TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

Cumaná, 30 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-011381
ASUNTO : RP01-R-2015-000757

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUBEN GARCÍA, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 15.345, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDUARDO JOSÉ EVARISTO LINARES, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.874.684; contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 y 2 en relación con el artículo 456 y 80 segundo aparte con las agravantes del artículo 77 numeral 8, todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana EUCLISMAR GARATE QUIJADA; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo texto legal; fundamentando su apelación en los siguientes términos:

Aduce el recurrente, en primer lugar que la sentencia recurrida no llena los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el sentenciador de autos no expresó de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales adoptó su resolución, y en especial el cambio de calificativo jurídico hecho contra su representado, donde la juzgadora a pesar que tomó elementos de convicción extraídos de las actas procesales no efectuó una relación lógica jurídica de las circunstancias de los hechos y la calificación jurídica del delito pretendido.

Refiere el abogado privado, que dentro de todas las garantías constitucionales, una de las más importante es la libertad, cuando se le priva a una persona de la libertad sin el respeto del debido proceso y al derecho de la defensa, circunstancias estas que fueron violentadas por el juzgador al momento de no motivar o fundamentar la sentencia de autos, causando de esa forma un daño moral irreparable a su defendido.

Alude el apelante, que una resolución judicial implica una doble función, por una parte permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho, de ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce en una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, del por qué se arribó a la solución del caso planteado.

Alega el defensor que el aserto efectuado en base a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 035, del 15 de febrero de 2011, exp C10-358, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de tal circunstancia se colige que el requisito de fundamentar las decisiones judiciales y constituye una garantía para las partes del proceso, toda vez que permite a las mismas conocer los fundamentos en los cuales fueron resueltas sus peticiones, a los fines de erradicar o evitar la arbitrariedad en la resolución jurisdiccional a la cual se halla arribado, mediante la interposición de los diferentes recursos que prevé la ley, por lo cual la motivación del fallo se rige como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene carácter constitucional, y por ende atañe al orden público.

En ese sentido, el apelante hace referencia a lo establecido en la sentencia número 378, dictada en fecha 10 de julio de 2007, por la Sala de Casación Penal, y como corolario de lo anterior, señala la sentencia número 279, del 20 de marzo de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente número 08-1043, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Marchán.

Considera el apelante, según todo lo antes alegado que esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y aprobado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia las razones por las cuales las aprecia o desestima se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

A tales efectos, la defensa trae a colación “que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador; la obligación de motivar el fallo impone que la misma este precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento rehecho (sic) o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso” (sentencia número 1044, de fecha 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros)

Continúa alegando el apelante, que la única forma de subsanar los errores cometidos tanto por el Ministerio Público como del Juzgador, es restablecer los hechos constitucionales quebrantados a sus defendidos para que de esa manera rija el principio de igualdad de las partes y del debido proceso, la defensa sostiene que si bien es cierto que se está en presencia de un hecho o procedimiento policial que podría ser punible y que no se encuentra evidentemente prescrito, no menos ciertos es que toda sociedad organizada se encuentra regida por normas legales que todo mundo debe respetar, normas legales que contiene derechos y obligaciones que se deben cumplir bajo la vigilancia de los organismos jurisdiccionales, quienes aplicando la norma castiga y hacen que se respeten las mismas.

Por último alega que cuando se infringe la norma los órganos jurisdicciones están preparados para sub-llevar un proceso que se coordina a través de un debido proceso que encierra todos los derechos, obligaciones constitucionales y procesales, en función a esto los órganos jurisdiccionales están obligados a cumplir estos mandatos constitucionales que vienen a garantizar el proceso puro y cristalino del ámbito penal, y que si se analiza las actas procesales se evidencia que en el presente caso existe la violación flagrante de los derechos constitucionales por parte del Juzgador, ya que no tomó en cuenta el principio de la presunción de inocencia tipificado en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución Bolivariana de Venezuela, principio este que rige en toda investigación penal.

Finalmente, sobre la base de los argumentos esbozados en el recurso, el apelante solicita a esta Corte de Apelaciones, que el Recurso interpuesto sea admitido conforme a derecho previo cumplimiento de las formalidades legales, se acuerde y se declare Sin Lugar la decisión de autos, donde resultó privado judicialmente de libertad el imputado EDUARDO JOSÉ EVARISTO LINARES, y otorgue como consecuencia de ello la libertad plena a su representado o en su defecto dicte una Medida Cautelar Sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, ésta no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:
“(…)Seguidamente este Tribunal Quinto de Control, en relación a la solicitud del Ministerio Público relacionada con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, oídos los alegatos de las defensa y revisadas las presentes actuaciones; en presencia de las partes, pasó a resolver de la siguiente manera: En cuanto a la precalificación de tipo penal por parte del Ministerio Publico disiente esta juzgadora de la misma por considerar que de la lectura del acta de entrevista hecha a la victima (sic), se desprende que presuntamente los hechos ocurrieron en el momento en que esta se retiraba del lugar por haber visto la presencia de otro cuerpo policial en el sitio con un numero considerable de funcionarios que podían resolver la situación y encontrándose ya en el momento de retirarse es cuando presuntamente sufre la agresión por parte imputado, quien pretendía según lo afirma despojarle del arma de reglamento, lo que no logró ya que la misma victima (sic) lo impidió y ante esta descripción de los hechos considera este Tribunal que la calificación jurídica apropiada en este momento es la de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION (sic) DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic) Y CON ALEVOSIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo (sic) 456 y 80 segundo aparte con las agravante del articulo (sic) 77 numeral 8, todos del Código Penal, esta ultima (sic) calificante en atención a la circunstancia de superioridad física que tiene un hombre respecto de una mujer y por el hecho mismo de la presunta fuerza ejercida contra esta. Declarándose sin lugar en consecuencia la petición formulada por la Defensa, todo ello en atención de considerar este Tribunal que se encuentran llenos los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, es decir, de fecha 03-11-2015; existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos, plenamente identificado, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal los siguientes elementos de convicción, a saber: Al folio 02 y vuelto, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, quienes exponen los hechos y acerca de la aprehensión del imputado. Al folio 08 y vuelto, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC donde dejan constancia del inicio de la investigación y de la recepción de las actuaciones. Al folio 14, cursa memorandum Nº 9700-174-174-024, suscrito por funcionarios adscritos al CICPC, donde se deja constancia que el imputado de autos no presenta registros policiales. De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, ya que existe la grave sospecha de que de encontrarse el imputado en libertad pueda destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Es con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal de medida privativa de libertad y desestimar la solicitud efectuada por la defensa, relacionado con la imposición de una Medida Menos Gravosa a la Privación Judicial Preventiva y de Libertad, por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad, resultaría insuficiente a los fines de asegurar que el ciudadano imputado se someta al proceso seguido en su contra. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En consecuencia, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara sin lugar la solicitud de la defensa y de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano imputado EDUARDO JOSE (sic) EVARISTO LINARES, de nacionalidad venezolana, natural de La Guaira, estado Vargas, con fecha de nacimiento 20-10-1993, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad V-24.874.684, hijo de los ciudadanos Nurbis Linares y Eduardo Evaristo, profesión u oficio supervisor de empresas polar, residenciado en la Urbanización Cumanagoto Segundo, Vereda K, Casa Nº 13 de esta ciudad de Cumaná, Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION (sic) DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION (sic) Y CON ALEVOSIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 en relación con el articulo 456 y 80 segundo aparte con las agravante del articulo (sic) 77 numeral 8, todos del Código Penal, en perjuicio de EUCLISMAR GARATE QUIJADA. Se ordena que el presente proceso se ventile conforme a los trámites del procedimiento ordinario, en atención a la previsión contenida en el artículo 373 del Código Organito Procesal Penal. (…)”. (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

El Defensor Privado Abogado RUBEN GARCÍA, interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 5 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”.

El profesional del Derecho ut supra identificado, manifiesta disentir del fallo recurrido, por considerar que no se encuentran acreditados los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en que la Jueza del Tribunal A Quo no expreso de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y derecho que tomo en consideración para su decisión, así como el cambio de calificación jurídica, señalando el impugnante que ésta no efectuó una relación lógica jurídica entre el hecho y la calificación jurídica del delito imputado.

Continua explanando la defensa apelante, que el presente recurso de apelación lo sustenta en el numeral 5 del artículo 439 de la norma penal adjetiva, debido a que el Juzgado de mérito al privar de libertad de una persona, vulnera una garantía Constitucional, por lo que reitera la falta de motivación o fundamento de la decisión recurrida, y en consecuencia manifiesta que esto le ocasiona un daño moral irreparable a su representado. Concluye el recurrente aludiendo que la recurrida no tomo en cuenta el Principio de la Presunción de Inocencia previsto en el artículo 49 ordinal 2° de nuestra Carta Magna, el cual a su criterio rige en toda investigación penal.

Es así como iniciando la resolución de las denuncias efectuadas por el apelante, en lo relacionado con la inmotivación de la decisión, estima imperante este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria, a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Por otra parte resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, tal y como previamente se indicare, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde se debatirá la veracidad definitiva del hecho delictivo, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, en relación al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto el recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal, lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala el apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que las circunstancias señaladas por el impugnante, no deslegitima la privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por el recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el supuesto del artículo 406, numerales 1 y 2 en relación con el artículo 456 y 80 del segundo aparte con la agravante del artículo 77 numeral 8 del Código Penal, por hallarse el encartado presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y CON ALEVOSÍA; además del examen de autos, se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal Quinto de Control resultaron suficientes para estimar que el encartado, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de las actuaciones que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…Al folio 02 y vuelto, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Sucre, quienes exponen los hechos y acerca de la aprehensión del imputado. Al folio 08 y vuelto, cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del CICPC donde dejan constancia del inicio de la investigación y de la recepción de las actuaciones. Al folio 14, cursa memorandum Nº 9700-174-174-024, suscrito por funcionarios adscritos al CICPC, donde se deja constancia que el imputado de autos no presenta registros policiales…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento del recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en dicha audiencia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Es así como observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que se estimó la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga y de peligro de obstaculización; resultando en consecuencia procedente para el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga u obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 en su parágrafo primero y los numerales 1 y 2 del artículo 238, ambos del texto adjetivo penal, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que la Jueza consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano EDUARDO JOSÉ EVARISTO LINARES, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Privada.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Fijados los preliminares anteriores, y en relación a la denuncia realizada por el recurrente atinente al gravamen irreparable ocasionado al imputado, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.
La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.

Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre la figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que el alegato defensivo supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que el resultado dañoso al que hace referencia la impugnante, no es probado en forma alguna por ésta.

Con base en todo lo expuesto, no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUBEN GARCÍA, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 15.345, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano EDUARDO JOSÉ EVARISTO LINARES, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.874.684; contra de la decisión dictada en fecha seis (06) de noviembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido encausado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 y 2 en relación con el artículo 456 y 80 segundo aparte con las agravantes del artículo 77 numeral 8, todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la ciudadana EUCLISMAR GARATE QUIJADA. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.-

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario,

Abg. LUIS A BELLORIN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. LUIS A BELLORIN