TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 15 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2016-000338
ASUNTO : RP01-R-2016-000338

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación y de Nulidad interpuesto por el Abogado OSCAR GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 59.890, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano WILCESAR JOSÉ CALZADILLA ALZOLAY, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.133.001; contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Se procedió a la asignación de la ponencia del presente Recurso de Apelación mediante el Sistema Automatizado Juris 2000, correspondiéndole la misma a la Jueza Superior Abogada CARMEN SUSANA ALCALÁ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y para decidir sobre su admisibilidad, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El Artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal vigente establece que las decisiones judiciales son recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos. Leído y analizado el recurso de apelación interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en el mismo lo siguiente:

“OMISSIS”

(…)Ejerzo este recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión del Tribunal, la cual recurro mediante este escrito, declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad en contra de mi defendido, y dicha decisión le ha causado un gravamen irreparable a mi patrocinado.

Además, la decisión que recurro deja de cumplir con el mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fundamenta de manera debida la decisión, lo que la hace adolecer del vicio de motivación.

PRIMERA DENUNCIA: Considero que en el caso que nos ocupa, tanto el Ministerio Público, al hacer la precalificación del delito, así como el Tribunal Cuarto de Control al acoger esa precalificación hecha por el Ministerio Público, dejaron a un lado lo que es la individualización de los hechos en el marco legal y la participación, de cada una de los presuntos imputados, en la precalificación Jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y Sancionada en el artículo 149 en su segundo o supuesto de la ley Orgánica de Droga, y lo más grave que no hubo testigo presencial, basándose los funcionarios en un plan Gran Misión a toda vida Venezuela y dentro del marco del plan Patria Segura, Acta Policial Nro. 107-16, actuando este fuera del debido proceso y del contexto legal en cuanto que si están en una persecución como lo dice la referida acta que siendo las 04:40 horas de la Madrugadas aproximadamente se desplazaban por el sector de Valle verde; municipio Valdez del Estado Sucre, y observamos a un Ciudadano quien se desplazaba a pies en sentido contrario a la comisión al ver que la comisión se acercaba a él, se refiere al ciudadano BORGES DAVID CALDEA COSTE,(…)dicho funcionario se introdujeron en la referida casa, realizando un allanamiento y revisaron toda la casa encontrando en unas de las habitaciones una Panela de Tamaño Regular Forrada de Aluminio color Gris y olor Fuerte y pene trante que al destaparla se observó residuo de vegetales de color pardo verdoso presuntamente droga de la Denominada Marihuana genéticamente denominada Crispy, los funcionarios le preguntaron de quien era esa presunta Droga y el mismo respondió Voluntariamente libre de apremio y coacción, que tenía que ser de su hijo, Ya que eso era de la habitación donde él duerme, ni sabia cuál era de de su paradero, así mismo le indico que el vecino llamado Wilcesar Calzadilla tenía conocimiento de ese paquete, en esta frase se encuentra remarcada en la parte de abajo.

Ahora bien en (sic) misma acta los funcionario (sic) dejan constancia que en la vivienda no se encontraba alguna otra persona, posteriormente, este posteriormente (sic) ni siquiera dejaron constancia la hora en que también fuero (sic) y realizaron allanamiento a la casa de mi representado WILCESAR JOSE CALZADILLA ALZOLAY, la cual manifiesta en las actas que tocaron la puerta y nos abrió un ciudadano luego de identificarnos la comisión le preguntaron si respondía el nombre de Wilcesar Calzadilla, a lo que nos respondió que sí, y le informamos del procedimiento realizado y de la presunta Droga, a lo que respondió Voluntariamente libre de apremio nicoacción que si esa droga era de el y del ciudadano Derby, es notar de esta pregunta ciudadanos magistrados como los funcionario manipulan todas las actas, es un hecho Notorios (sic) que la mayorías de los procedimiento de esta Institución y el CICPC, que laboran en este Municipio Valdez, versa sobre una mentira, falacia escrita, igualmente es contradictorio, a la declaración Rendida Por mi representado en su presentación la cual a continuación se hace referencia, igualmente de los demás imputados Exposición de mi representado WILCESAR JOSE CALZADILLA ALZOLAY, eso fue el día sábado, yo estaba en mi casa durmiendo cuando eso de las 4 o 5 am, toan la puerta unos efectivos de la guardia nacional bolivariana, me pidieron permiso para entrar a la casa y no me opuso entraron, (sic) me revisaron todo, y luego de allí me dijeron que lo acompañara al comando, me dijeron que me vistiera y me lo puse y fui al comando, yo soy vecino de Derbis, acostumbro a salir con el por qué somos amistades, no sé por qué dicen que yo sé de esa droga, no sé por qué me vinculan con la droga, estaba a mi (sic)casa y cuando fui al comando es que me encuentro con el papa de él, andamos junto jugando futbolito, no sé, no sé si el papa sabe de esa droga, el funcionario que toco la puerta no me enseño ninguna orden de allanamiento ni nada, yo estudio en la universidad Mar del Caribe, estoy en el sexto semestre de marina, y estoy trabajando en protección civil en upocal, que se dedica al mantenimiento de embarcaciones u escuela y Hospitales, tengo un bebe de ocho meses.

BORGES DAVID CALDEA COSTE: yo estaba en la casa, la guardia nacional bolivariana de Venezuela toco la puerta, me dijeron para revisar la casa y en el cuarto de mi hijo consiguieron la droga y él dijo que eso era de él, yo no sabía nadad (sic) de eso, lo consiguieron en el escaparate del cuarto de él, yo no sabía que mi hijo andaba en eso, mi hijo con Wilcesar creo que son compadre no sé si ellos están vinculado con la droga, los veían siempre junto, desconozco lo que pasa con la droga, la guardia saco eso del cuarto de mi hijo, y mi hijo me dijo que él había guardado esa droga allí, yo nunca he estado Preso.

DEIBY ALAIN CALDEA PEÑA: Expone, La droga esa era mía, mi papa no tienen (sic) nada que ver nada es eso yo la me ti allí, la tenía después de semana santa, yo me conseguí eso lo guarde para venderlo, y como no manejo mucho eso no sabía a quién venderlo, nadie sabía que eso estaba allí, me lo conseguí subiendo para las playas, Wilcesar, y yo somos amigos y compadre él no sabia nada de esa droga, mas nadie a parte de mi sabia de esa droga, en mi casas (sic) vive mis padres, mis dos hermanas y una niña, nunca le dije a mi papa de eso que me conseguí, no sé como mi papa sabe que la droga es mía ahorita es que sabe por qué yo se lo dije. Aquí nos preguntamos, ¿Dónde Consiguieron la Droga?, ¿a quien se puede individualizar la responsabilidad?,

Ciudadanos Magistrado con todo el respeto es la Palabras (sic) de los Funcionarios, con él supuesto dichos, (sic) que presuntamente manifestaron los ciudadanos, podemos señalar ciudadanos magistrado que no se pueden ni siguiera tomarlo como una confesión, lo escrito por lo funcionario en dichas actuaciones, ya que la verdadera versión es la que manifiesta mi representado en sala y los demás imputados, la cual es muy Claro y es evidente el Manifiesta donde se encontró la droga, y el ciudadano DEIBY ALAIN CALDEA PEÑA: Expone (…), asumiendo (…) su responsabilidad que esa Droga es de el.

En el caso que nos ocupa, quisiéramos saber si mi defendido, se le encontró, droga, o algún elemento de convicción.

En este orden de idea nos hacemos las (sic) siguiente interrogante, si vivimos en mismo (sic) urbanismo, de una casa a otra, significa que nos conocemos, de años y de puede tener una amistad y es lo que hay aquí, la ciudadana jueza conjugó el solo hecho de tener una amistad, ser compadre y jugar futbolito, y estar junto de vez en cuando por que mi representado estudia y trabaja, la ciudadana jueza y la Representación fiscal por el solo hecho de mencionar esto, le condena con una Medida Privativa de Libertad, y lo dicho por el padre, lo declarado, el Fiscal Solicita la Medida Sustitutiva, en vez también de solicitarla para mi representado que no hay elementos suficiente de convicción para una Privativa Libertad, (sic) a nuestro representado Wilcesar Calzadilla, ciudadano magistrado donde estamos parado en tanta injusticia, y no aplicar las normas y el procedimiento, que todo lo que pida el ciudadano Fiscal, es concedido por la jueza en el referido caso, sin tomar en cuenta las garantía, constitucionales y las reglas del procedimiento, el debido proceso, que están enmarcadas en nuestro sistema jurídico, y sobre todo la individualización que una palabra que tanto los Fiscales y los jueces de control, no la ponen en practica, igualmente sin tomar en cuenta la violación del debido proceso como fue actuar sin orden de allanamiento auque la ley tiene su excepción, y por lo menos hacer acompañar de testigo.

