículo 296. Vencido el plazo fijado en el artículo anterior, el Ministerio Público deberá presentar el acto conclusivo.

Si vencido el plazo que le hubiere sido fijado, el o la Fiscal del Ministerio Público no presentare el acto conclusivo correspondiente, el Juez o Jueza decretará el archivo judicial de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado o imputada. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez o Jueza.

Se puede observar de las actuaciones remitidas a esta Alzada, que fecha 17 de mayo de 2014, tuvo lugar el acto de Audiencia de Presentación de Imputados, acordándose a los imputados de autos, las Medidas Sustitutivas a la Privativa de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que en fecha 26 de mayo de 2014, el Tribunal A Quo remitió el asunto de autos al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, para su respectivo acto conclusivo. Que posteriormente en fecha 24 de Noviembre del 2014, el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre sede Cumana, decretó el archivo de las actuaciones señalando en su decisión lo siguiente:

“PRIMERO: En fecha 17 de mayo de 2014, se llevó a cabo el acto de Audiencia Oral, de presentación de detenido.

SEGUNDO: En fecha 26 de mayo de 2014 Se remitió el asunto penal al despacho de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público Con Competencia en Materia Contra la Corrupción, por no haberse interpuesto recurso alguno y para su respectivo acto conclusivo.

TERCERO: Desde la fecha de remisión al Ministerio Público, al día de hoy ha transcurrido un lapso de tiempo superior a los SEIS (06) MESES, lapso éste en el que el Ministerio Público, no ha interpuesto el acto conclusivo en la causa, pese a que el delito por el cual son imputados los mencionados ciudadanos, no son de los delitos considerados de mayor gravedad.

Así las cosas, se puede observar que en el acta levantada en fecha 17 de mayo de 2014, los imputados no se acogieron a las formulas alternativas a la prosecución del proceso, ni aceptaron el hecho imputado, entonces, por imperativo del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, debió el Ministerio Público concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de la audiencia, conforme a lo previsto en el artículo 358 de la misma norma.

Es decir, constituye el lapso de seis (06) meses improrrogable, que obliga al Ministerio Público a concluir la investigación solo mediante la presentación del escrito de acusación fiscal, de la solicitud de archivo judicial o de sobreseimiento de la causa, es decir que la omisión de esta carga fiscal, comporta o constituye una obligación por parte del Juez de Primera Instancia Municipal, y trae como consecuencia el decreto del archivo fiscal y el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que fueran impuestas, así como la condición de imputados adquirida”.

También se observa en el acta de audiencia de imputación del presente asunto que la misma se llevó a cabo con sujeción con lo establecido en el procedimiento establecido para los delitos Menos Graves, pero no obstante a ello el Juzgador A Quo en la parte final de la decisión señaló que se acordó proseguir la causa por el procedimiento ordinario, creando con su decisión inseguridad jurídica y ciertamente tramita el asunto con las pautas o reglas establecidas para el procedimiento de los delitos Menos Graves y de allí deriva la decisión del Archivo Judicial decretado, porque como puede observarse de su decisión expone:

“Asi las cosas, visto que en la presente causa ha operado un lapso de tiempo, superior al establecido en los artículos 363 y 364 de la norma adjetiva penal: es decir, superior a los seis (06) meses, para que el Ministerio Público, presente el acto conclusivo, considera quien aquí decide que es procedente acordar el ARCHIVO JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES, asi como el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que fueran impuestas, y la condición de imputados o imputadas adquirido por el devenir de la investigación penal a la que están sujetos.”

Se observa además, que la Fiscal en el recurso de apelación ante esta Alzada dice que el delito estaba excluido del procedimiento de los delitos Menos Graves, lo cierto es que no hizo señalamiento alguno en el acto mismo de la audiencia de presentación.

En consecuencia y conforme a los argumentos expresados se concluye que el procedimiento a aplicar en el presente asunto es el ordinario, el cual esta establecido en los artículos 295 y 296 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido esta Sala de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ALISON JANNETTE FREIRE ADREIRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público en materia Contra la Corrupción, de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, sede Cumaná, y en consecuencia se Anula la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumaná; así como la audiencia de presentación de fecha17 de mayo de 2014, al incurrir en inobservancia de formas procesales como la dispuesta en los Artículos 295 y 296 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 425 eiusdem, se ordena que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que dictó el fallo anulado, realice una nueva audiencia de presentación prescindiéndose de los vicios aquí declarados Y ASÍ DECIDE.

DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada ALISON JANNETTE FREIRE ADREIRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público en materia Contra la Corrupción, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, en contra de la decisión dictada el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, sede Cumaná, mediante la cual decretó el Archivo Judicial de las Actuaciones en la causa penal seguida a los ciudadanos ROBERT JOSÉ RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.623.720; WILMER JOSÉ MARCANO PEINADO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.816.276; JOSÉ GILBER GUTIÉRREZ CÁRDENAS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.677.016; y CARLOS JOSÉ ESPARRAGOZA CORTEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.110.002, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de FACILITADOR U OPERADOR DE CASINOS, BINGOS y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES ILEGALES, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Sala de Bingos y Máquina de Traganíqueles, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; y como consecuencia de la decisión dictada se decretó el decaimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva consistente en presentaciones periódicas cada Treinta (30) Días ante la unidad de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal por el lapso de seis (06) meses. SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2014, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre con sede en Cumana; así como la audiencia de presentación de fecha 17 de mayo de 2014, al incurrir en inobservancia de formas procesales como la dispuesta en los Artículos 295 y 296 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 425 eiusdem, se ordena que un Juez de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al Juez que dictó el fallo anulado, realice una nueva audiencia de presentación prescindiéndose de los vicios aquí declarados.
Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes.

La Jueza Presidenta, Ponente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior (ponente)

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO