TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 15 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2016-000363
ASUNTO : RP01-R-2016-000363

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en audiencia de Presentación de Detenidos en fecha catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Abogado RUDY PÉREZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Flagrancia, de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, con sede en Carúpano, en la causa seguida contra el ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, en su condición de imputado y titular de la cédula de identidad número 26.736.976, en razón de haberse decretado por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de OCULTACIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 segundo aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se procedió a la asignación de la ponencia del presente Recurso de Apelación mediante el Sistema Automatizado Juris 2000, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior Abogada CARMEN SUSANA ALCALÁ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, es así como cumplidos los trámites procedimentales del caso, esta Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse acerca de la admisibilidad o desestimación del recurso, y respecto a su procedencia, lo cual hace en los términos siguientes:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

De la revisión del contenido del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto por el Abogado RUDY PÉREZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Flagrancia, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, se puede observar, que el mismo no está fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo en sala de audiencia lo siguiente:

“(…) El ministerio público se opone a la decisión emitida por parte del Tribunal ello en razón a que si bien es cierto que no hay testigo presenciar en el procedimiento no puede obviarse que el mismo se origina bajo una persecución en un lugar inhóspito donde hay carencia de transeúnte por la condición selvática que el mismo presenta aunado a que oído lo manifestado por el mismo imputado el mismo reconocer haber llevado consigo la respectiva arma de guerra y observando el calificativo y la pena a imponer para el momento de una sentencia condenatoria mal puede manejarse la presente causa bajo un estado de medida cautelar con presentaciones toda vez que por la pena que pudiera llegar a imponerse es posible la evasión al llamado efectivo por arte del Tribunal para que se lleve a cavo el debido proceso dando este cumplimiento a los llamados que se puedan hacer; razón por la cual ratifico el requerimiento de medida de privación judicial preventiva de libertad por estar lleno los extremos del artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y es por lo que se ejerce el respectivo recurso de apelación con efecto suspensivo para que el Tribunal realzada analice la presente decisión que no reconoce esta representación fiscal como justa y pertinente, es todo, (…)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por consiguiente el abogado MIGUEL MALAVÉ, en su condición de defensor privado del ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, dio contestación al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto, de la siguiente manera:

