TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 08 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: RP01-R-2015-000469

JUEZ PONENTE: CECILIA YASELLI FIGUEREDO

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Cuarto con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NIXON ALEXIS BOHÓRQUEZ ESCALANTE, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 20 de Junio de 2015, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Cuarto con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NIXON ALEXIS BOHÓRQUEZ ESCALANTE, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente:
“OMISSIS”:

Esta defensa, impugna la decisión, por haberse considerado que las actas policiales insertas en el presente asunto, son suficientes para imponer a mi defendido de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD considerando el Juzgador, que esos elementos, son suficientes para decretar con lugar la solicitud fiscal, encontrándose de tal manera llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, únicamente contamos con un acta suscrita por los funcionarios actuantes, procedimiento realizado sin presencia de testigos, que pudieran ayudar a corroborar el dicho policial, por lo que considera esta defensa que el Ministerio Público como parte procesal de buena fe, al cual hace referencia el artículo 105 en relación con el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, debió solicitar la Libertad sin restricciones y no imputar el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Orgánica Contra del Desarme y Control de Armas y Municiones; y asimismo, ser acogido por el ciudadano Juzgador, vale decir, que al momento de la detención de mi representado y de la incautación del arma que dio origen al presente asunto, no se contó con l a presencia de testigo alguno. Ahora bien, discrepa esta defensa, totalmente de lo señalado por el ciudadano Juzgador, ya que no existen esos fundados elementos de convicción procesal, que establece la norma para imponer algún tipo de medida de coerción personal, y así lo hizo saber el día de la audiencia de presentación de detenidos, situación esta que no impide, que la Representación Fiscal continúe con la investigación.

Por todo lo antes expuesto esta defensa publica penal, SOLICITA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIÓN PARA MI DEFENDIDO, lo que no impide que la Fiscalía continúe con la investigación, a todo evento, por no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 236, numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, pidiendo, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, declaren CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revocando la medida cautelar sustitutiva de libertad y, declaren a favor de mi representado la libertad sin restricción alguna.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL
Emplazado como fue el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de Junio de 2015, el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

“OMISSIS”:
Habiéndose efectuado por ante este Tribunal en fecha veinte (20) del mes de junio del presente año, Audiencia Oral de Calificación de Aprehensión por Flagrancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 234, 356 y 373 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro de la oportunidad legal para su publicación de la decisión, en la cual se escucho la exposición efectuada por la representación Fiscal, la declaración del imputado, así como los alegatos efectuados por la Defensa Pública. ESTE JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE ALA LEY, procedió a emitir los pronunciamientos que quedaron debidamente plasmados en la parte dispositiva del acta levantada al efecto, en la cual tuvieron fundamento los siguientes elementos: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, evidencia de las actas procesales consignadas que sustancian la presente causa, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, el cual ha precalificado, la fiscal en materia de flagrancia del Ministerio Público, como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado venezolano, A quien fuera aprehendido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre en fecha 18-06-2015 siendo las diez y cincuenta (10:50 pm) horas de la noche en labores de patrullaje en la población de Cocollar Santa Fe y Esperanza quienes llegaron avistar a un ciudadano de tez blanca, estatura baja, contextura delgada quien bestia para el momento una camisa de funcionario del Ejercito Bolivariano perteneciente al ESCOES, le indicaron si tenía algún objeto de interés criminalístico entre su ropas o adherido a su cuerpo manifestándole a la comisión que no. Posteriormente le practicaron revisión corporal logrando encontrar al lado derecho de la cintura adherido a su cuerpo tapado con l apretina del pantalón un (01) arma de fuego de fabricación casera tipo chopo, de color plateado, con empuñadura del de hierro de color plateado contentivo de un cartucho de calibre 38 mm. En el presente caso, al remitirnos al tipo penal establecido en el artículo antes mencionado por la Fiscal del ministerio Público, y en el que se subsume la acción presuntamente desplegada por el hoy imputado, se puede observar que los supuestos hechos al regular esta conducta, encuadran en el tipo penal, que ha determinado el legislador patrio en nuestro estamento penal vigente como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del estado Venezolano. Motivo por el cual este Tribunal acoge y admite la precalificación Jurídica planteada por la Vindicta Pública, por ser el que más se acerca a los hechos que se evidencian de la sustanciación de la presente causa, quedando con esto elementos los extremos exigidos en el numeral 1° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. En cuanto a la Aprehensión del ciudadano detenido al momento de suscitarse los hechos, tal como se evidencia de las actas procesales. Es por lo que se declara la legitimidad de la aprehensión en flagrancia del imputado NIXON ALEXIS BOHORQUEZ ESCALANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 23.095.367, en consecuencia se encuentran llenos los extremos del numeral 1° artículo 236 de la Norma Adjetiva penal. Asimismo. De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este Juzgador que existen elementos de convicción que permiten presumir que e imputado de autos, plenamente identificado en la presente causa, podría ser autor o participe del delito que se le imputa, elementos que dimanan de: Al folio tres (03) y su vuelto cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual señalan las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado; al folio nueve (09) y su vuelto cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; al folio diez (10) cursa experticia de reconocimiento legal número 62 emana (dic) del C.I.C.P.C Sub Delegación Cumaná; al folio once (11) cursa memorando número 9700-174-152 en la cual se señala que el hoy imputado no presenta registros policiales ni solicitud alguna del sistema SIIPOL-SAIME. Es por lo que este Despacho en materia penal, considera que con estos elementos se encuentran llenos los extremos del numeral 2° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. Así se Decide. Ahora bien. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que no existe presunción razonable de fuga o obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, por parte del imputado, por cuanto tiene residencia fija, no presentan registro de conducta predelictual, y aunado a la pena posiblemente a imponer. Analizado lo anteriormente expuesto, la solicitud de las partes, y que el presente asunto penal se encuentra en fase de investigación, que las partes pueden solicitar las diligencias pertinentes, dirigidas a esclarecer los hechos, siendo atribuciones del Ministerio Público, dirigir las investigaciones, a los fines de encontrar la verdad, presentando luego de recabar elementos de convicción suficientes que exculpen o demuestren la responsabilidad del imputado en el hecho que se investiga, con el fin de esclarecer la verdad para la presentación del acto conclusivo que considere pertinente, en virtud de hacer prevalecer la justicia. Es por lo que se acuerda con lugar la solicitud fiscal y decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano NIXON ALEXIS BOHORQUEZ ESCALANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 23.095.367, consistente en presentaciones cada TREINTA (30) DIAS por ante la Unidad de Alguacilazgo en la causa iniciada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado venezolano. Asimismo, se ordena la prosecución del presente procedimiento Especial para los delitos menos graves. Contenidos en el artículo 353, 354 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud planteada por la Vindicta Pública en la audiencia de presentación de imputados, quien considera pertinente continuar con las investigaciones a los fines de esclarecer los hechos objeto del presente proceso penal. Quedando las partes debidamente notificadas en sala de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÏ SE DECIDE.

Vistos y analizados los anteriores particulares. ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTAADO SUCRE, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE ELOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se admite la precalificación jurídica, en virtud a los hechos presentados en las actas procesales consignadas por la fiscal del Ministerio Público, como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, por ser el que más se acerca a los hechos que se evidencian de las actas procesales y debidamente debatidos por ante este tribunal en presencia de ambas partes. Asimismo, se declara la legitimidad de la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, por haberse efectuado en el momento en que ocurrieron los hechos, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre. SEGUNDO: Considerando este tribunal 1° Penal de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, en virtud de las actas que sustancian la presente causa, que existen elementos de convicción que permiten a este órgano Jurisdiccional presumir que el ciudadano ut supra podría ser autor o participe de los hechos que se le imputa, elementos estos que dimanan de: Al folio tres (03) y su vuelto cursa acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual señalan las circunstancia de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado, al folio nueve (09) y su vuelto cursa Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas: al folio diez (10) cursa experticia de reconocimiento legal numero 62 emana (sic) del C.I.C.P.C Sub Delegación Cumaná: al folio once (11) cursa memorando numero 9700-174-152 en la cual se señala que el hoy imputado no presenta registros policiales ni solicitud alguna del sistema SIIPOL-SAIME. Por lo que este Juzgador considera que se encuentran llenos los extremos del numeral 2° del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 3ero del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que no existe presunción razonable de fuga o obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, por parte del imputado, y dado que el presente asunto penal se encuentra en fase de investigación, que es competencia del tribunal de Juicio, emitir pronunciamientos que toquen el fondo del presente procedimiento: es por lo que se acuerda con lugar la solicitud fiscal y decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de conformidad al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano NIXON ALEXIS BOHORQUEZ ESCALANTE, titular de la Cédula de Identidad N° V- 23.095.367, consistente en presentaciones cada TREINTA (30) DIAS por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en la causa iniciada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 112 Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado venezolano. Asimismo, se ordena adjunto a oficio en su oportunidad legal, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, para que sea distribuida a la Fiscalia a la cual le corresponda, CUARTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por el Especial para los delitos menos graves. Contenidos en el artículo 353, 354 y siguientes del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de continuar la investigación y esclarecer los hechos objeto del presente proceso penal. Quedando las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Interpone su recurso de apelación la Defensa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “… Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”.

Expone el recurrente entre sus alegatos el recurrente, que impugna la decisión, por haber considerado el Juez A Quo, que las actas policiales insertas en el presente asunto, son suficientes para imponer a su defendido de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, considerando el Juzgador, que esos elementos, son suficientes para decretar con lugar la solicitud fiscal, encontrándose de tal manera llenos los extremos 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala además el recurrente, que únicamente contamos con un acta suscrita por los funcionarios actuantes, procedimiento realizado sin presencia de testigos, que pudieran ayudar a corroborar el dicho policial, por lo que considera que el Ministerio Público como parte procesal de buena fe, al cual hace referencia el artículo 105 en relación con el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, debió solicitar la Libertad sin restricciones y no imputar el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y asimismo, ser acogido por el ciudadano Juzgador, vale decir, que al momento de la detención de su representado y de la incautación del arma que dio origen al presente asunto, no se contó con la presencia de testigo alguno. Tambien discrepa la defensa, totalmente de lo señalado por el ciudadano Juzgador, ya que no existen esos fundados elementos de convicción procesal, que establece la norma para imponer algún tipo de medida de coerción personal, y así lo hizo saber el día de la audiencia de presentación de detenidos, situación esta que no impide, que la Representación Fiscal continúe con la investigación.

Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, se declare Con Lugar el Recurso de Apelación, y se anule la decisión recurrida, revocándose la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, y se decrete la Libertad sin restricciones para su defendido, por considerar que no se impediría que la Fiscalía continúe con la investigación, aunado a que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término y sobre la base de las argumentaciones efectuadas por la Defensa Apelante, debe esta Alzada puntualizar, que el recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal, lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control.

Ahora bien, los elementos de convicción, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

No obstante, lo anteriormente expresado es menester para decretar una medida de coerción sea este Privativa de libertad o sustitutiva de ella, que se encuentren acreditados los tres extremos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y como bien se observa de la decisión recurrida, el Juez de Control señaló que se encontraban llenos los extremos establecidos en los numerales 1 y 2 citado artículo 236, pero no así el numeral 3.

En tal sentido, se observa de la decisión impugnada que el Juzgador A Quo no cumplió con lo establecido en el artículo 242 del texto adjetivo penal, que infiere que para decretar una de las medidas cautelares allí contenidas, se debe tener presente que deben concurrir los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad al prever:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: (…)(Subrayado Nuestro).

En este mismo orden de ideas observan quienes aquí deciden, que el argumento fundamental del recurrente, está basado en el decreto por parte del A Quo, por el cual otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado NIXON ALEXIS BOHÓRQUEZ ESCALANTE.

Precisa esta Corte de Apelaciones; que el Juez, al momento de dictar una medida tan gravosa para la condición humana, como la Privación de Libertad, bajo la óptica de que ello es una facultad y no un mandato, como así se desprende del encabezamiento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que el Juez “podrá”, debe sopesar los elementos de contundencia que nos trae la misma norma, pero valorando las actuaciones y su nivel de incriminación con respecto a los procesados, acatando los parámetros legales, tomando en consideración que en todo proceso penal la Libertad es la Regla y la Privación la Excepción, como así lo establecen tanto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como nuestra Ley Penal Adjetiva. Por lo tanto, debe el Juez determinar, en cada caso en particular, la procedencia de una u otra medida, de manera fundada como así lo exigen las normas contenidas en los artículos 153, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que corresponde al Juez de instancia determinar, bien de oficio o a solicitud de las partes, si las circunstancias que dan lugar a la privación de libertad pueden ser contrarrestadas por una cualquiera de las medidas, contenidas en el ya mencionado artículo 242, que si bien restringen la libertad de la persona, sin embargo, constituyen una menor limitación a ese derecho.

Aunado a lo expuesto anteriormente de la verificación del contenido de las actas procesales, esta Alzada observò de oficio un error procedimental por omisión de imposición de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, por cuanto no se encuentra reflejada en el acta de audiencia de imputación, que el Juez Municipal, le informara al imputado acerca de las mismas, materializándose efectivamente en relación a las consideraciones anteriores, que el Juez A Quo, omitió la imposición de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, constituyéndose en una flagrante violación a principios de orden Constitucional, y a lo establecidos en el segundo aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal: que establece:

(...) en esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente reinformara de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, (…)

Siendo el caso que la referida omisión, causa gravamen y viola las garantías consagradas para el imputado, toda vez que el Juez debe obligatoriamente imponer al imputado de las referidas fórmulas, y en este caso en particular se evidencia del acta de audiencia de presentación que el Juzgador lo omitió. Debiéndose resaltar la importancia de las consideraciones a las mismas debido a que las medidas alternativas a la prosecución del proceso constituyen mecanismos válidos para que el imputado pueda resolver su situación jurídica o penal sin verse sometido a una medida cautelar, por lo tanto es un derecho que no puede ser desconocido en los casos que cualquiera de dichas medidas sea procedente, de producirse tal desconocimiento se atenta contra el derecho a la defensa del imputado y al debido proceso. En consecuencia observa esta Alzada que el Tribunal A Quo incurrió en inobservancia del derecho del imputado a acogerse a una medida alternativa a la prosecución del proceso, en consecuencia, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la nulidad absoluta de la audiencia de presentación, nulidad cuyo efecto se extiende hasta el auto fundado que sustenta la dispositiva dictada en la referida audiencia, debiendo realizase un llamado a consideración al Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a los fines de garantizar el debido proceso y los derechos y garantías de los imputados en atención a evitar la omisión de formulas procesales de orden público.

Observa de igual manera este Tribunal Colegiado, un crasso error de parte de la Vindicta Pública, de conformidad al contenido del acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación de detenido llevada a cabo en fecha 20/06/2015, como consta a los folio 16 al 18 del “anexo” remitido a esta Alzada, al considerar la ausencia del requisito subsumido en el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la ausencia de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y sin embargo solicitó la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Vale en este sentido preguntarse: si no es procedente la medida extrema de privación de libertad, ¿Qué va a sustituirse con una medida cautelar?, o dicho de otra forma: ¿Qué va a sustituir la medida cautelar sustitutiva, si se considera la improcedencia de la medida de privación de libertad?.

No podemos olvidar que para la procedencia de la imposición o decreto de alguna de las modalidades de medidas cautelar sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace requisito impretermitible, básico e insustituible que se considere y se así se den, los requisitos exigidos por el legislador penal en el artículo 236 en sus tres ordinales del Código Orgánico Procesal Penal. De allí que en el encabezamiento del antes citado artículo 242 ejusdem, el legislador lo relató de la manera siguiente:

OMISSIS: “SIEMPRE QUE LOS SUPUESTOS QUE MOTIVAN LA PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PUEDAN SER RAZONABLEMENTE SATISFECHOS CON LA APLICACIÒN DE OTRA MEDIDA MENOS GRAVOSA…”

De manera que tampoco era procedente por parte del Ministerio Público el solicitar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad como lo hizo. De allì que la consecuencia jurídica al recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública no puede ser otro, en criterio de quienes aquí deciden que SE REVOVA el fallo dictado, en fecha veinte (20) de Junio de 2015, por el Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. Razón por la cual, esta Corte de Apelaciones, ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, para que sea redistribuido a otro Juez y Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, con el fin de que se realice una nueva audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios que motivaron esta nulidad, todo ello de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la misma condición jurídica del imputado de autos. ASÍ SE DECLARA

D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara de oficio: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado DOUGLAS JOSÉ RIVERO FARIAS, Defensor Público Cuarto con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano NIXON ALEXIS BOHÓRQUEZ ESCALANTE, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Control Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha veinte (20) de Junio de 2015, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo111 de la Ley Orgánica Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida en todo su contenido. TERCERO: Ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre para que sea distribuido a otro Juez y Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, con el fin de que se realice una nueva audiencia de presentación, con prescindencia de los vicios que motivaron esta nulidad. CUARTO: Se hace un llamado a consideración al Juez Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Municipio Sucre del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a los fines de garantizar el debido proceso y los derechos y garantías de los imputados en atención a evitar las omisiones señaladas en la presente sentencia, por cuanto las mismas son de orden publico.
Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.
La Jueza, Presidenta,

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior, Ponente,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO.
La Jueza Superior,

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario,

Abg. JAVIER A. PALAO ABREU
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario,

Abg. JAVIER A. PALAO ABREU

CYF/JPA/LEM