JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.- Cumana, 24 de Noviembre del año 2016 206º y 157º Exp. RE41-X-2016-000014 En fecha 13 de Octubre de 2016, la ciudadana Severina Margarita Medina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.861.502, asistida por el Abogado Reynaldo Enrique Pereira Codallo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.474, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado escrito contentivo de Querella Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra el Concejo Municipal del Municipio Arismendi del estado Sucre. Admitida la Querella Funcionarial con Medida Cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone la accionante: Que resulta probable que el acto impugnado sea resultado de una errática manera de interpretar las normas que regulan la función publica, lo que hace evidente el fumus boni iuris. Alega que de esperarse la terminación del juicio, siendo posible que se le restituya la situación jurídica infringida, resulta cierto que no se le podría reparar en la definitiva el perjuicio de no disponer con regularidad durante meses o años de los ingresos y beneficios de su pensión vitalicia por invalidez, especialmente si se considera que por la propia naturaleza de la pensión de invalidez, por sufrir de discapacidad visual; No puede realizar otras labores con las cuales pueda sustentarse el y su núcleo familiar periculum in mora. Finalmente solicita que se dicte la medida cautelar y se ordene el pago de los montos correspondientes a los meses febrero al 6 de Agosto de 2016, lapso durante el cual le fue suspendido el pago de su pensión de invalidez, estando vigente el Acto Administrativo contenido en el Acuerdo Nº 036-2013, emanado del Concejo Municipal de fecha 19/12/2013. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este Órgano Jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, y en este sentido debemos referirnos a que la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece como requisito de procedibilidad de las medidas cautelares lo siguiente: Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma in comento se colige que las Medidas Cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. En relación con los requisitos de procedencia de tales medidas cautelares la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, el cual, ha sido ampliamente definido por la Doctrina y Jurisprudencia Nacional y Extranjera, con ciertas disidencias, pero considerándolo en líneas generales como una presunción de buen derecho (parte de la doctrina la ha denominado olor a buen derecho) que ostenta el accionante o como una posición jurídica tutelable, de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen protección. El autor Piero Calamandrei lo denominaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud (apariencia o credibilidad) del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas objeto de la controversia. El fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su obtención y consecuente tutela, lo que implica que quien pretende la misma requerirá de instrumentos o medios probatorios que demuestren su veracidad, coadyuvando así, a la convicción del juez de la existencia de ese buen derecho. Esta presunción de buen derecho, requerirá, como su nombre lo indica, de indicios, elementos o circunstancias que doten la solicitud de una apariencia probable de legitimidad, es decir, que haya una perspectiva o presunción a favor del solicitante de que efectivamente ostenta derechos que merecen ser tutelados y que serán efectivamente acordados en la definitiva. Es importante destacar que este análisis debe realizarlo el juez evitando “prejuzgar” sobre el fondo del asunto, esto es, realizar un dictamen que prácticamente defina la litis sin que haya sido escuchada la contraparte y haber garantizado el derecho a la defensa de la misma, pues de lo contrario no estaríamos frente a la protección cautelar sino prácticamente a la emisión de la sentencia definitiva. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Aplicando las premisas sentadas a la solicitud de medidas cautelares, debe analizar este Juzgado si en el caso de autos, se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente se limitó a solicitar que se dicte una medida cautelar que ordene el pago de los montos correspondientes a los meses febrero al 6 de Agosto de 2016, lapso durante el cual le fue suspendido el pago de pensión de invalidez, estando vigente el acto administrativo contenido en el acuerdo No. 036-2013, emanado del Concejo Municipal de fecha 19/10/2013, sin que mediara otro acto administrativo que lo anulara, sin esgrimir razón alguna que logre la convicción del juzgador que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá su pretensión, es decir, no argumentó ni acreditó hechos concretos ni medios de pruebas alguno de los cuales nazca la convicción de la presunción de buen derecho, en consecuencia, al estar impedido el juzgador de suplir argumentos no esgrimidos conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que dispone la obligación del juez de “atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, por lo que se declara improcedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por el Abogado Carlos Enrique Chacon Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.967, Apoderado Judicial de la ciudadana SEVERINA MARGARITA MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.943.220, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO SUCRE. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del Dos Mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario, Argenis José Hernández Serrano En esta misma fecha siendo las (03:21 p.m.), se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario, Argenis José Hernández Serrano Exp. RP41-G-2016-000067 Exp. RE41-X-2016-000014 SJVES/AH/mjr L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 24 de noviembre de 2016, a las 03:21 p.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 157°.