(…)
Por otro lado, el legislador al tiempo de crear el procedimiento garantizó una figura extrema para avalar la conducción por los funcionarios sobre la Orden Judicial de Allanamiento, quedando determinado que para el registro se tiene que cumplir con dos testigos hábiles dándole como prioridad a que estos vecinos del lugar y que no tengan vínculo con los funcionarios de investigación. Ahora bien, en el mismo Artículo mencionado del COPP se aprecian dos numerales que de alguna manera contradicen lo establecido en el Artículo 47 de la CRBV; y es que estrictamente indica que: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o cumplir, de acuerdo con la Ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

(…) Por ello es necesario concluir que la precalificación hecha por el Ministerio Público, acogida por la Jueza del Tribunal cuartote Control, no se ajusta al TIPO penales establecidas en las nombradas normas jurídicas, por lo que es necesario concluir que la acción que se dice fuera desplegada por mi defendido no está TIPIFICADA en las normativas alegadas y aquí analizadas, que debió la jueza en aras de aplicar la justicia Dictar una Medida Cautelar establecida en el artículo 242, ordinal 3 del código orgánico procesal penal a mi representado, así como se la otorgo al ciudadano BORGES DAVID CALDEA COSTE,

Siendo así, la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de mi defendido como MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA, no tiene fundamento legal, por lo que la misma debe decaer y así lo solicito sea declarada por esta alta CORTE DE APELACIONES del estado sucre.

SEGUNDA DENUNCIA: La decisión, la cual recurrimos mediante el presente escrito, deja de cumplir con las exigencias que la ley ordena en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal. (…)

En el caso que nos encontramos estamos en presencia de un AUTO, que no es de mera sustanciación. Este auto, que constituye una decisión del Tribunal, debe estar FUNDADO, es decir que es obligación del Tribunal exponer, analizar e identificar cuales son los FUNDAMENTOS de su decisión. Esto no es más que la parte de fundamentación de la decisión, lo que equivale a la MOTIVACIÓN del mismo.

Es más, por mandato del mismo artículo, el hecho de que el Tribunal no fundamente o motive su decisión, hace que la misma sea NULA.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal deja de hacer mención de los FUNDAMENTOS en los cuales motiva o justifica su decisión.

Por ejemplo, cuando el Tribunal trata de explicar su decisión, dice que están dadas las condiciones del numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) pero, luego comienza una enumeración de esas actuaciones, pero NINGUNA de ellas expone qué fue lo que de ellas se desprende que sirve para establecer el CONVENCIMIENTO (elemento de convicción dice la ley). Así tenemos que sólo menciona esos recaudos o actuaciones que constan en el físico del expediente, sin indicar qué es lo que de cada uno de ellos relaciona a mi defendido con los hechos, por lo que tenemos que concluir que no hay FUNDAMENTACIÓN en la decisión. Es obligación del Tribunal manifestar con precisión y claridad que fue de cada uno de esas actuaciones lo que la hizo llegar a la conclusión tomada.

(…)En ese tenor son ENUMERADOS los recaudos, SIN decir qué es lo que cada uno de ellos se puede tomar en cuenta para inferir que se haya cometido el delito establecido en la normativa penal y que se le atribuye a mi defendido, NI lo que se esos elementos pueda comprometer la responsabilidad penal de mi defendido.

No está fundada la decisión, no está motivada, por lo que la consecuencia lógica y natural, por mandato del artículo 157 es que la misma sea declarada NULA, lo cual pido a esta Alta Corte de Apelaciones.

ACERCA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

El Ministerio Público aquí actuó con total inobservancia del artículo 105 del mismo COPP, ya que pensamos que hace una indebida precalificación delictual como ha sido establecido en la primera denuncia, llegando a aplicar aquél axioma del derecho civil de “pedir lo más para que le den lo menos”. Es así como le atribuye a mí defendido, violando o saltando lo que dice el TIPO penal de TRAFICO (sic) DE SUSUTANCIA (sic) ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Prevista y Sancionada en el artículo 149 en su segundo aparte o supuesto de la Ley Orgánica de Droga. ESTO ES GRAVE en el accionar del Ministerio Público

Pero lo más grave, es que el Tribunal Segundo de Control, “sin pasar por GO ni coger 200” haya acogido sin ningún tipo de análisis de la situación que se le est5aba planteando, el criterio fiscal y la PRIVACIÓN de LIBERTAD de mi defendido, sin tomar e cuenta lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Acerca de la LIBERTAD y la PRIVACIÓN DE LIBERTAD dice la Constitución:

Artículo 44. (…)

Así mismo el Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 229. Estado de Libertad. (…)

Artículo 232. Motivación (…)

Artículo 233. Motivación (…)

Todas estas normas, tanto Constitucionales como legales fueron dejadas de lado al momento de que el Tribunal dictara la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de mi defendido, por lo que tal medida de privación deviene en ILEGAL e ILEGITIMA, por cuanto la misma se hace en flagrante violación de las normas indicadas.

Todo esto nos lleva a la consideración de que la PRIVACIÓN DE LIBERTAD dictada contra mi defendido, WILCESAR JOSE CALZADILLA ALZOLAY por haberse hecho en contravención a la ley, es impugnable y, por tanto, ejercemos este RECURSO DE APELACIÓN ante esta alta Corte de Apelaciones, solicitándole que la declare ha lugar y ordene la inmediata LIBERTAD de mi defendido.

RECURSO DE NULIDAD
De conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos formar RECURSO DE NULIDAD, por considerar que en el presente asunto se han (sic) violado a mi defendido DERECHOS fundamentales establecidos en la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, de manera fundamental las garantías al DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA.

(…)

Como decíamos anteriormente, y conforme a lo relatado (lo cual damos por reproducido), el Tribunal Segundo de Control, al dictar la Privación de Libertad de mi defendido, lo hizo con la simple solicitud hecha por el Ministerio Público,. Supliendo así las carencias o negligencias de los actos de este Ministerio Público. Pero tal accionar violenta el DEBIDO PROCESO, porque se deja de cumplir los parámetros constitucionales y legales del procedimiento que se debió llevar para lograr la aprehensión y privación de LIBERTAD.

(…)

Es evidente que al dictar la medida de PRIVACIÓN DE LIBERTAD ante la solicitud hecha por el Ministerio público, la Jueza obvió las disposiciones constitucionales y legales aquí señaladas, por lo que tal decisión, al ser violatoria de las disposiciones constitucionales y legales indiadas, devienen en nulas, de nulidad absoluta, por lo que pedimos que así sea declarada por esta Alta Corte y resuelva de inmediato la LIBERTAD de mi defendido, o a todas luces la medida Cautelar Sustitutiva de libertad establecida en el Artículo 242, ordinal ordinal (sic) 3, del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

Así las cosas; dado el sustento legal invocado, el tipo de decisión que se impugna, y el cómputo por Secretaría del Tribunal A Quo, de donde se desprende que el Recurso fue ejercido dentro del Lapso Legal del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual riela al folio setenta y ocho (78) de la presente pieza; por cuanto el mismo no encuadra dentro de las causales de Inadmisibilidad que estatuye el artículo 428 ejusdem; en cumplimiento del primer párrafo del artículo 442 del referido código, esta Instancia Superior estima que la Apelación aquí Interpuesta es ADMISIBLE.

Por último, observa esta Alzada que del contenido de las actas procesales recibidas surgen elementos suficientes para formar criterio y emitir una decisión; por lo que no se hace necesaria ni útil la realización de una Audiencia Oral, de las establecidas en el artículo 442, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SE ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado OSCAR GONZÁLEZ, inscrito en el I.P.S.A., bajo el número 59.890, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano WILCESAR JOSÉ CALZADILLA ALZOLAY, imputado de autos y titular de la cédula de identidad número 24.133.001; contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – extensión Carúpano; mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Publíquese, Regístrese y Decídase en su oportunidad legal.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. JAVIER A. PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER A. PALAO ABREU