REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 14 de Marzo de 2016
205º y 157º
ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-010112
ASUNTO : RP01-R-2015-000669

JUEZA PONENTE: ABG. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Segunda Provisoria en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora de los ciudadanos JESÚS ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSÉ KIBIWAT MENDOZA, y JOSÉ FERNANDO VARELA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-15.575.960, V-18.776.011 y V-11.521.010, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los identificados encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y Secuestro, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 35 [37] de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana (datos en reserva) y EL ESTADO VENEZOLANO; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral 4 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referido a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; expresando entre otras cosas lo siguiente:

Luego de la apelante de hacer una trascripción de los hechos, manifiesta que en relación a su defendido José Fernando Varela, en caso de ser cierto que ofreció protección y resolvió con la devolución de objetos, considera la defensora que no se estaría en presencia de los delitos imputados, sino los mismos encuadran en el delito de estafa, motivado a que utilizó un artificio, engaño, para lograr que la denunciante incurriera en error, cuyo juzgamiento es de los delitos menos graves, de los cuales proceden las medidas cautelares de privación de libertad; asimismo, señala que en el caso de sus otros dos auspiciados, no se evidencia en las actas procesales cuales fueron las conductas desplegadas para que el Ministerio Público les imputara tales delitos, ya que solo en el acta policial, se indica que los mismos se encontraban en el sitio del hecho, pero no menciona que ellos hayan huido del lugar, sostuvieran alguna conversación con la víctima o tengan una relación de llamadas, de tal modo la recurrente explana que la conducta no encuadra en el delito imputado; sobre la base de esta premisa considera quien apela, que no encontrándose satisfechos los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir elementos de convicción serios, que señalen inequívocamente que los encartados tuvieron participación en el hecho investigado.

Prosigue arguyendo la defensa, que en la audiencia de presentación de detenidos, el Ministerio Público no contó con actos iniciales que satisficieran los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia cita lo dictado por la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 077, expediente Nº A11-088, de fecha tres (03) de marzo de dos mil once (2011), concluyendo que no entiende el dictamen del Tribunal A Quo, ya que a su criterio no existe con claridad lo ocurrido en el hecho, como tampoco serios y fundados elementos de convicción.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el recurso de Apelación interpuesto sea Admitido, por no ser contrario a derecho y haberse presentado en forma oportuna, y estar debidamente fundamentado y motivado, y consecuentemente solicita sea declarado Con Lugar, anulándose la sentencia recurrida, y se decrete la Nulidad Absoluta de las actas procesales, consecuencialmente decretándose a favor de su representado la libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Primero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, la misma no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PASA A DECIDIR EN LOS SIGUEIENTES TERMINOS: En relación a la solicitud planteada por el fiscal del Ministerio Público en que se decrete la Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos JESUS (sic) ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSE (sic) KIBIWAT MENDOZA y JOSE (sic) FERNANDO VALERO, plenamente identificados en actas, así como analizada la solicitud de la defensa pública y declaración de imputado, este Tribunal escuchado a las partes, y sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, siendo éste los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, en perjuicio de la ciudadana ROSA (DEMÁS DATOS EN RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo en los hechos que se investigan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal, los cuales son: del folio 01 al folio 05 cursa acta de denuncia, realizada en por la victima realizada en fecha 06-10-2015 por ante el DIGSIM; al folio 06 documento manos escrito; del folio 07 al folio 08 acta de entrevista realizada por la ciudadana DEYANIRA, por ante DIGSIM; del folio 09 al folio 11 acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante el cual narra como fue realizada los aprehendidos por los imputación; del folio 12 al folio 13 copia simple de auto de ejecución de sentencia condenatoria; del folio 14 al folio 156 cursa síntesis curricular del imputado José Varela; del folio 18 al folio 20, cursa ampliación de denuncia de la victima; del folio 25 del folio 32 cursa acta policial mediante la cual narra como fueron aprehendido por imputados de autos; del folio 42 al folio 49 cursa registro de cadena de custodia de evidencia física; del folio 50 al folio 53 referencias fotográficas; del folio 54 al folio 55 cursa acta de entrevista de la ciudadana DEYANIRA; del folio 56 al folio 57 dl ciudadano JHON; del folio 58 al folio 59 cursa acta de entrevista del ciudadanos Carlos; del folio 60 al folio 61 cursa acta de entrevista del ciudadanos Jesús, todos en sus condiciones de testigos en el procedimiento; al folio 67 cursa oficio No (sic). 9700-174-060 mediante el cual funcionarios CICPC dejan constancia que los ciudadanos de autos no presentan registros policiales ni solicitud alguna; al folio 72 corre examen medico forense practicado al ciudadano Josè Valero; al folio 76 al folio 77 cursa experticia de reconocimiento legal No. 031; del folio 78 al folio 83 cursa acta de inspección fotográfica No. 026-2015; de igual manera estos elementos de convicción hacen estimar a este Juzgador que los imputados de autos son autores o participes (sic) en los hechos investigados, estando presentes de este modo los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en lo referente a los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, imputado a los ciudadanos, JESUS (sic) ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSE (sic) KIBIWAT MENDOZA, y JOSE (sic)FERNANDO VALERO, este Tribunal observa que el precepto de este tipo penal requiere como verbo u núcleo rector que cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas civiles o militares… lo cual no esta acreditado en actas pues el Ministerio Público no acredito con algún acto de investigación que los imputados hayan usurpado funciones públicas, motivo por el cual este tribunal desestima el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal: en lo referente al delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO, previsto en la ley de contra la corrupción el cual ha sido imputado al ciudadano JOSE (sic) FERNANDO VALERO, observa este tribunal que los delitos de EXTORSIÓN y de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO, establecen circunstancia que perfectamente podrían ser aplicadas en el presente caso, lo cual ha de ser considerado como un concurso aparente de normas penales, por cuanto no se trata de concurrencia de hechos delictivos, sino sencillamente de un conflicto que en ocasiones se presenta, entre dos o mas normas penales que se excluyen entre sí y que una sola se aplica perfectamente al caso en concreto como el presente; y a criterio d este Juzgador vale analizar las circunstancias propias de los hechos, el delito que tiene aplicación es el de Extorsión, por cuanto la Ley Especial Priva Sobre la Ley General, motivo por el cual este tribunal desestima de igual manera el delito de SUPOSICIÓN DE VALIMIENTO, previsto en la ley de contra la corrupción el cual ha sido imputado al ciudadano JOSE (sic) FERNANDO VALERO. De igual manera el Ministerio Público ha solicitado como medida cautelar, la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, circunstancia ésta que conllevan a este Tribunal al análisis del numeral 3 del artículo 236 citado, el cual requiere para la procedencia de la medida de coerción solicitada la existencia de la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación lo cual se determina con el análisis de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que en el presente caso, sí existe el peligro de fuga de los imputados: Miguel José Kibiwat Mendoza, José Fernando Valero y Jesús Alexander Bastardo Marval, por la posible pena que podría llegarse a imponer en el caso, así como por la magnitud del daño causado por tratarse un hecho aberrante que atentó contra las buenas costumbres, de igual manera se verifica esta circunstancia excepcional conforme al Parágrafo Primero de dicho artículo que establece “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; siendo que la pena que merece el delito imputado supera holgadamente los diez (10) años de prisión; de igual manera, se estima en el presente asunto el peligro de obstaculización de la investigación, puesto que a criterio de este Juzgador existe la grave sospecha de que el imputado pueda influir para que testigos, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; estando de este modo acreditado los requisitos de ley para estimar loa existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación conforme lo establecen los numerales 2 y 3 del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 Eiusdem, circunstancias éstas que hacen imposible sustituir la medida de Privación Judicial de libertad solicitada por el Ministerio Público, por una medida menos gravosa que garantice que los imputados se mantengas apegado y presente en el proceso, circunstancias éstas que pondrían en riesgo la finalidad del proceso, por ende, este Tribunal declara Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados JESUS (sic) ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSE (sic) KIBIWAT MENDOZA y JOSE (sic) FERNANDO VALERO, declarándose improceden la solicitud de la defensa de imposición de libertad sin restricciones o en su defecto de medida cautelar sustitutiva. En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de practicar acto de investigación en la presente audiencia en el sentido de que un funcionario del DIM, haga acto de presencia en este acto y tome muestra de escritura al imputado JOSE (sic) FERNANDO VALERO para realizar la prueba grafotécnica, considera este Tribunal que tal acto sería procedente en caso que se tratara de una acto único e irreproducible con la modalidad de prueba anticipada, lo cual no ha sido solicitado por el Ministerio Público; sin embargo, la presente audiencia no es de la naturaleza que el Ministerio Público pretende atribuirle, pues la actividad investigadora fiscal ha de iniciarse a partir de este momento contando la Vindicta Pública con 45 días para realizar los actos de investigación que considera pertinentes, en tal sentido se declara Sin Lugar dicha solicitud fiscal a la que ha presentado oposición la defensa. Así se decide.

En consecuencia, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos imputados JESUS (sic) ALEXANDER BASTARDO MARVAL, venezolano, de 35 años de edad, de oficio comerciante informal, natural de Cumaná, Estado Sucre, estado civil Soltero, titular de la cédula de identidad No. V-15.575.960, residenciado en Urbanización Brasil, Sector No. 01, vereda No. 51, casa No. 12, frente al Liceo Vicente Sucre Urbaneja, teléfono No. 0414-1937968; MIGUEL JOSE (sic) KIBIWAT MENDOZA, venezolano, de 30 años de edad, de oficio comerciante informal, natural de Cumaná, Estado Sucre, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad No. V-18.776.011, residenciado en Urbanización La Llanada, Calle Principal, Sector No. 01, casa s/n, transversal al gimnasio, teléfono No. 0424-8964141 y JOSE (sic) FERNANDO VALERO, venezolano, de 42 años de edad, de oficio comerciante informal, natural de Valencia, Estado Carabobo, estado civil soltero, titular de la cédula de identidad No. V-11.521.010, residenciado en Caiguire (sic), Calle las Delicias, casa s/n, al lado de la Ferretería del hermano, y La Bodega Mi Nieto, Cumaná, Estado Sucre, teléfono No. 0293-2411676, por la presunta comisión de los delitos: EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, en perjuicio de la ciudadana ROSA (DEMÁS DATOS EN RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Contra el Terrorismo, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la reclusión del imputado en la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre del imputado JOSE (sic) FERNANDO VALERO, y la reclusión de los imputados JESUS (sic) ALEXANDER BASTARDO MARVAL, y MIGUEL JOSE (sic) KIBIWAT MENDOZA, en la sede de la Policía Municipal de esta ciudad. Se acuerda seguir la presente causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados…”. (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; llevando a cabo una narración de hechos objeto de investigación en el caso que nos ocupa, señalando que partiendo de los mismos, la Vindicta Pública imputó a sus defendidos por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, manifestando que lo correcto era imputarle el delito de ESTAFA, cuyo juzgamiento es el de delitos menos graves, solo limitándose la representación fiscal a solicitar la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada pese a no haberse acreditado numerales 2 y 3 del artículo 236 ejusdem.

Alega también la recurrente, que no se cumple con el requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, son insuficientes y no señalan que sus auspiciados sean los autores o partícipes del hecho investigado, recalcando que no se encuentran satisfechos los numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que lo relativo a la inexistencia de elementos de convicción que comprometan responsabilidad penal, conforme criterio de quienes deciden, la Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, debe destacar este Tribunal de Alzada, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la defensora apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden de ideas, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo siguiente:

“…Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende el impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de una medida de coerción personal.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la recurrente, no deslegitima la privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de celebrarse el acto de formal imputación en el marco de la audiencia de presentación de imputados, pudiera obedecer a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la misma, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del encartado, y que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Por otro lado debe destacarse, que en el caso sub examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa de los imputados y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La afirmación anterior, es efectuada a la luz de lo que conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y lo determinado por la jurisprudencia patria, constituye la finalidad de la fase preparatoria, como se observa de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del más alto Tribunal de la República, identificada con el número 388, de fecha seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013), cuya Ponente es la Magistrada YANINA KARABÍN DE DÍAZ, en la cual entre otras, se hacen las consideraciones siguientes:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”

De esta forma puede afirmarse, que la fase preparatoria persigue la obtención de elementos que conlleven a la corroboración de la comisión de un hecho antijurídico y al establecimiento de sus posibles responsables, todo en pro de la presentación del correspondiente acto conclusivo por parte del Ministerio Público, ello se refleja igualmente de Sentencia número 701, dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, la cual es del siguiente tenor:

“… En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento).