“(…) Considera esta Defensa que dicho recurso de efecto suspensivo debe ser declarado sin lugar y en consecuencia hacerse efectiva la medida cautelar otorgada por este tribunal envista de que la misma ley es clara y precisa en indicar que este tipo de armamento es de uso civil ya que las (sic) pistolas (sic) calibre 9 mm, así mismo solicito copias de todo el expediente. (…)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En este estado toma la palabra el Juez de Control, y expone: Vista la solicitud presentada por la Fiscal del Ministerio Público, así como los alegatos esgrimidos por la defensa, es necesario hacer las siguientes observaciones: nos encontramos en primer lugar en la fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y publico (sic) mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permita fundar la acusación de la fiscal y la defensa del imputado, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos con la imputación por parte del Ministerio Público y la solicitud de que se decrete MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3° ; 237, numerales 2°, 3°, 4° Y 5° parágrafo primero y artículo 238, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTACION (sic) DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Armas, municiones y desarme y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Asimismo oído los alegatos de la defensa publica, quien solicito la libertad sin restricciones para sus defendido, es por lo que el Tribunal Para decidir observa; en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen pena privativa de libertad, donde la acción penal para perseguirlos no se encuentra evidentemente preescrita, pues los hechos que configuran estos son de fecha reciente, es decir, 12/06/2016, así mismo, a criterio de la responsabilidad de los referidos imputados como presuntos autores del hecho punible señalado, lo cual se desprende de las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: en ACTA POLICIAL, de fecha 12/06/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera Carúpano, quienes dejan constancia: El día domingo 12 de junio del presente año se constituyo comisión terrestre, con la finalidad de realizar patrullaje por la jurisdicción, siendo las 07:00 horas de la mañana por la vía principal de Guarataro Municipio Arismendi del estado Sucre, cuando se avisto un ciudadano en la entrada principal en actitud sospechosa el cual al observar la presencia de la comisión lo interceptaron rápidamente procediendo a bajarse del vehiculo, una vez efectuado el chequeo corporal se le encontró a la altura de la cintura un (01) arma de fuego tipo pistola que al ser chequeada con detenimiento se pudo constatar que es un (01) arma de fuego tipo pistola, marca GLOCK, SERIALES: LSM368, la misma tenia la siguiente discreción: POL METROPOLITANA O.P 032 la cual se encontraba aprovisionada con un (01) cargador contentivo con Doce (12) cartuchos calibre 9 mm sin percutir, posteriormente se procedió a identificarlo como Deivis Javier Zerpa Marcano, en la cual se procedió a detenerlo y para el momento el mismo vestía con una chemis de color gris, marca, polo, bermuda de colores sin marca y zapatos negros, marca dete x con suelas blancas y trenzas rojas, luego se procedió a trasladar al ciudadano y el arma de fuego al comando. Cursante al folio 01 y su vuelto. ACTA DE INVESTIGACION (sic) POLICIAL de fecha 12/06/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera Carúpano, quienes dejan constancia: de las actuaciones correspondientes a dicho detenido. Cursante 03. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 12/06/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Vigilancia Costera Carúpano, quienes dejan constancia: UN (01) ARMA DE FUEGO, para uso individual corta por su empuñadura, que según el sistema de su mecanismo recibe el nombre de PISTOLA, marca GLOCK, de fabricación AUSTRIA, seriales: LSM368, modelo 17, calibre 9 mm, de color NEGRO, UN CARGADOR, de la misma marca y color, contentivo de doce (12) balas, de color dorado del mismo, calibre 9 mm. Cursante al folio 07. MEMORANDUM 9700-0226-S/N: de fecha 13-06-2016, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia que al consultar el sistema Sipool (sic) se evidencia que el imputado DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, NO presenta registros policiales. Cursante al folio 08. RECONOCIMIENTO N° 0695: de fecha 13-06-2016, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia del reconocimiento realizado a los objetos incautados. Cursante al folio 08…. Ahora bien, por lo que configurados 236, numerales 1º, 2º y 3º; 237, numerales 2°, 3°, 4° Y 5° parágrafo primero y artículo 238, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se videncia que existe peligro de fuga; en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso ya que es superior a Diez (10) años, y por la magnitud del daño causado, asimismo se videncia el peligro de obstaculización previsto en el ordinal 2 del articulo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estando el imputado en libertad pudieran influir en la victima (sic) o expertos para que estos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente…; sin poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que se configura no solo el peligro de fuga sino también el de obstaculización, motivo por lo cual considera éste Tribunal que están llenos los extremos del artículo 236, numerales 1° 2° y 3°; 237, numerales 2°, 3°, 4° y 5° parágrafo primero y artículo 238, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia resulta procedente decretar la Medida de Coerción Personal, solicitada por la Defensa Privada con respecto al ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO por lo que DEBERÁ PRESENTAR CADA OCHO (08) DIAS (sic) POR ANTE LA UNIDAD DE ALGUACILAZGO DE ESTA CIUDAD DE CARÚPANO. Declarándose así improcedente la Libertad sin Restricciones solicitada por la Defensa, por los argumentos