TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS RIBERO Y ANDRÉS ELOY BLANCO
PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE
206° y 157°
SENTENCIA N° 73-2016
EXPEDIENTE N° 16-232
DEMANDANTE: JESUS OSCAR VISAEZ CAMPOS, titular de la cédula de identidad número V-2.923.213.
ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDANTE: ABOG. ODALI DEL CARMEN RIVAS, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 167.694, titular de la cédula de identidad número V-10.884.106.
DEMANDADO: LUIS EDUARDO PINO GARCIA, titular de la cédula de identidad número V-13.758.108.
ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDADO: ABOG. HAYDEE DEL CARMEN MARCANO ALBORNOZ, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 183.445.
MOTIVO: DESALOJO.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia interlocutoria en la presente incidencia de cuestiones previas, se pasa a hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 867 del Código de procedimiento Civil establece
” Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2° del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3° del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes…(sic)…Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351…”.

En el presente caso el lapso de emplazamiento venció el 10-05-2016, en fecha 09-05-2016 la parte demandada, dio contestación a la demanda y opuso la cuestión previa contenida el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 30-05-2016 venció el lapso de cinco días para que la parte demandante subsanara o contradijera la cuestión previa sin que hiciera alguna de las dos, motivo por el cual siendo la presente fecha 07-06-2016, el octavo día siguiente al vencimiento del lapso de cinco días para la subsanación o contradicción, es por lo que se procede a decidir la cuestión previa opuesta, como se hace seguidamente.

La parte demandada, expresó en su escrito de oposición de cuestión previa, lo que se transcribe a continuación:
“…UNICA: LA DEL ORDINAL 11° DE ARTICULO 346; es decir, La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo se permita por determinadas causales. Esa cuestión es procedente en Derecho, con base a la siguiente fundamentación:
El artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, señala: No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre si; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo podrán acumularse en un mismo libelo dos o mas pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.
El artículo 78 citado, prohíbe la concentración de pretensiones en una misma demanda, en los casos en que las pretensiones se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí, además cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal, y en los casos en que los procedimientos sean incompatibles. Esto es lo que en doctrina se denomina “inepta acumulación de pretensiones, que no puede darse en ningún caso, ni de forma simple o concurrente, ni de forma subsidiaria. Por tanto la inepta acumulación de pretensiones en los casos en que estas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles constituyen causal de inadmisibilidad de la demanda.
Como se evidencia claramente en el CAPITULO V, PETITORIO, la parte demandante solicita que el demandado sea condenado por este Tribunal: a) A desalojarme y desocuparme totalmente de bienes y de personas el inmueble anteriormente descrito, objeto del Contrato de arrendamiento escrito, sin plazo alguno. B) A cancelarme todas y cada una de las mensualidades insolutas a la fecha por la cantidad de Cuarenta mil bolívares, por concepto de cánones de arrendamientos vencidos durante Dieciséis meses consecutivos más los intereses de mora. C) A cancelarme los gastos comunes, servicios o bienes de los cuales no presente solvencia del local. D) A cancelar los meses que se sigan venciendo hasta la definitiva desocupación o desalojo del inmueble, mas los honorarios de Abogado y las costas del proceso.
A todas se evidencia una inepta acumulación de acciones y pretensiones que responden a propósitos cuyos contenidos divergen significativamente entre sí, pues el desalojo tiene carácter extintivo, ya que persigue terminar la relación arrendaticia a tiempo indeterminado en virtud de un incumplimiento, específicamente en este asunto, por falta de pago por parte de la arrendataria del canon de arrendamiento correspondiente a mas de dos (2) mensualidades consecutivas, tal y como lo dispone el literal a) del artículo 40 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regularización del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial. De otra parte, la pretensión del pago de los cánones adeudados lleva implícita una acción de cumplimiento, es decir, lo que se pretende es obligar judicialmente al deudor a que cumpla su obligación pactada en atención a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil que prevé que en el contrato bilateral cuando una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si a ello hubiere lugar; quiere decir, que la finalidad de la acción por desalojo es obtener la devolución del inmueble arrendado libre de bienes y personas, por lo que el demandante no puede pretender obtener algo diferente. Así mismo se observa que, la parte demandante exige el pago de honorarios de abogado. El cobro de los honorarios profesionales de abogado se tramitará conforme a la naturaleza de las actividades realizadas por el abogado bien sean judiciales o extrajudiciales, y son tramitados por procedimientos que son procedimientos incompatibles entre sí y con los procedimientos de desalojo y cumplimiento analizados en el párrafo anterior…”

La cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto, la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, esta dirigida, sin más al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originando la prohibición legislativa.

Alegada esta cuestión previa, la parte demandante manifestará, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, so pena de considerarse su silencio como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, si conviene en ella o si las contradice.

Por la naturaleza de la excepción, denominada en la doctrina como “Cuestiones Atinentes a la Pretensión”, el trámite de esta, difiere del contemplado para el resto de las cuestiones previas, porque obviamente, aquí no cabe posibilidad de subsanación como en aquellas, sino que se conviene en ella o se contradice.

Al respecto establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“ Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.

La cuestión previa referida a la eventual prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta es una causal de inadmisibilidad o presupuesto del ejercicio de un derecho reconocido que al ser propuesta genera una carga en la parte actora que le obliga a contradecirla, la que no ejercida tiene por consecuencia una confesión ficta, ficta confessio actoris, que impide que el proceso continúe, por cuanto la demanda queda desechada y extinguido el proceso.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la parte actora no procedió a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el dispositivo del artículo 866 eiusdem, establece que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

En este mismo orden y dirección, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa en el Expediente Nº 2001-0825 con Ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, estableció:
“…En el presente caso, fueron opuestas las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la lectura de las actas procesales revela que luego de opuestas tales cuestiones previas, la parte actora no dio contestación a las mismas.
En relación con esto, el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.
Ahora bien, de conformidad con las norma antes transcrita, al no haber cumplido la parte actora con la carga procesal correspondiente de contradecir o convenir expresamente la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe entenderse como admitida.
Sin embargo esta Sala en sentencia dictada el 23 de enero de 2003 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca vs. C.V.G Bauxilum C.A), reinterpretó la disposición transcrita anteriormente, y en tal sentido expresó:
…Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.
Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy prejudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias…(sic)…
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. …”.

Del mismo modo, en sentencia Nº 00-405, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, de fecha 27 de Abril de 2001, se estableció lo que se transcribe a continuación:

“…En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente Nº 7.901, sentencia Nº 526, señaló:
Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.
En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.
No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...”

En la sentencia dictada el 14 de agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente N° 12.090, sentencia N° 542, la Sala estableció:

“...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...(sic)…
Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada.
Pero hay mas, si bien la recurrida expone que en el escrito de contradicción de las cuestiones previas, no fue contradicha expresamente la del ordinal 11° citado, de las actas se desprende que en los informes presentados por la demandante en la alzada, si hizo señalamiento expreso. Por este motivo, aunado a que estamos, como se indicó, en presencia de un problema de pleno derecho, en aplicación de los principios iura novit curia y exhaustividad, debió el juez de alzada, analizar el alegato expuesto en los informes que le fueron presentados, pues no es posible dar como ciertos las imputaciones de inadmisibilidad, con la sola afirmación del oponente, sin verificar la existencia de los supuestos fácticos correspondientes a la misma…”

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, los cuales son acogidos ampliamente por esta juzgadora de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, es entendido que cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe entenderse que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento; asimismo la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem; el artículo 1.801 del Código Civil pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o evite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado. En el presente caso de desalojo, la ley no prohibe que se accione ante el órgano jurisdiccional, motivo por el cual yerra la parte accionada cuando invoca la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, no obstante la situación fáctica planteada obliga a un análisis por parte de quien juzga.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente, especialmente del texto libelar se evidencia que la parte actora pretende de la parte demandada lo que se transcribe a continuación (ver folio 4 vto y 5):

“a) A desalojar y desocuparme totalmente de bienes y de personas el inmueble anteriormente descrito, objeto del Contrato de arrendamiento escrito, sin plazo alguno. B) A cancelar todas y cada una de las mensualidades insolutas a la fecha por la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares, por concepto de cánones de arrendamientos vencidos durante Dieciséis meses consecutivos más los intereses de mora. C) A cancelar los gastos comunes, servicios o bienes de los cuales no presente solvencia del local. D) A cancelar los meses que se sigan venciendo hasta la definitiva desocupación o desalojo del inmueble, mas los honorarios de Abogado y los costos del proceso…”

De la revisión del libelo de demanda, observa quien juzga que la parte actora realizó la acumulación prohibida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo alega la parte demandada al fundamentar la oposición de la cuestión previa, el actor acumuló pretensiones que se excluyen mutuamente y/o que tienen un procedimiento incompatible como lo son: 1. Desalojar y desocupar totalmente de bienes y de personas el inmueble objeto del Contrato de arrendamiento escrito, sin plazo alguno. 2. Cancelar todas y cada una de las mensualidades insolutas por la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares, por concepto de cánones de arrendamientos vencidos durante Dieciséis meses consecutivos más los intereses de mora. C) Cancelar los gastos comunes, servicios o bienes de los cuales no presente solvencia del local. 4. Cancelar los meses que se sigan venciendo hasta la definitiva desocupación o desalojo del inmueble, mas los honorarios de Abogado y los costos del proceso. En consecuencia, se deberá declarar Con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Es importante aclarar, que esta jurisdiscente en uso del principio IURA NOVIT CURIA (el Juez conoce el Derecho) puede invocar una norma legal distinta a la alegada por las partes, en efecto, la acumulación prohibida en el artículo 78 corresponde a la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de procedimiento Civil y no al 11° que fue alegado por la parte demandada. En este sentido, el procedimiento a seguir difiere para cada una de estas cuestiones previas. El hecho que la parte demandada haya errado al invocar el ordinal correcto, que corresponde al supuesto fáctico alegado, no obsta para que en uso del principio IURA NOVIT CURIA, esta Juzgadora analice y decida la cuestión previa alegada. Así se establece.

En consecuencia, por las consideraciones de hecho y de derecho antes señaladas, este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Ribero Y Andrés Eloy Blanco del Primer Circuito Judicial Del Estado Sucre Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara Con Lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, prevista en el artículo 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil el cual se invoca como fundamento legal de la decisión en uso del principio IURA NOVIT CURIA. SEGUNDO: El proceso se suspende hasta que la parte demandante subsane los defectos declarados en la presente sentencia (mencionados anteriormente), existentes en el libelo de la demanda, como se indica en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, en el término de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la presente fecha, exclusive. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado totalmente vencido en la presente incidencia. Así se decide.

Decisión que se dicta de conformidad con lo establecido en los artículos 78, 346, ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, Regístrese y Diarícese la presente decisión y déjese Copia Certificada.

Dada, Firmada y Sellada en la sede de este Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Ribero Y Andrés Eloy Blanco del Primer Circuito Judicial Del Estado Sucre, en Casanay, siete (7) de Junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA.
ABG. ISMEIDA LUNA TINEO.
LA SECRETARIA.
ABG. ANNELIESSE RODRÍGUEZ FIGUERA.
En esta misma fecha se publicó la anterior Decisión, siendo las 10:30 a.m. previo los requisitos de Ley.

LA SECRETARIA.
ABG. ANNELIESSE RODRÍGUEZ FIGUERA.
EXP. N° 16-232
ILT