REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná Cumaná, 30 de Junio de 2016 205º y 156º ASUNTO: RP01-R-2015-000677 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LUISANI DEL VALLE COLÓN, Defensora Pública Auxiliar en la defensoría Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JHONNY RAFAEL MENDOZA NORIEGA, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 13 de Octubre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MANUEL FIGUERA GÓMEZ, esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada LUISANI DEL VALLE COLÓN, Defensora Pública Auxiliar en la Defensoría Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano JHONNY RAFAEL MENDOZA NORIEGA, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: (…) “Impugno la decisión recurrida, por haberse considerado que los siguientes elementos, son suficientes para imponer a mis (sic) defendidos (sic), de una medida de privación judicial preventiva de libertad: 1. Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, 2. Acta de Entrevista, suscrita por el ciudadano Manuel Figuera, 4. Fijaciones fotográficas, 5. Cursa memorando policial, presenta registro policial, 6.- Examen medico legal practicada (sic) a la victima de autos; considerando esa Juzgadora, que esos elementos, sirven para determinar que el ciudadano, JHONNY RAFAEL MENDOZA NORIEGA, es presuntamente, el autor del delito que se le imputa, asi mismo sostiene la Juzgadora, que se encuentra acreditado el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 2, 3y Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a la magnitud de la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de delitos contra las personas. Señala esta defensa, y así lo hizo saber el día de la audiencia oral de presentación de detenidos, que si bien es cierto corren insertas a las actuaciones, acta de denuncia de la víctima, no es menos cierto, que si nos remitimos al contenido de dicha Acta, se evidencia que según esta, fue una detención en flagrancia y, que asimismo (sic), se evidencia que no fue aprehendido en el lugar de los hechos, causando extrañeza a la defensa, que no se les tomo declaración a ningún testigo presencial del hecho, ni se hace referencia de los testigos.- (…) Ahora bien, en base al artículo 236, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, deben CONCURRIR los tres supuestos, para poder decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no acreditándose como se dijo anteriormente, en el presente caso, el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 3, en torno a la magnitud de la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta contra la salud pública, situación esta, que desvirtúa la presunción de inocencia, principio este, que asiste a mi representado desde esta fase de investigación; en lo que respecta al peligro de obstaculización, ni siquiera fue tomado en cuenta por la recurrida; por lo que esta defensa, se permite indicar lo siguiente, para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando acreditado en el presente caso, ya que si analizamos detalladamente las actas, que conforman el presente asunto, se desprende, que mi defendido han (sic) aportado un domicilio estable, con arraigo en este país; no podríamos hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación de mis (sic) auspiciados (sic), ni siquiera fueron individualizados (sic), y sería violatorio desde todo punto de vista en esta fase hacer alusión al mismo, ya que atenta contra el principio de presunción de inocencia, es evidente que no concurren todas las circunstancias que establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mis (sic) defendidos (sic), presunción que los (sic) asiste en esta fase, al manifestar que el peligro de fuga, es por la pena que podría imponerse y, la magnitud del daño causado, principio consagrado en la norma adjetiva procesal penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículo 9 y 229 de la misma norma.- Por lo que, con fundamento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por no estar llenos los extremos exigidos en el mencionado artículo, solicito respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mis (sic) defendidos (sic) la libertad.” DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 13 de Octubre de 2015, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “En cuanto a la solicitud fiscal presentada como ha sido la misma, oído los alegatos de defensa y revisadas como han sido las actas procesales, considera que en la presente causa ha ocurrido un hecho punible precalificado por la representación fiscal como en los delitos ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 455 del Código Penal, y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MANUEL DEL JESÚS FIGUERA GÓMEZ, en virtud de los hechos ocurridos en fecha 11/10/2015. Este Juzgador, al revisar las actas procesales en atención a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa: PRIMERO: Con respecto al numeral 1 del referido artículo considera quien decide que en el presente caso se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de fecha reciente, delitos éstos precalificados como ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 455 del Código Penal, y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MANUEL DEL JESÚS FIGUERA GÓMEZ. SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo exigido por la norma del artículo del 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible ya acreditado, estima este Juzgador que efectivamente de las actas procesales surgen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta desplegada por los imputados antes identificados, puede ser subsumida dentro del tipo penal que se le ha imputado, elementos éstos que surgen de las siguientes actuaciones procesales: Al folio 8 y su Vto., cursa acta policial suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, donde dejan constancia del tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, así como la detención del imputado de autos. Al folio 9-10 cursa acta de entrevista rendida por el ciudadano Manuel del Jesús Figuera Gómez. A los folios 12 al 15, cursa fijaciones fotográficas del lugar de los hechos. Al folio 18, cursa memorando Nº 9700-174-085, donde se deja constancia que el imputado presenta registro policial. Al folio 19 cursa examen medico legal practicado a la víctima de autos. TERCERO: Igualmente, está cubierto el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación, toda vez que de encontrarse los imputados en libertad pueden evadir la aplicación de la justicia en virtud de la pena a imponerse y por la magnitud del daño causado, existiendo además en el presente caso la presunción legal de peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 eiusdem, por cuanto la pena a imponer en caso de una condenatoria puede llegar a ser igual o superior a los diez años. Así mismo, dicho ciudadano, de encontrarse en libertad pudieran comportarse de manera desleal o reticente, y de esta manera obstruir el fin de la justicia, o procurar influir en testigos para que falseen la verdad de los hechos, existiendo peligro de obstaculización, por lo que a criterio de quien aquí decide lo procedente y ajustado a derecho seria declarar con lugar la solicitud Fiscal y decretar la privación judicial preventiva de libertad contra del imputado de autos. DISPOSITIVA Por todas las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Sexto Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control-Cumana del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara con lugar la solicitud fiscal y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JHONNY RAFAEL MENDOZA NORIEGA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 24.696.047, de estado civil soltero, de 21 años de edad, nacido en fecha 08/05/1994, natural de Margarita Estado Nueva Esparta; de profesión u oficio ayudante de albañilería; hijo de los ciudadanos Lennys Noriega y Rafael Mendoza, residenciado en Campeche, Sector III, Calle 6, Casa S/N, Cumaná Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 455 del Código Penal, y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MANUEL DEL JESÚS FIGUERA GÓMEZ; ordenándose su reclusión en la Comandancia de la Policía del Estado Sucre, donde quedará recluido, a la orden de este Despacho. Todo, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del COPP. Se acuerda la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario y se decreta la aprehensión en flagrancia. Líbrese Oficio la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, para que traslade al imputado a las instalaciones del IAPES, lugar donde quedara detenido a la orden de este Tribunal. Líbrese boleta de encarcelación y oficio dirigido a la Comandancia General de Policía de esta ciudad, informando que el imputado quedara detenido a la orden de este Tribunal. Se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: El recurso de apelación interpuesto es formulado en contra de la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del presunto imputado de autos, plenamente identificado en actas procesales, detenido de acuerdo al contenido de las actas de investigación las actuaciones llevadas a cabo por los órganos auxiliares de investigación penal actuantes. Fue una aprehensiòn en flagrancia y argumenta quien recurre que esa aprehensiòn no se realizò en el lugar de los hechos, al mismo tiempo que no existen testigos, ni presenciales ni referenciales. Se observa del contenido de las actas procesales, la entrevista realizada a la víctima de los hechos (folios 09 y 10 anexo) cuando, narra de forma detallada las circunstancias de tiempo, modo, forma y lugar como se suscitaron los hechos en los cuales su humanidad fue agredida fìsicamente y robada, realizando al mismo tiempo en el contenido de su exposición la identificación de sus agresores. Es asì como posteriormente realizada la respectiva denuncia ante los òrganos auxiliares de la investigación, en este caso en concreto en el Destacamento Nª 53 de la Guardia Nacional Bolivariana de la ciudad de Cumanà, sus funcionarios procedieron a la ubicación e identificación de los presuntos agresores procediendo a su aprehensiòn , tal como consta a los folios 08 y su vuelto de las actuaciones remitidas a esta Alzada en el Anexo adjunto al recurso interpuesto. Como consecuencia de la detención de la cual fue objeto el representado de la recurrente de autos, la misma ha considerado como sustento de este recurso de apelación interpuesto, argumenta quien recurre que la representación de la vindicta pública solo se limitó a solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera considera que no existe la presunción del peligro de fuga, y en su criterio han de concurrir taxativamente los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no está acreditado, en su entender en el presente caso. Es decir, manifiesta que impugna la decisión dictada, pero nada más dice en contraposición a la decisión dictada, es decir, nada nos dice en cuanto al por qué considera que el resultado de las diligencias de investigación citadas y consideradas por el Tribunal A Quo como fundamento de la decisión dictada, en su criterio no ofrecen elementos de convicción alguno en contra de su representado, más allá de manifestar la ausencia de una detención en flagrancia. Es decir, que la calificación de flagrancia es dada por la Juez A Quo, derivadas por supuesto, del resultado de las diligencias de investigación que se llevaron a cabo. Resulta en consecuencia obvio y claro, que el criterio compartido por el Tribunal A Quo en cuanto la pre calificación dada a los hechos, la misma se encuentra ajustada, al considerarse del análisis y estudio del contenido de las actuaciones que rielan a los autos, por el Tribunal de la causa el cómo y el por qué emergieron de las actuaciones mismas que rielan en autos y remitidas a esta Alzada para su revisión y análisis, determinadas sospechas y presunciones que se entrelazan y derivan los hechos acaecidos, y la inmediata aprehensión del representado de quien recurre, con todas las demás evidencias que se recolectaron, en el desarrollo de esta primera etapa procesal, conocida como de Investigación, con la finalidad de determinar y fijar no solo los indicios relacionados con el hecho punible investigado, sino además la presunción de los posibles sospechosos, como autores o partícipes en la comisión de esos hechos investigados. Argumenta la recurrente además, que los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal han de ser concurrentes, considerando así que en el presente caso no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni el de obstaculización argumentando en su opinión que se violenta el principio de presunción de inocencia. Así leemos ademàs en el contenido de la decisión recurrida, como la juzgadora estableciò la presunción de la existencia de un peligro de fuga, acogiendo el criterio de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, aunado al comportamiento que èste pudiere llegar a tener estando en libertad, por lo cual de igual manera considerò la presunciòn del peligro de obstaculización en la bùsqueda y esclarecimiento de la verdad, considerando en todo caso esta Alzada que tal decisión no compromete bajo ninguna òbice la presunción de inocencia y los principios de afirmación de libertad y el estado de libertad. Aunado a lo antes establecido y asì constatado por este Tribunal Colegiado, se observa que de igual manera riela al folio 19 el resultado del Exàmen Mèdico Legal practicado a la vìctima en la presente causa. Resultado èste que sin lugar a dudas fundamenta la precalificación jurìdica dada a las lesiones causadas por sus agresores. En cuanto a lo alegado por quien recurre en considerar que la decisión recurrida compromete la presunción de inocencia, la cual se mantiene durante el desarrollo de todo el proceso penal incoado, regido por el sistema acusatorio, desde el inicio mismo de las investigaciones dirigidas hacia alguna persona en particular, hasta el final del mismo; mediante el dictamen de una sentencia condenatoria. La medida de restricción de libertad no constituye pena anticipada alguna, que conculque tal principio de orden universal. Ello por cuanto, desde el punto de vista procesal, doctrinario y jurisprudencial, tal como el legislador lo ha concebido en los dispositivos legales existentes y que rigen en nuestra República, la primera fase procesal o de investigación, estará regida por presunciones, sospechas, indicios o probabilidades, que claro no comprometan la duda. Es decir, no exige el legislador penal la existencia certera de la culpabilidad de quien es señalado por el resultado de las diligencias de investigación como sospechoso, y así como sospechoso ha de tenérsele durante todo el desarrollo del proceso penal, hasta el dictamen de una sentencia definitivamente firme mediante la cual se le considere culpable de aquellos hechos por los cuales fuere acusado y juzgado. Aunado a lo antes dicho, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la recurrente de autos, no es el correcto; las circunstancias que se tendrán en cuenta para decidir acerca del peligro de fuga, están subsumidas en el artículo 237 Ejusdem, norma ésta en la cual el legislador hace referencia a la probabilidad, la cual ha de ser cierta y fundada con asidero al contenido mismo de las actas procesales, en cuanto a considerar que el imputado en caso de permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la acción de la justicia, evitando ser juzgado, o vaya a sustraerse a la pena que se le pudiera imponer. De manera que entre las circunstancias que el legislador mismo coloca para ser tomadas en consideración por el juzgador, se encuentra: la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, las cuales son señaladas por la recurrente como aquellas que soslayan el principio de la presunción de inocencia, lo cual está alejado de la realidad procesal vigente. Claro está, que el peligro de fuga no puede afirmarse sino como consecuencia de analizarse el caso en concreto, criterio este coherente tanto con la ciencia procesal penal, con la Justicia y el más lógico dentro de la filosofía humana, tanto por la doctrina alemana como por la hispanoamericana. De allí que el peligro de fuga será considerado por el mismo juez de acuerdo con el caso en particular, sólo deben darse los parámetros generales, tomándose en consideración entre las circunstancias, la existencia de elementos de convicción que son el objeto de las pruebas, y las pruebas mismas que de alguna manera pudieren incriminar a la persona en particular, también, la personalidad del imputado, y conjuntamente la gravedad o magnitud del daño causado, el cual debe ser analizado en todo momento de acuerdo con el bien jurídico tutelado, y la gravedad efectiva o concreta del daño, y ese análisis debe realizarse en conjunto. No olvidemos que la precalificación inicial dada al delito puede cambiar o variar en la acusación e incluso en pleno juicio oral y público. En cuanto a la magnitud efectiva o concreta del daño, deberá verificarse entre otras circunstancias las reales consecuencias que éste produjo, pero no relacionándolas con el imputado mismo, pues lo contrario lesionaría sí, ese estado de inocencia, sino se verificaran las consecuencias, en cuanto a magnitud y gravedad, del acto punible en espacio, tiempo y lugar. Es así como considera este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida se circunscribe de manera acertada a los hechos concomitantes que se relacionan con la precalificación dada a los hechos investigados, aunados a la conducta que bajo las circunstancias de, sospechas y presunciones; señalan en principio al imputado de autos como presunto autor o partícipe podemos considerar que la decisión recurrida se circunscribió a pronunciarse en cuanto le fue solicitado, analizando y verificando la presencia de los elementos necesarios que pudieren hacer procedente la declaratoria de la medida extrema de privación judicial de libertad, a los fines de que el proceso a continuarse no pudiere tenerse como ilusorio, con fundamentos a las circunstancias que en el contenido de dicha decisión quedaron plasmadas, por lo que esta Corte considera dicha decisión ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE. De allí que considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente de autos, por lo que considera que lo ajustado a derecho es el declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, debiéndose en consecuencia ser CONFIRMADA la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, Defensora Pública Sexta con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano del ciudadano JHONNY RAFAEL MENDOZA NORIEGA, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 13 de Octubre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal y LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MANUEL DE JESÙS FIGUERA GÒMEZ.SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza, Presidenta, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÍN MATA CYF/lem.