esgrimidos anteriormente. Así mismo, se decreta la Flagrancia y se Ordena la instrucción de la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo establecido en los artículos234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas debiendo proveer lo conducente para su reproducción y así se decide. DISPOSITIVA: Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, este Tribunal Tercero de Control Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, de 18 años de edad, titular de la cedula de identidad N° 26.736.976 nacido 11/03/1998, natural de Río Caribe, Municipio Arismendi del Estado Sucre, hijo de Darwin Zerpa y Reina Marcano, de profesión u oficio estudiante, residenciado en el sector San Juan de la Galdonas, por la Playa, cerca del muelle, Municipio Arismedi del Estado Sucre, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de OCULTACIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Control de Armas, municiones y desarme y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3° y 9° y 245 todos del Código Orgánico Procesal Penal; consistente en presentaciones periódicas cada Ocho (08) días por el lapso de ocho (08) meses por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 9°, en concordancia con los Artículos 245, 246 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda Libertad y líbrese oficio a la Guardia Nacional de esta Ciudad de Carúpano. Se acuerda el procedimiento por la vía del procedimiento ordinario y la detención en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase la presente causa a la Fiscalía Superior Auxiliar del Ministerio Público a los fines legales correspondientes en su lapso legal…Se acuerdan las copias solicitadas por las partes y se insta a las mismas a obtener la reproducción fotostática correspondiente. Seguidamente solicita la palabra el fiscal del ministerio público, quien expone: El ministerio público se opone a la decisión emitida por parte del tribunal ello en razón a que si bien es cierto que no hay testigo presenciar en el procedimiento no puede obviarse que el mismo se origina bajo una persecución en un lugar inhóspito donde hay carencia de transeúnte por la condición selvática que el mismo presenta aunado a que oído lo manifestado por el mismo imputado el mismo reconoce haber llevado consigo la respectiva arma de guerra y observando el calificativo y la pena a imponer para el momento de una sentencia condenatoria mal puede manejarse la presente causa bajo un estado de medida cautelar con presentaciones toda vez que por la pena que pudiera llegar a imponerse es posible la evasión al llamado efectivo por arte del tribunal para que se lleve a cavo el debido proceso dando este cumplimiento a los llamados que se pueden hacer; razón por la cual ratifico el requerimiento de medida de privación judicial preventiva de libertad por estar lleno los extremos del articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y es por lo que se ejerce el respectivo recurso de apelación con efecto suspensivo para que el tribunal de alzada analice la presente decisión que no reconoce esta representación fiscal como justa y pertinente, es todo,. Seguidamente solicita la palabra al defensor Privado Abg. Miguel Malavé, quien expone: Considera esta defensa que dicho recurso de efectivo (sic) suspensivo debe ser declarado sin lugar y en consecuencia hacerse efectiva la medida cautelar otorgada por este tribunal en vista de que la misma ley es clara y precisa en indicar que este tipo de armamento es de uso civil ya que las pistolas calibre 9mm, asi mismo solicito copias de todo el expediente, es todo. Seguidamente toma el derecho de palabra el Juez, quien expone: Este Tribunal escuchado la manifestación del ministerio publico de ejercer el efecto suspensivo contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y observando el párrafo único no evidencia que este en los contenidos que entren y los posibles delitos a que autoricen a ejercer la acción aquí prenombrada es por lo que este tribunal en observación a la decisión antes precitada mantiene el criterio de acordar la medica (sic) cautelar por considerar que estamos en un estado de derecho social de derecho y de justicia respetuoso de los derechos humanos y garantista de los principios básico de la dignidad humana como es el principio de la vida y de la libertad y lo respecto a lo contenido en el artículo 23 Constitucional en cuanto a los derechos humanos y garantías del ciudadano, artículo 44 constitucional en cuanto a la libertad que solo debe ser reciproca bajo los supuestos legítimamente verificados y legitimados por la legislación constitucional esto conlleva a un fin único que establece el artículo 49 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 2, 19,21,23, 44, 49 y 51 de la Constitución al igual que debe tomarse en consideración el principio fundamental de nuestro ordenamiento jurídico en materia penal que es privar ante todo antes de ser juzgado en libertad y hemos superado la etapa inquisitiva y estamos en proceso acusatorio y el delito que se califica puede lograrse la persecución de proceso juzgándose en libertad al ciudadano hoy imputado. Ahora bien, aun cuanto esta representación no comparte el criterio manifestado por la, representación del ministerio publico (sic) no solo en cuanto la solicitud de privación sino también en cuanto a la aplicación del recurso de efecto suspensivo pero como quiera que en la etapa previa de la investigación es titular de la acción penal y el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal le permite ejercer la acción este tribunal no le queda a otra que acogerse a la solicitud del efecto suspensivo y remitir el presente recurso a la corte de apelaciones dentro de los lapsos respectivos, deberá permanecer el ciudadano detenido en las instalaciones de la Comandancia de policía de esta ciudad hasta que la corte se pronuncie o hasta el pronunciamiento el pronunciamiento del Ministerio Público (…).”