Por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Público debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada(s) persona(s), y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, esto es, con la antelación suficiente para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica , ya que nadie puede responder acerca de lo que ignora , ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es tardía, equívoca, vaga o genérica, todo lo cual adquiere una elevada importancia cuando la libertad del investigado está en juego…”

Debe recalcarse, que en la fase preparatoria del proceso, tanto los indicios como la Precalificación de los hechos apreciados por el Juez de Control en fase investigativa, exigen en principio un Mínimo de Actividad Probatoria, contándose con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe ante el órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. En el caso sub examine, se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un Juzgador en Primera Instancia en Función de Control en este trayecto del proceso, son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues ellos sólo arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Bajo el entendido, que en dicha fase procesal como incipiente el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión de los delitos de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público, y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado, tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en la sentencia número 701, precedentemente citada.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante la mención relativo al numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal, en relación a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

En tal sentido, se observa de la revisión de autos, que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en los supuestos de los artículos 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y el artículo 35 [37] de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, normas en la cual se encuentran establecidos los delitos de EXTORSIÓN, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los imputados JESÚS ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSÉ KIBIWAT MENDOZA, y JOSÉ FERNANDO VARELA, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “del folio 01 al folio 05 cursa acta de denuncia, realizada en por la victima realizada en fecha 06-10-2015 por ante el DIGSIM; al folio 06 documento manos escrito; del folio 07 al folio 08 acta de entrevista realizada por la ciudadana DEYANIRA, por ante DIGSIM; del folio 09 al folio 11 acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, mediante el cual narra como fue realizada los aprehendidos por los imputación; del folio 12 al folio 13 copia simple de auto de ejecución de sentencia condenatoria; del folio 14 al folio 156 cursa síntesis curricular del imputado José Varela; del folio 18 al folio 20, cursa ampliación de denuncia de la victima; del folio 25 del folio 32 cursa acta policial mediante la cual narra como fueron aprehendido por imputados de autos; del folio 42 al folio 49 cursa registro de cadena de custodia de evidencia física; del folio 50 al folio 53 referencias fotográficas; del folio 54 al folio 55 cursa acta de entrevista de la ciudadana DEYANIRA; del folio 56 al folio 57 [acta de entrevista] del ciudadano JHON del folio 58 al folio 59 cursa acta de entrevista del ciudadanos Carlos; del folio 60 al folio 61 cursa acta de entrevista del ciudadanos Jesús, todos en sus condiciones de testigos en el procedimiento; al folio 67 cursa oficio No. 9700-174-060 mediante el cual funcionarios CICPC dejan constancia que los ciudadanos de autos no presentan registros policiales ni solicitud alguna; al folio 72 corre examen médico forense practicado al ciudadano José Valero; al folio 76 al folio 77 cursa experticia de reconocimiento legal No. 031; del folio 78 al folio 83 cursa acta de inspección fotográfica No. 026-2015…”.

Observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, actas, experticias y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (06) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, la Juzgadora consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem y numeral 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

“Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
(OMISSIS)
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, funcionarios o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras, a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar la privación de libertad en contra de los ciudadanos JESÚS ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSÉ KIBIWAT MENDOZA, y JOSÉ FERNANDO VARELA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensora Pública Segunda.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“…La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ESLENY JOSEFINA MUÑOZ VÁSQUEZ, en su carácter de Defensora Pública Segunda Provisoria en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, defensora de los ciudadanos JESÚS ALEXANDER BASTARDO MARVAL, MIGUEL JOSÉ KIBIWAT MENDOZA, y JOSÉ FERNANDO VARELA, imputados de autos y titulares de las cédulas de identidad números V-15.575.960, V-18.776.011 y V-11.521.010, contra la decisión de fecha nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los identificados encartados, por hallarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley contra la Extorsión y Secuestro, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 35 [37] de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana (datos en reserva) y EL ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.
La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU