JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.- Cumana, 13 de junio del año 2016 206º y 157º Exp. RE41-X-2016-000003 En fecha 10 de mayo de 2016, la ciudadana MIRNA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.881.728, asistida por el abogado José Gregorio Amundarain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.573, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ARISMENDI DEL ESTADO SUCRE. Admitida la Querella Funcionarial con Medida Cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Que es importante resaltar que a los fines del pronunciamiento de la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos del acto administrativo irrito dictado en su contra, se debe tomar en cuenta el buen derecho que debe probar, para cumplir con el requisito del fumus boni iuris que impone al juez una doble comprobación; primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho legitimo que necesite tutela, y segundo, sobre la apariencia de la legalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho. Alegó que debe constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. Continuó alegando que consigna una serie de actuaciones realizada por su persona ante diferentes órganos, y asimismo, expresa que al estar separada de su cargo para el cual fue legalmente designada hasta la culminación del periodo, se demuestra su buen derecho para solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos de su irrita destitución. Que fundamenta la presente acción en los artículos 25, 26, 49, 51, 55, 93, 145, 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en la Ley de Carrera Administrativa, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Poder público Municipal. Finalmente solicita que se declare con lugar la medida cautelar innominada y se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo o resolución mediante la cual se le destituyó como Sindico Procurador Municipal del Municipio Arismendi del estado Sucre. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal en lo que respecta a la solicitud de suspensión de los efectos del acto de destitución impugnado por el accionante, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente: “…Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)” De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo puede acordar las medidas cautelares que considere pertinentes, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, a los fines de proteger de forma temporal el derecho invocado por la parte accionante y garantizar la ejecución del fallo que con ocasión de la acción principal se dicte, previa ponderación de los intereses colectivos vinculados y sin prejuzgar sobre el mérito de la controversia. En este mismo orden de ideas, en el contencioso administrativo, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva. La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.). En cuanto al periculum in mora, ha sostenido la Doctrina Patria que este, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener la tutela judicial definitiva. Estos daños irreparables resultan una condición para la suspensión de los efectos del acto impugnado, daños que no podrán ser genéricos, eventuales o inciertos, sino que deberán consistir en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante (…) en cuanto a las cargas procesales de alegación y probanza, (…) recaen sobre el solicitante, quien debe indicar de forma detallada, acompañado con las pruebas pertinentes, qué tipo de peligro se corre de no dictarse la providencia cautelar, así como explicar la urgencia del caso y señalar los daños que pide se eviten con la providencia cautelar, demostración que está condicionada por la celeridad puesto que el juzgador no podrá tener una certeza.” (TORREALBA SÁNCHEZ. Manual de Contencioso Administrativo. Parte General. Caracas Venezuela 2006. Páginas 271 al 272). Así pues, para la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y cierta gravedades en Juego, siempre que dicha medidas no prejuzgues sobre la decisión definitiva. Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos; sólo así podrá el juzgador verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así pues, la medida de suspensión de los efectos de un acto, su objeto consiste en la protección temporal de los derechos que la parte recurrente invoca mientras se dicta sentencia definitiva con motivo del recurso principal, requiriendo para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual derive la presunción del buen derecho que se reclame, lo que corresponde al fumus bonis iuris, así como la verificación, por parte del órgano jurisdiccional de que la suspensión del acto recurrido resulta procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación jurídica que motiva la acción, lo que corresponde al periculum in mora. Aunado a ello, es necesaria la ponderación de los intereses colectivos o generalizados vinculados a la pretensión. De allí que la medida cautelar de suspensión de efectos se constituya como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Adicionalmente a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional necesario señalar que tanto la medida de suspensión de efectos como las medidas cautelares en general tienen un fin preventivo, mas no constitutivo o reparador, por lo que no pueden pretender la parte querellante que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de este tipo de tutela, además de la circunstancia de que con ello el juicio principal, en si mismo, dejaría de tener sentido. En este orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia No. 640, fecha 03 de abril de 2003), indicó que las medidas cautelares son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, teniendo entre sus características principales la provisoriedad, en tanto la situación constituida mediante providencia cautelar no adquiera carácter definitivo, sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, por ello no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento. De modo que la suspensión de los efectos de un acto administrativo, tiene un fin netamente preventivo mas no restitutivo o reparador, por tanto, el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae. Ahora bien, en el caso bajo análisis, se desprende de la solicitud cautelar que la parte peticionante de la medida pretende, por vía cautelar, es que se restablezca la situación jurídica infringida, ordenando su reincorporación a su puesto de trabajo, en iguales o similares condiciones, con el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional, observa que lo pretendido por el accionante, en vía cautelar, es decir, que se suspenda los efectos del acto administrativo o resolución mediante la cual se le destituyó como Sindico Procurador Municipal del Municipio Arismendi del estado Sucre, ordenando su reincorporación a dicho cargo y el pago de sus salarios y demás beneficios dejados de percibir mientras se tramita la presente causa, lo cual constituye el objeto de la acción principal, razón por la cual, este Tribunal no puede pronunciarse de manera preventiva sobre el objeto de la pretensión, pues tal pronunciamiento vaciaría de contenido la sentencia definitiva, en virtud de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE, la medida cautelar solicitada por la ciudadana Mirna Salazar, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.881.728, asistida por el abogado José Gregorio Amundarain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.573, contra la Alcaldía del Municipio Arismendi del estado Sucre. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los trece (13) días del mes de Junio del Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar El Secretario Accidental, Argenis Hernández En esta misma fecha siendo las 2:08 p.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. El Secretario Accidental, Argenis Hernández SJVES/AH/af Exp RP41-G-2016-000018 RE41-X-2016-000003 L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., Publicada en su fecha 13 de junio de 2016, a las 02:08 p.m. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 157°.