EN CUANTO A LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUDY PÉREZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Flagrancia, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano; este Tribunal Colegiado observa:

El recurrente fundamenta su recurso de apelación con efecto suspensivo en que el encartado reconoció tener en su poder la respectiva arma de guerra, y la pena que pudiera llegarse a imponer por el mencionado delito, es posible que incurra en evasión del proceso. Asimismo, considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por último manifiesta no reconocer la decisión recurrida, ya que no es justa y pertinente.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que dado el sustento legal invocado, el tipo de decisión que se impugna, el cómputo por Secretaría del Tribunal A Quo, de donde se desprende que la contestación del Recurso de Apelación, fue ejercido dentro del lapso legal del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual riela al folio cuarenta y uno (41) de la única pieza del asunto; y por cuanto el mismo no encuadra dentro de las causales de Inadmisibilidad que estatuye el artículo 428 ejusdem; en cumplimiento del Primer Párrafo del artículo 442 del referido código, esta Instancia Superior estima que la Apelación aquí interpuesta es ADMISIBLE.

Por último, observa esta Alzada que del contenido de las actas procesales recibidas surgen elementos suficientes para formar criterio y emitir una decisión; por lo que no se hace necesaria ni útil la realización de una Audiencia Oral, de las establecidas en el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Y ASÍ SE DECLARA.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se observa del examen de autos, que el impugnante plantea el recurso de apelación con efecto suspensivo, en el marco de la audiencia de presentación de detenido, sin sustentarlo en numeral alguno del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin indicar bajo que supuesto del efecto suspensivo lo ejercía, exponiendo el representante de la vindicta pública entre otras cosas lo siguiente:

En la oportunidad de la audiencia de presentación, cursante desde el folio 18 al 25, el Ministerio Público señaló, que el procedimiento se originó bajo la persecución del imputado de autos, del cual no se contó con testigos presénciales debido a la carencia de transeúntes en el lugar. Asimismo, expresa que el encausado reconoció que tenía en su poder el arma de guerra, basando su alegato en el tipo de delito y la pena a imponer, por lo que ratificó su solicitud de una privación preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano Deivis Javier Zerpa Marcano.

Fijado lo anterior estima imperante este Tribunal Colegiado, como punto previo efectuar consideraciones especiales respecto del recurso interpuesto; así apreciamos que de los autos se desprende, que el recurrente al momento de ejercer el medio de impugnación que nos ocupa, no sustentó el efecto suspensivo ni en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal como tampoco en el artículo 374 ejusdem, los cuales tienen como objetivo la suspensión de la ejecución de la decisión en cuanto a la libertad del imputado de autos, entendiendo quienes aquí deciden, que el representante del Ministerio Público se ciñó a lo dispuesto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, dado que lo presentó oralmente en el marco de la audiencia de presentación de detenidos, no obstante el Juez de la recurrida procedió erróneamente a darle el trámite establecido en el referido artículo 430 ejusdem.

De manera didáctica, ha de advertir esta Alzada tanto al Ministerio Público como al Juez A Quo, que la llamada apelación con efecto suspensivo, es un medio de impugnación contra la sentencia de primer grado, que tiene como característica distintiva que su interposición solo es ejercida por el Ministerio Público, para impedir que sea ejecutada la decisión del Juez de Primera Instancia, de poner en libertad al procesado, quedando éste detenido, hasta tanto un Tribunal Superior en grado, previo estudio de la cuestión, decida sobre la sentencia recurrida, disponga la revocación o la nulidad de aquélla, y si es el caso, la de los actos que la precedieron, teniendo dicha detención un carácter temporal, lo cual se realiza con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número: 592, del veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), bajo la ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en referencia a la aplicación del recurso de apelación con efecto suspensivo dejó sentado lo siguiente:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Posteriormente la misma Sala Constitucional, en sentencia número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, refirió:

“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
...omissis…
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así las cosas, observamos que la antedicha institución está regulada en el texto adjetivo penal bajo dos modalidades diferentes; una de las cuales se encuentra contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la otra en el artículo 430 del mismo texto adjetivo penal, en una y otra norma se destaca lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.”

Por su parte el artículo 430 del texto adjetivo penal textualmente refiere lo siguiente:
“Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”

En este contexto, al comparar uno y otro dispositivo, podemos deducir que el recurso de apelación con efecto suspensivo del decreto de Libertad, tienen como característica común, que proceden única y exclusivamente, cuando se traten de los delitos taxativamente señalados (homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra), que su ejercicio corresponde al Ministerio Público cuando supone que la decisión del Tribunal de Primera Instancia que decrete la libertad haga ilusoria las resultas del proceso.

Debe resaltar este Tribunal Colegiado que del análisis de las normas precedentemente transcritas, si bien tienen puntos de convergencia difieren en que el primero de los nombrados (artículo 374) se encuentra ubicado en el Libro Tercero, Título III relativo al Procedimiento Abreviado del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es de aplicación preferente en las audiencias de presentación de detenidos (ya se trate tal detención por uno de los supuestos flagrancia o por vía de una orden judicial) en la que se acuerde la libertad del procesado, mientras que la segunda modalidad (artículo 430), forma parte del Libro Cuarto, Título I de las Disposiciones Generales relativa a los Recursos, debiendo ser ejercido en la celebración de cualquier audiencia - excepto las audiencias de presentación de aprehendidos como hemos visto supra - en la cual se disponga judicialmente la libertad del encartado.

Si bien en ambos, se suspenden los efectos de la libertad, cuando se trate de los delitos específicamente en ellos establecidos, el artículo 374 estipula además, que puede interponerse cuando se trate de delitos que merezcan pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, mientras el artículo 430 ejusdem, únicamente hace alusión a su uso cuando se trate de los tipos penales taxativamente indicados y no otros.

En cuanto a la fundamentación de una modalidad y otra, debe el Fiscal del Ministerio Público, en el caso especifico del artículo 374 ejusdem, fundamentar el recurso de apelación oralmente en la misma audiencia, haciendo lo que le es propio la defensa en tal acto, imponiendo la norma la obligación en el Juez de Control, de remitir el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Instancia Superior quien analizará los argumentos de las partes y resolverá conforme a derecho. De otro lado y de acuerdo a las reglas del artículo 430 del referido texto adjetivo penal, si bien el representante fiscal debe apelar oralmente en la audiencia, contestando la defensa en el acto, la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Ahora bien, como se señaló anteriormente se aprecia que en el caso de marras, que el Ministerio Público, al momento de interponer el recurso de apelación, no sustenta como bien se señaló, la suspensión del efecto al fallo impugnado en artículo alguno, que le faculta para ello, y que el Tribunal A Quo acordó erróneamente, dar trámite establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, abriendo un lapso que no correspondía al recurso de apelación con efecto suspensivo, ello en virtud que debía tramitarse conforme al principio establecido en el artículo 374 ejusdem; por lo que se hace un llamado de atención al juzgador para que en ulteriores oportunidades, y ante la presentación de recursos de apelación con efecto suspensivo en los cuales el Ministerio Público no haga el encuadre correspondiente, sea el Juez como conocedor del derecho, el que de el tramite legal que corresponda, toda vez que se trata de normas de orden público que no pueden ser relajadas por las partes ni por el Tribunal.

Precisado lo anterior, y examinados los alegatos del impugnante, en primer lugar debe resaltar esta Instancia Superior, que con el Recurso de Apelación se persigue el examen y revisión de la decisión recurrida por el Tribunal Superior Ad Quem, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a este aspecto, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Resaltado Nuestro).

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” (Resaltado nuestro).

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo establecido en el artículo 440 ejusdem, el Recurso deberá ser interpuesto por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión (Resaltado Nuestro).

De las normas precitadas se infiere, que este recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar, los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debe indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

“La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…” (Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro).

De ésto se infiere que en la denuncia sub examine, hay ausencia de motivación obligada al recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige al menos que la impugnación se encuentre fundamentada, con el deber para el apelante de explicar las razones por las cuales impugna la decisión de primera instancia; en consecuencia se debe declarar INFUNDADO el presente Recurso de Apelación.

Ahora bien, no obstante lo anteriormente señalado, le corresponde a este Tribunal de Alzada, como tutor del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y garante de derechos constitucionales, examinar de Oficio la decisión dictada en fecha catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, observándose que durante la audiencia de presentación de imputados, al momento de emitir pronunciamiento respecto a la medida privativa de libertad, fue acordada la precalificación imputada por la Vindicta Pública, en consecuencia es preciso señalar que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación en el acto de audiencia de presentación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido; se observa, que tanto la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, suponen una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará con la presentación del acto conclusivo que le corresponda presentar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Observa esta Corte de Apelaciones, que uno de los delitos imputados es el de OCULTACIÓN DE ARMA DE GUERRA, según se evidencia de la aludida decisión, tipificado en el artículo 112 su primer aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, indicando que en base al hecho, no se encuentra evidentemente prescrito, y que merece privativa de libertad, ya que excede de los 10 años de prisión (véase folio 22 de la presente pieza), de esta forma se realiza una revisión del artículo antes mencionado y el mismo corresponde al tipo penal del PORTE ILÍCITO, ya que en la narración de los hechos se deja constancia que el arma de fuego le fue encontrada luego de ser realizado el chequeo corporal, por lo que se procede a la corrección material; luego de dilucidado lo anterior, hay que atender a la circunstancia de que la mencionada norma establece una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión, no obstante, esta Alzada se percata que en el caso de autos cursa reconocimiento legal N° 0695 (véase folio 11) del arma incautada que del resultado de tal diligencia, no puede encuadrarse el porte ilícito dentro de las previsiones del primer aparte del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, sino en el encabezamiento.

Por ende, se está indudablemente ante la presencia del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, el cual se encuentra tipificado en la misma Ley Especial, como lo es la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece en el encabezado del artículo 112 “Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.”; se evidencia que el hecho punible investigado encuadra en el citado artículo 112 en su encabezado de la Ley Especial, el mismo es un delito que no excede de los diez (10) años, por lo que ponderó un delito de manera equivocada, en el caso de marras en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el catorce (14) de junio de dos mil dieciséis (2016), por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, se encuentra incurso en el vicio de nulidad absoluta puesto que debió haberse realizado la audiencia, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los delitos menos graves, pues la pena correspondiente al delito imputado al ciudadano Deivis Javier Zerpa Marcano, no supera los ocho (08) años de prisión, ni está dentro de la excepción del referido procedimiento. De manera que las actuaciones subvirtieron el orden procesal y conllevan a la violación de normas de rango Constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en este tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta.

Sin que quepa duda alguna, de conformidad con lo explanado, es el Juez de Control, a quien conforme a las previsiones de nuestra legislación penal corresponde hacer respetar las garantías procesales; conlleva a este Tribunal de Alzada al momento de resolver el presente recurso de apelación y ser observada la infracción de ley que conlleva la vulneración del Debido Proceso establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna, y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la garantía de la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por encontrarse transgredidos los derechos y garantías constitucionales, los cuales deben ser garantizados. En tal sentido, es oportuno recordar lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha veintinueve (29) de Marzo de dos mil cinco (2005):

“…garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”

Por lo antes expuesto, lo ajustado a derecho es declarar la nulidad de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual dictó medida cautelar sustitutiva a la preventiva de libertad en contra del imputado de autos, se acordó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal virtud, considera este Tribunal Colegiado, que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control de la Extensión Carúpano de este Circuito, se encuentra viciada y por ende no ajustada a derecho, mediante la cual se concedió la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, al ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO; por lo que se evidencia la violación por parte del Tribunal de Instancia en relación a la errónea aplicación del procedimiento, lo que conlleva a la nulidad de la decisión.

Así tenemos, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Del mismo modo, el artículo 175, ejusdem contempla:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República Bolivariana de Venezuela.”

Por su parte el artículo 180 ibídem contempla que:

“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”

En atención, a los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez A Quo, vulneró el Debido Proceso, y la garantía de la tutela judicial efectiva, ya que al emitir su fallo incurrió en una falta, que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una flagrante violación a la exigencia establecida en el artículo 175 Código Orgánico Procesal; en consecuencia se debe ANULAR la decisión recurrida, y se ordena reponer la causa al estado de celebración de audiencia de presentación, la cual deberá celebrarse por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión objeto de impugnación, quien deberá dictar un fallo prescindiendo de los vicios advertidos por esta Superioridad, reposición que se llevará a efecto siempre y cuando el retrotraer el proceso a dicha etapa no suponga con grave perjuicio para el imputado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del texto adjetivo penal, siempre y cuando la reposición no represente un grave perjuicio para el imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en audiencia de Presentación de Detenidos en fecha 14 de junio de 2016, por el Abogado RUDY PÉREZ, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público en Materia de Flagrancia, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, en la causa seguida contra el ciudadano DEIVIS JAVIER ZERPA MARCANO, en su condición de imputado y titular de la cédula de identidad número 26.736.976, en razón de haberse decretado por parte del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Extensión Carúpano, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del referido imputado por la presunta comisión de los delitos de OCULTACIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 segundo aparte de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en de el ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO interpuesto contra la antes prenombrada sentencia. TERCERO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión recurrida y se repone la causa al estado de celebración de audiencia de presentación, la cual deberá celebrarse por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión objeto de impugnación, quien deberá dictar un fallo prescindiendo de los vicios advertidos por este Tribunal Colegiado, y se trámite por el procedimiento de los delitos menos graves, siempre y cuando la reposición de la causa no suponga con grave perjuicio para el imputado o imputada. Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.
La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.
El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU