TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 28 de Junio de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-P-2015-006325
ASUNTO : RP01-R-2015-000655

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Cursa por ante este Tribunal Colegiado, Recurso de Apelación interpuesto el Abogado LUIS JOSÉ SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Primera del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con fundamento en la excepción del parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha dos (02) de Octubre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, en la causa seguida a los ciudadanos JESÚS MANUEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ RICARDO CASTEJÓN VILLARROEL, LUÍS FERNANDO MORALES CASTRO y ERNESTO JOSÉ FIGUERA PAREJO, titulares de las Cédulas de Identidad números 19.762.939, 25.281.457, 25.099.982 y 23.346.458, respectivamente, mediante la cual en el marco de la celebración de audiencia preliminar, se desestimó el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se cambió la calificación jurídica en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que el recurrente sustenta su escrito recursivo en el ordinal 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones señaladas expresamente por la ley; no obstante fundamenta de forma verbal en el acto de audiencia preliminar su recurso en el artículo 374 en concordancia con el artículo 430 del mismo Código, según se observa del folio 112 del ANEXO, expresando en uno y otro lo que a continuación debe señalarse:

“De conformidad con el 374 en concordancia con el artículo 430 el ministerio procede el recurso de apelación de efecto suspensivo al momento de consignar un oficio del área técnica el posible registro policial que ellos tenían, describe en el oficio 011, el cual riela al folio 125, en el numeral 1, lo siguiente el adolescente Cesar Luís, Cedula Nº 28.216.160, numeral 2 el adolescente Jean Guevara, cedula Nº 28.044.792, es decir, existe dentro del acta están señalados la presencia de los adolescente identificados y que el oficio fueron señalados como elementos de convicción, en el caso del acta policial y en el caso del oficio como el numero 5, si bien es cierto señalo el tribunal de control que no se habían realizado nuevas diligencias de investigación, no es menos cierto, que la constitución prevé la dirección de la investigación penal, considero durante esta fase que los elementos que cursan al expediente estaban acreditas por lo cual no se considero necesaria la diligencia de nueva investigación que fue la evacuación de cuatro testigos y que dicha defensa tenia conocimiento de la practica y de las mismas por haber asistido al despacho fiscal a requerir información si quería la defensa sostener la coartada de sus representado y como un actor mas de ese proceso pudo haber facilitado la presencia de los testigos ante el orgánico de aprehensión sin embargo durante ka investigación la resulta del despacho fueron agregadas al expediente en virtud de que la investigación estaba cerrada, por ultimo en cuanto al cambio de calificación salvo mejor criterio no valoro el tribunal que al momento de realizar la imputación y la acusación el ministerio publico califico el trafico en su modalidad de traslado no de importación y de exportación si se observa al folio 75 del expediente se podrá ver que de manera expedita se le marco en negrilla las acciones desplegada por los hoy acusados, por ultimo solicito copia simple de la presente acta. Es todo. (Sic. Del acta de audiencia preliminar)

Posteriormente en fecha nueve (9) de octubre de dos mil quince (2015), presentó escrito de fundamentación del Recurso de Apelación señalando el impugnante, que en fecha dos (02) de octubre del dos mil quince (2015), se fijó la audiencia preliminar para debatir la acusación presentada por esa Vindicta Pública, teniendo como finalidad verificar si la misma reúne los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el recurrente que el Tribunal A Quo, expuso que no se realizaron nuevos recaudos de elementos de convicción, así como ninguna investigación con el objetivo de demostrar la participación de los encausados en los hechos imputados, prosigue indicando que a los folios sesenta y nueve (69) y setenta y uno (71) de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil quince (2015), se observó solicitud de unas diligencias de investigación por parte de la defensa, siendo éstas acordadas por la Representación Fiscal en su momento, como se evidencia en el folio setenta y dos (72), recalcando, que si bien es cierto los imputados tienen el derecho a realizar peticiones, “no es menos cierto que es un poder discresional (sic) del Ministerio Público acordarlas, si y solo si las considera útiles, pertinentes y necesarias y en el caso en concreto se ordenaron” (Cita textual del escrito recursivo).

Continúa explanando el recurrente, que en relación al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, establecido en el artículo 264 de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera que ese delito quedó demostrado, ya que los ciudadanos Cesar Betancourt Quinal y Jean Carlos Guevara Acosta fueron identificados en el acta policial, como menores de edad, así como se evidencia en el oficio N° 9700-174-011, de fecha tres (03) de julio de dos mil quince (2015), el cual cursa en el folio veinticinco (25) de la causa principal, a todas éstas recalca el impugnante que visto todos los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, procede a indagar cuáles eran las diligencias necesarias para que el Juez del Tribunal A Quo considerara acreditado el delito en mención.

En este mismo orden de ideas, manifiesta la Vindicta Pública que en relación al segundo delito presentado en la acusación fiscal, expone el Juzgador la no existencia de testigos que presenciaran la revisión del vehículo en cuestión, por tal motivo precisa el impugnante que en el acta policial los funcionarios actuantes señalaron las circunstancias de la aprehensión de los encausados, siendo la misma efectuada en horas de la noche; asimismo, en relación al cambio de calificación penal, del delito de Tráfico de Armas a Ocultamiento de Armas, considera el recurrente la existencia de una errónea interpretación de la norma por parte del Tribunal A Quo, concluyendo que la valoración de las pruebas corresponde al Juez de Juicio y no al Juez de Control.

Finalmente, el impugnante solicitó a esta Alzada, que el Recurso de Apelación interpuesto sea admitido, tramitado y declarado Con Lugar, se anule la decisión recurrida, y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre los encausados

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Habiendo interpuesto la representación fiscal recurso de apelación en forma oral en el marco de la celebración de audiencia preliminar, se otorgó el derecho de palabra a los Defensores Técnicos Abogados CARLOS RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y RAFAEL MENDOZA, quienes sobre dicho recurso expusieron lo siguiente:

“Esta defensa escuchado lo planteado considero que el tribunal tomo la decisión de no acoger o no admitir la acusación fiscal por el delito de uso de adolescente para delinquir por cuanto los elementos de convicción mencionados en la acusación no son suficientes para demostrar que allí actuaron adolescentes para perpetrar algún delito, el acta policial y l oficio del CICPC, donde se menciona la identificación de los adolescentes no es un medio suficientes para demostrar que son menores de edad, no basta la documentación persona, sino e acta de nacimiento es importante, en segundo el ministerio en el proceso de investigación no recabo elementos del proceso que se le seguía a los presuntos adolescentes para ser incorporados a esta causa penal a fin de verificar si los mismos estaban perpetrando algún tipo de hecho no esta en la acusación, por lo tanto no puede el ministerio sustentar la acusación por tal delito sin haber recabado dichos elementos además los adolescentes en cualquier caso son determinantes y en cuanto al delito de trafico ilícito de arma el tribunal considero en el proceso de investigación el ministerio publico no hizo diligencia a fin de determinar algún elemento si había la existencia del delito previstos 124 y menos aun no recabo elementos a fin de determinar si mi representado le fueron decomisado armas e inclusive hubo negligencia en la fase de investigación por cuanto no fueron llamados los funcionarios a entrevistarse del porque detuvieron a los ciudadanos y por tal motivo el tribunal estimo que el delito de trafico no estaba acreditado y aunado a eso que las armas que mencionan los funcionarios son armas de fabricación casera y considera el tribunal que la actuación policía estuvo enmarcada en otro tipo de delitos como es el de posesión, el tribunal juez de control en esta etapa del proceso fase intermedia es el depurador del proceso con el fin de que si una causa pasa a algún tribunal de juicio ese expediente llegue sin vicios, que se le hayan violados los derechos constitucionales, por tanto el juez tiene la facultad en esa depuración de apreciar los elementos de convicción con que una acusación fiscal se fundamenta y si no esta fundamentada el tribunal tiene el deber de apreciarlo y observar si los mismos concatenados entre si cumplen el precepto jurídico y los presupuestos de la norma del delito de imputación y el tribunal así lo hizo y califico la conducta con el delito que se le acusa, aunado a eso esta defensa considera que este efecto suspensivo es inconstitucional por cuanto se trata de la libertad de una persona y la norma expresa al señalar unos delitos para que no se acuerda la libertad del imputado cuando el tribunal acuerda la misma la norma establece que esa libertad es de ejecución inmediata y el ministerio al manifestar este recurso no observo que los delitos por el cual mi representado fueron acusados no están mencionados en dicha norma y al cambiarse la calificación, esta defensa solicita que se acuerde la libertad de mis representados como lo menciono el tribunal en esta audiencia. Es todo. (Sic. Del acta de audiencia preliminar)

Luego de ello, posterior a la presentación de escrito de fundamentación por parte del Ministerio Público, la Defensa Privada consignó escrito en el cual da contestación al Recurso interpuesto por la vindicta pública, en el cual realiza un resumen del escrito recursivo y del fallo objeto de impugnación y de seguidas expresa: que hecho el análisis de la celebración de la audiencia preliminar, considera que la actuación del Tribunal A Quo se halla ajustada a derecho, al haber procedido de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al Control Judicial y 313, numerales 2, 3,4,5,6 ejusdem cuando decidió admitir parcialmente la acusación cambiando la calificación de Trafico Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, por el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego , previsto en el Artículo 111 de la misma ley Especial y no Admitiendo el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, aduciendo los defensores de confianza, que la acusación carecía de fundamento serio para llevar a juicio a sus patrocinados, estimando que el Ministerio Público no realizo su labor investigativa en cuanto al ultimo de los delitos señalados, puesto que solo contó con un acta policial cursante al folio uno de las actas que conforman el asunto principal y que al variar las circunstancia en razón a la no admisión del delito in comento y al cambio de calificación por el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, el Juez A Quo acordó sustituirle la Medida Judicial Privativa de Libertad a sus defendidos; lo cual modificó la entidad de la pena variando las circunstancias que motivaron la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los encartados en audiencia de presentación.

Estiman los defensores en su escrito de contestación al recurso de apelación, que el Ministerio Público actuando de mala fe una vez que el Tribunal de Instancia dicta la decisión recurrida, anuncia en dos Recursos de Apelación, sustentándolo en lo previsto en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Juez A Quo no ejecutase en la decisión tomada ni menos aún dejara en Libertad desde la sala de audiencias a sus defendidos, no obstante la vindicta pública no fundamentó en esos instantes debidamente la apelación ejercida para desvirtuar con criterio la Decisión recurrida ni tampoco se opuso a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que se le otorgó en esos momentos a sus patrocinados.

En ese orden de ideas señalan, que el recurrente únicamente se limitó a manifestar la existencia en el escrito acusatorio de un oficio número 011 cursante al folio ciento veinticinco (125), de la causa donde aparecen los nombre de CESAR y JEAN, asimismo de un acta policial que identifica a unos supuestos adolescentes, mas no señaló si esos elementos eran suficientes para demostrar el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, contrario a la manifestado en la decisión del Tribunal que su motivación narró que en cuanto a tal delito el Ministerio Público en modo alguno demostró que dos de los ciudadanos aprehendidos que fuesen identificados en el acta policial cursante a los folios uno (01) y su vuelto como menores de edad, y que en el lapso de investigación, no realizó ningún acto como lo podría ser, recabar copias de las cédulas de identidad, de sus partidas de nacimiento, o solicitar a los organismos del Estado como el SAIME u otros, los datos filiatorios que implican las fechas de nacimiento de los mismos, para de este modo establecer la minoridad de los coimputados al momento del hecho investigado, circunstancias esta que determina la inexistencia de plurales elementos recabados durante la investigación para determinar la minoridad de edad de estos ciudadanos.

Prosigue la defensa afirmando, que en lo atinente al cambio de calificación jurídica en ningún momento el Tribunal debía valorar el contenido de la Acusación en dicha audiencia preliminar, pues la actuación su actuación se limita a apreciar y determinar si la acusación reúne los requisitos formales y materiales para admitirla total o parcialmente

Finaliza la Defensa su exposición arguyendo no estar de acuerdo con la apelación interpuestas por el Ministerio Publico en la celebración de la Audiencia Preliminar conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que éste es aplicable exclusivamente en los casos de personas que son aprehendidas en flagrancia o sobre las cuales pese orden de aprehensión y no hayan sido presentados ante un Tribunal de Control para ser escuchados en audiencia para oír al imputado, o cuando el hecho típico esté previsto en la gama de los delitos descritos en la propia norma o merezca una pena que en su limite máximo exceda de los 12 años de prisión; estimando que en el caso que nos ocupa no debe aplicarse tal norma por cuanto fue interpuesto en la Audiencia Preliminar.

Solicitando en consecuencia se declare inadmisible por ininmpugnable la apelación de autos interpuesta por la Representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Cumaná, interpuesta en forma oral en la Audiencia Preliminar, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y luego consignada por escrito conforme a los artículos 374 y 430 de la norma objetiva penal, por ser improcedente y no esta debidamente fundamentada, y de ser Admitida sea declarada sin lugar en la definitiva. Y se le conceda a sus defendidos la inmediata Libertad decretada por el Tribunal Sexto en Funciones de Control de este Circuito Judicial en la Celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 02 de Octubre del año 2015.

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS PARTES EN LA MISMA

En fecha ha dos (02) de Octubre de dos mil quince (2015), en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná; en presencia de las partes convocadas para tal acto estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)pasa a decidir en los términos siguientes: Previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o Inadmisibilidad de la acusación fiscal, este Tribunal observa que en fecha 04 de Julio de 2015, se celebró audiencia oral de presentación de detenidos, como consta en acta de Audiencia Oral cursante a los folios 31 al 38 de la causa, mediante la cual este Tribunal decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados LUIS FERNANDO MORALES CASTRO, JESUS MANUEL RODRIGUEZ HERNANDEZ, JOSE RICARDO CASTEJON VILLARROEL, y ERNESTO JOSE FIGUEROA PAJARERO, por estar presuntamente incursos en los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, iniciándose de ese modo la Fase Preparatoria o de investigación dirigida por el Ministerio Público. Cursa a los folios 73 al 76, escrito de FORMAL ACUSACIÓN, suscrito por el Abg. LUIS JOSE SANTANA, Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público mediante el cual acusa a los imputados LUIS FERNANDO MORALES CASTRO, JESUS MANUEL RODRIGUEZ HERNANDEZ, JOSE RICARDO CASTEJON VILLARROEL, y ERNESTO JOSE FIGUEROA PAJARERO, por los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es decir, por los mismos delitos que fueron éstos imputados en la audiencia de presentación. Por otra parte es de destacar que este Juzgado en fecha 13 de Julio de 2015, libró oficio Nro RJ01OFO2015011608, cursante al folio 68 de la causa, mediante el cual remitió el presente asunto constante de 68 folios útiles a la Fiscalía Primera del Ministerio Público para que continuara con las investigaciones del caso, sin embargo es de destacar que de acuerdo al contenido de las actas procesales a criterio de este Tribunal la Fiscalía Primera del Ministerio Público durante los cuarenta y cinco (45) días con que contaba para investigar y presentar acusación, no realizó ningún acto de investigación tendiente a demostrar y recabar elementos de convicción para demostrar la participación de los imputados en los hechos, o cualquier otra circunstancia que los exculpara de los delitos imputados o esclareciera de algún modo la participación de estos ciudadanos en los hechos que le fueren imputados en su oportunidad y esto es así, pese a que a los folios 69 al 71 cursa escrito de fecha 17-07-2015, interpuesto ante el Fiscal Primero del Ministerio Público por los defensores privados CARLOS JAVIER RODRÍGUEZ Y RAFAEL MENDOZA, mediante el cual solicitan se citen a los ciudadanos LUIS LORENZO ZURIRA MARIN, WILIN JOSE HILARRAZA HERNANDEZ, EDLIS RINNA CASTRO BOLIVAR, Y CARLOS LUIS VILLAFAÑEZ NARVAEZ, para que los mismos manifestaran en torno a la aprehensión de sus defendidos por parte de funcionarios adscritos a la al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, del Centro de Coordinación Policial Domingo Montes municipio Montes, cursando al folio 72, oficio suscrito por el Abg. Edgardo González, Fiscal del Ministerio Público dirigido al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona 53 Primera Compañía, en el que se indica se sirva ubicar, citar y entrevistar a los ciudadanos LUIS LORENZO ZURIRA MARIN, WILIN JOSE HILARRAZA HERNANDEZ, EDLIS RINNA CASTRO BOLIVAR, Y CARLOS LUIS VILLAFAÑEZ NARVAEZ. Por otra parte cursa a los folios 73 al 76 de la causa escrito de acusación formal interpuesta por la representación fiscal. De modo pues que con lo antes referido, observa este tribunal que pese que al folio 72 de la causa, cursa el oficio enviado por el Ministerio Público al comandante de la Guardia Nacional bolivariana Zona 53, no consta en las actas policial, que dicho oficio haya sido recibido por ese componente miliar, puesto que el hecho de que sólo consta un ejemplar de dicho oficio en la causa, no evidencia para éste Juzgador que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a la solicitud de la defensa, por cuanto como se indicó no solo no consta en la causa que se haya recibido resulta de dicho acto de comunicación, sino que tampoco consta información suministrada por el cuerpo militar mediante acta policial o acto de comunicación que de cuenta de la actuación realizada por requerimiento fiscal, en caso de que no constara resulta del oficio suscrito por el fiscal del Ministerio Público. Es de destacar el contenido del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Por otra parte, establece el artículo 287 eiusdem: “El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”. Con base a los articulas antes citados, el Ministerio Público esta en la obligación de realizar los actos de investigación y diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, mas aún cuando esta actuación ha sido solicitada por la defensa de los imputados por cuanto tal circunstancia es el pleno ejercicio del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. En este mismo orden de ideas establece el artículo 51 del Texto Constitucional: “Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad o funcionario público sobre los asuntos que sean de competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. La autoridad o funcionario público que viole este derecho será sancionado conforme a la ley, pudiendo ser destituido del cargo respectivo”. (Negrillas por este Juzgado). En tal sentido, a criterio de este Tribunal, el Ministerio Público no cumplió con el deber de realizar actos de investigación como lo solicito la defensa, por cuanto no consta en actas que el comunicado que cursa al folio 72, suscrito por el Abg. Edgardo González, Fiscal del Ministerio Público dirigido al Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona 53 Primera Compañía, en el que se indica se sirva ubicar, citar y entrevistar a los ciudadanos LUIS LORENZO ZURIRA MARIN, WILIN JOSE HILARRAZA HERNANDEZ, EDLIS RINNA CASTRO BOLIVAR, Y CARLOS LUIS VILLAFAÑEZ NARVAEZ, haya sido efectivamente practicado, pues tal circunstancia no esta acreditado en actas resulta positiva del mismo, de igual manera no consta que el Ministerio Público haya informado a la defensa que ordenó la practica de tal diligencia, aspecto éste que podría enmarcarse como una violación al derecho a la defensa establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la subversión del artículo 51 del Texto Constitucional que da el derecho al peticionario de obtener oportuna y adecuada respuesta., amén de que tal actuación fue requerida por al defensa en fecha 17-07-2015, constando oficio emanado del fiscal del Ministerio Público al folio 72 de fecha 28 de junio de 2015, es decir, once días posteriores a tal pedimento. Por otra parte, este tribunal una vez analizado el escrito de acusación fiscal, en armonía con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo referente al numeral 3; Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, considera que en cuanto al delito de de Uso De Adolescente Para Delinquir Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el Ministerio Público en modo alguno demostró que los ciudadanos CESAR LUIS BETANCOURT QUINAL y JEAN CARLOS GUEVARA ACOSTA, identificados así en acta policial cursante a los folios uno (01) y su Vto., sean menores de edad, ya que como se indicó, durante el desarrollo de los cuarenta y cinco (45) días con que contaba para demostrar ésta circunstancia básica y elemental, no realizó ningún acto e investigación como lo podría ser, recavar copias de sus cédulas de identidad, de sus partidas de nacimiento, o solicitar a los organismos del estado como SAIME u otros, los datos filiatorios que implican las fechas de nacimiento de los mismos, para de este modo establecer que al momento del hecho investigado los referidos ciudadanos eran menores de edad, por lo tanto solo se cuenta con el acta policial cursante al folio 1, suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, en la que señalan que los mismos tienen 17 años de edad, circunstancia ésta que determina la inexistencia de plurales elementos recabados durante la investigación, para determinar la minoridad de edad de éstos ciudadanos, motivo por el cual la acusación fiscal no reúne los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que carece de fundamentos así como de elementos de convicción que la motivan la existencia del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, motivo por el cual este tribunal Sexto de Control, desestima la acusación en lo referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia no se admite el mismo. En lo referente al delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observa este tribunal el contenido de dicho artículo el cual establece: “Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años”. Observa este Tribunal por otra parte, el contenido del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones: “Quién posea o tenga bajo su domino, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con Competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años”. Por otra parte, del acta policial que cursa a los folios 1 y su Vto., se evidencia que siendo aproximadamente las 7:45 horas de la noche, los funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, estación policial Gral. Domingo Montes, practican el procedimiento policial en que practican sin presencia de testigos, revisión en el interior de un vehículo en el que presuntamente se trasladaban los imputados; es decir, por una parte, no existió testigo que presenciara el procedimiento policial así como el presunto hallazgo de tales armas de fuego, siendo éstas dos tipo escopetas y una de fabricación casera, de igual manera que no dejaron constancia en dicha acta el motivo por el cual practicaron la revisión de dicho vehículo sin la presencia de testigos que dieran fe de la actuación de los funcionarios policiales. Establecen los artículos 193 del Código Orgánico Procesal Penal. Inspección de Vehículos: “La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en los objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas”. Por otra parte establece el artículo 191 ejusdem: Inspección de Personas: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (Negrillas propias). De dichas normas observamos que los funcionarios policiales no se hicieron acompañar de testigos para practicar la revisión del vehículo así como tampoco señalaron los motivos por los cuales no procuraron la presencia de testigos, sin embargo, observa este tribunal que el Ministerio Público en el escrito acusatorio ha calificado tales hechos en el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precepto penal que establece para la existencia del mismo, supuestos fácticos similares a los señalados en el artículo 111 de dicha ley, es decir, ambas normas establecen circunstancia que perfectamente podrían ser aplicadas, lo cual podría considerarse como un concurso aparente de normas penales, por cuanto no se trata de concurrencia de hechos delictivos, sino sencillamente de un conflicto que en ocasiones se presenta, entre dos o mas normas penales que se excluyen entre sí y que una sola se aplica perfectamente al caso en concreto como el presente; y a criterio d este Juzgador vale analizar las circunstancias propias de los hechos, verificando que se trata de cuatro imputados que estaban en un vehículo en el que presuntamente se incautaron tres armas de fuego cuyas características de acuerdo a la experticia de reconocimiento legal Nro 002, cursante al folio 21, son una arma de fuego tipo chopo, un arma de fuego tipo escopeta y un arma de fuego tipo escopeta, es decir, se trata de tres armas de fuego, una de de fabricación casera y dos escopetas calibre 12. En este orden de ideas, el artículo 124 de la referida Ley, tipifica como conducta típica circunstancias no advertidas en el presente caso por cuento el precepto señala aspectos relativos al que importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, entendiendo que se trata de una actividad criminal destinada a tal fin pudiendo entenderse como un acto de delincuencia organizada, en cambio, el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, establece que quién posea o tenga bajo su domino, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente se considerará Posesión Ilícita de Arma de Fuego, y atendiendo que se trata de cuatro imputados en el presente asunto, como lo son Luís Fernando Morales Castro, Jesús Manuel Rodríguez Hernández, José Ricardo Castejon Villarroel, y Ernesto José Figueroa Pajarero, así como tres armas de fuego, estima éste Juzgador que el delito por el cual debe de admitirse la presente acusación es por POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, mas no por el delito acusado de Trafico Ilícito De Arma De Fuego Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, ello de acuerdo al contenido del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este tribunal decide: PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL interpuesta por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en contra de los acusados LUIS FERNANDO MORALES CASTRO, JESUS MANUEL RODRIGUEZ HERNANDEZ, JOSE RICARDO CASTEJON VILLARROEL, y ERNESTO JOSE FIGUEROA PAJARERO, por estar presuntamente incursos en el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por hechos ocurridos en fecha 02/07/2015, siendo las 7:45, P.M., cuando funcionarios adscritos a Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, Estación Policial General Domingo Montes, se encontraban en labores de patrullaje cuando reciben llamada telefónica de una persona que por su voz era de sexo femenino, quien no se quiso identificar, informando que en el sector de San Lorenzo hacia el sector la Peña, se encontraban varios sujetos en conflictos a bordo de un vehiculo Malibu, color Vinotinto, seguidamente se trasladan al sitio a verificar la información suministrada, una vez en el sector de San Lorenzo luego de varios recorridos logran avistar a un vehiculo Malibu, color Vinotinto hacia la vía que conduce hacia la Peña, de inmediato proceden a darle alcance cerca de una zona solitaria y oscura, le dan la voz de alto, no sin antes de identificarse como funcionarios policiales amparados en el artículo 119 ordinal 5 del COPP, acatando el conductor el llamado de atención, quien detuvo el vehiculo, inmediatamente se procedió a indicarles a los ciudadanos que bajaran del vehiculo y que colocaran sus manos sobre sus cabezas, procediendo a indicarles que si ocultaban algún objeto de interés criminalístico proveniente del delito que lo mostraran, indicando éstos que no, se les indicó que se les realizaría una inspección de persona de acuerdo al articulo 191 del COPP, procediendo los funcionarios a realizar la inspección no logrando incautarles a ninguno de los ciudadanos entre sus ropas o pertenencias o adheridas a su cuerpo objetos relacionados con hecho punible, asimismo se les indicó que se les efectuaría una inspección de vehiculo de acuerdo al artículo 193 del COPP, al vehiculo en cuestión, encontrándose en el mismo tres (03) armas de fuego, de las cuales se especifican: un arma de fuego de fabricación casera tipo chopo, un arma de fuego tipo Escopeta Recortada bancaria calibre 12 milímetros, un arma de fuego tipo Escopeta cañón corto, calibre 20 milímetros y cinco celulares. En lo referente al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, este tribunal no admite la acusación fiscal respecto a éste último delito por cuanto la misma no reúne los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera específica en el numeral 3°, por cuanto el escrito acusatorio carece de fundamentos serios que permitan considerar la existencia de este delito ni expresa los elementos de convicción que la motivan, motivo por el cual este tribunal decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa, solo en lo que respecta al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en prejuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho objeto del proceso no se realizó, es decir, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir no fue demostrado por el Ministerio Público durante el desarrollo de la investigación pues solo contó la acusación fiscal con en acta policial cursante al folio 1 de la causa. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones. Así se decide.- SEGUNDO: Se admiten las pruebas promovidas por la fiscalia del Ministerio Publico. En cuanto a la solicitud de revisión de medida planteada por la defensa a favor de los imputados, observa este Juzgador que la medida de coerción personal que actualmente pesa en contra de los imputados les fue impuesta en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación celebrada en fecha, cuatro (04) de julio de dos mil quince (2015) por los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y TRAFICO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en la presente audiencia este Tribunal no admitió la acusación en cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, admitiendo parcialmente la acusación fiscal por el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, delito el cual establece una penal de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, circunstancias éstas que modifican notablemente los motivos que conllevaron a este tribunal a decretar la Privación Judicial Preventiva de libertad en contra e los imputados. Ahora bien, este delito por el cual este tribunal ha admitido parcialmente la acusación fiscal, pese a comportar el peligro de fuga de acuerdo a lo establecido en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la posible pena que podría llegar a imponerse, es susceptible de ser sustituida la medida actual de privación judicial de libertad, por una medida menos gravosa, tal como lo señala el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los imputados tienen un domicilio estable y carecen de recursos económicos condiciones estas que descartan el peligro de fuga y con una medida menos gravosa se puede garantizar la continuación del procedimiento. Visto el cambio de calificación jurídica y la revisión de medida hecha por el Tribunal, se decreta medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de confirmad con el articulo 242 numeral 2 del COPP, consistente en presentaciones cada 8 días por ante la Coordinación Policial Domingo Monte y acuerda la libertad de los mismos desde la sala de audiencias. TERCERO: Seguidamente el tribunal procede a imponer a los imputados de autos del procedimiento especial establecido en el artículo 375 del Código Orgánico procesal penal explicándoles de manera detallada su contenido, así como de las formulas alternativas a la prosecución del proceso penal específicamente la suspensión condicional del proceso, establecido en los artículos 354 y siguientes del código orgánico procesal penal, manifestando los imputados de autos, cada uno de manera separada: “ADMITO LOS HECHOS Y SOLICITO LA IMPOSICIÓN INMEDIATA DE LA PENA”. Vista la admisión de los hechos este Tribunal procede a imponer a los imputados de la sentencia condenatoria observando que el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones, establece una pena de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, y de conformidad con el articulo 37 ejusdem, el termino medio de la pena es de seis (06) años de prisión. Ahora bien por cuanto los imputados no registran en actas antecedentes penales, este tribunal conforme lo establece el articulo 74 numeral 4 rebaja la pena al limite mínimo de cuatro (04) años de prisión y por aplicación del procedimiento especial de admisión de los hechos establecido en el articulo 375 del código orgánico procesal se rebaja un tercio (1/3) de la pena quedando como pena definitiva DOS (02) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, mas las penas accesorias establecidas en el articulo 16 del Código Penal.

INTERPOSICION DE RECURSO DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
Seguidamente el Fiscal solicita el derecho de palabra, quien expone: “De conformidad con el 374 en concordancia con el artículo 430 el ministerio procede el recurso de apelación de efecto suspensivo al momento de consignar un oficio del área técnica el posible registro policial que ellos tenían, describe en el oficio 011, el cual riela al folio 125, en el numeral 1, lo siguiente el adolescente Cesar Luís, Cedula Nº 28.216.160, numeral 2 el adolescente Jean Guevara, cedula Nº 28.044.792, es decir, existe dentro del acta están señalados la presencia de los adolescente identificados y que el oficio fueron señalados como elementos de convicción, en el caso del acta policial y en el caso del oficio como el numero 5, si bien es cierto señalo el tribunal de control que no se habían realizado nuevas diligencias de investigación, no es menos cierto, que la constitución prevé la dirección de la investigación penal, considero durante esta fase que los elementos que cursan al expediente estaban acreditas por lo cual no se considero necesaria la diligencia de nueva investigación que fue la evacuación de cuatro testigos y que dicha defensa tenia conocimiento de la practica y de las mismas por haber asistido al despacho fiscal a requerir información si quería la defensa sostener la coartada de sus representado y como un actor mas de ese proceso pudo haber facilitado la presencia de los testigos ante el orgánico de aprehensión sin embargo durante ka investigación la resulta del despacho fueron agregadas al expediente en virtud de que la investigación estaba cerrada, por ultimo en cuanto al cambio de calificación salvo mejor criterio no valoro el tribunal que al momento de realizar la imputación y la acusación el ministerio publico califico el trafico en su modalidad de traslado no de importación y de exportación si se observa al folio 75 del expediente se podrá ver que de manera expedita se le marco en negrilla las acciones desplegada por los hoy acusados, por ultimo solicito copia simple de la presente acta. Es todo.

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada, quien expone: “Esta defensa escuchado lo planteado considero que el tribunal tomo la decisión de no acoger o no admitir la acusación fiscal por el delito de uso de adolescente para delinquir por cuanto los elementos de convicción mencionados en la acusación no son suficientes para demostrar que allí actuaron adolescentes para perpetrar algún delito, el acta policial y l oficio del CICPC, donde se menciona la identificación de los adolescentes no es un medio suficientes para demostrar que son menores de edad, no basta la documentación persona, sino e acta de nacimiento es importante, en segundo el ministerio en el proceso de investigación no recabo elementos del proceso que se le seguía a los presuntos adolescentes para ser incorporados a esta causa penal a fin de verificar si los mismos estaban perpetrando algún tipo de hecho no esta en la acusación, por lo tanto no puede el ministerio sustentar la acusación por tal delito sin haber recabado dichos elementos además los adolescentes en cualquier caso son determinantes y en cuanto al delito de trafico ilícito de arma el tribunal considero en el proceso de investigación el ministerio publico no hizo diligencia a fin de determinar algún elemento si había la existencia del delito previstos 124 y menos aun no recabo elementos a fin de determinar si mi representado le fueron decomisado armas e inclusive hubo negligencia en la fase de investigación por cuanto no fueron llamados los funcionarios a entrevistarse del porque detuvieron a los ciudadanos y por tal motivo el tribunal estimo que el delito de trafico no estaba acreditado y aunado a eso que las armas que mencionan los funcionarios son armas de fabricación casera y considera el tribunal que la actuación policía estuvo enmarcada en otro tipo de delitos como es el de posesión, el tribunal juez de control en esta etapa del proceso fase intermedia es el depurador del proceso con el fin de que si una causa pasa a algún tribunal de juicio ese expediente llegue sin vicios, que se le hayan violados los derechos constitucionales, por tanto el juez tiene la facultad en esa depuración de apreciar los elementos de convicción con que una acusación fiscal se fundamenta y si no esta fundamentada el tribunal tiene el deber de apreciarlo y observar si los mismos concatenados entre si cumplen el precepto jurídico y los presupuestos de la norma del delito de imputación y el tribunal así lo hizo y califico la conducta con el delito que se le acusa, aunado a eso esta defensa considera que este efecto suspensivo es inconstitucional por cuanto se trata de la libertad de una persona y la norma expresa al señalar unos delitos para que no se acuerda la libertad del imputado cuando el tribunal acuerda la misma la norma establece que esa libertad es de ejecución inmediata y el ministerio al manifestar este recurso no observo que los delitos por el cual mi representado fueron acusados no están mencionados en dicha norma y al cambiarse la calificación, esta defensa solicita que se acuerde la libertad de mis representados como lo menciono el tribunal en esta audiencia. Es todo.

DECISION DEL TRIBUNAL
Acto seguido el Juez Visto el recurso interpuesto por el fiscal de acuerdo al articulo 374, y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite el recurso intentado por el Ministerio Publico, el recurso esta interpuesto por cuanto el fiscal no estuvo de acuerdo con la decisión, por lo tanto supera la segunda excepción, considerando que los delitos superan los 12 años es por lo que el tribunal admite la solicitud del fiscal en cuanto al recurso de apelación. Por lo tanto se deja la causa en efecto suspensivo hasta tanto la Corte de Apelaciones dedica lo conducente

LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y DE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS PARTES EN LA MISMA

En fecha veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se celebró audiencia oral fijada de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose presentes el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Sucre, Abogado Luís Santana, el defensor privado abogado Carlos Javier Rodríguez, los acusados José Ricardo Castellón Villarroel, Ernesto José Figueroa Pajarero, Luís Fernando Morales Castro, y Jesús Manuel Rodríguez Hernández, previo traslado desde el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Sucre.

Se dio inicio al acto, cediendo el derecho de palabra, Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Sucre, Abogado Luís Santana, quien expuso:

“….el ministerio publico(sic) ratifica el escrito de acusación presentado por ante el tribunal (sic) de control, (sic) considerando que aun cuando el ministerio publico (sic) es el director de la investigación penal, una vez finalizado el lapso de 45 y presentados imputados , el tribunal(sic) de control desestimo (sic) unos delitos y un cambio de calificación jurídica, teniendo la obligación de apelar de la decisión del tribunal de control, el ministerio publico(sic) determino(sic) que eran adolescentes, verificando la certeza de su edad y el segundo elementó de convicción para determinar de la edad de los adolescentes es a través de un registro realizado en el CICPC enlazado con el sistema SAIME , siendo certificado por el funcionario policial, lo cual riela como elementó (sic) de convicción en el expediente, no siendo revisado por el juez(sic) u obviado, en segundo lugar el juez(sic) hace un cambio de calificación, siendo establecido por el legislador que quien trafique por ramas(sic) de fuego, siendo el caso que hubo a través de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos elementos para determinar que estaban involucrados en este tipo penal, no siendo descrito por el legislador que tipo de ramas (sic) debe(sic) ser, considerando la definición internacional d(sic) arma de fuego que es cualquier objeto capaza (sic) de dispara(sic) un proyectil, el cual tiene varios componente, el legislador no ha establecido un tope de cantidad de ramas(sic) y resulta un grave error considerar que la norma establecida en el 124 es solo para delincuencia organizada, por eso se presento(sic) la acusación en esos términos, considerando que en latas(sic) horas de la noche un carro con seis personas y tres armas de fuego, es por lo que el ministerio publico(sic) solicita sea revocada la decisión apelada. Es todo….”.

Posteriormente se otorgó el derecho de palabra al Defensor Técnico de los acusados de autos, Abogado Carlos Javier Rodríguez, argumentado éste lo siguiente:

“…esta defensa considera que la decisión tomada en fecha 02/10/15 por el tribunal sexto en funciones de control (sic) no es ajustada a derecho (sic) y en el ámbito de su competencia, como lo establece el articulo 313 ordinales 2,34,5,6 del COPP, en dicha audiencia luego de que el fiscal del ministerio publico (sic) interpuso acusación y esta defensa oponerse a dicha acusación en todos sus argumentos, dejo claro que dicha acusación no estaba debidamente fundamentada y los elementos de convicción allí expresado no eran suficientes para determinar que mis representados, no(sic) estaban incursos en la comisión de los delitos de trafico ilícito de arma de fuego previsto en el articulo 134 de la Ley para el desarme, control de armas y municiones y el uso de adolescente para delinquir previsto en el articulo 264 de la ley orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, en dicha audiencia el tribunal sexto en funciones de control considero primero: que en cuanto a delito de uso de adolescente para delinquir no esta demostrada la minoridad de los dos pr4suntos (sic) adolescente que fueron aprehendido por la policía del estado sucre(sic) y tampoco se recabaron durante el proceso de investigación alguna actuaciones o elementos de convicción que vincularan a esos presuntos menores en el proceso que se le seguía en otro tribunal(sic), por cuanto el delito de usos de adolescente para delinquir debe evidenciarse que los mismo verdaderamente fueran utilizados para perpetrar algún hecho y así el adulto desprenderse de algún proceso penal o beneficiarse de tales acciones por tal motivo el tribunal(sic) considero (sic) que la acusación no reunía los requisitos del ordinal tercero del articulo 308 del COPP, ya que carece de fundamento, así como de elementos de convicción que determinen la existencia de tal delito, por lo tanto no admitió la acusación por el delito de uso de adolescente para delinquir y decreto(sic) el sobreseimiento de la causa a favor de mis representados conforme a los previsto en el articulo 300 ordinal primero del COPP, ya que tal hecho no puede atribuírsele a los mismos y en relación al delito de trafico(sic) ilícito de arma de fuego, el tribunal (sic) considero(sic) que existía en la ley de control de armas y municiones(sic) el articulo 111 que establece el delito de posesión ilícita de arma de fuego, lo cual establece unos supuesto de hecho similares al delito de trafico(sic) ilícito de arma de fuego establecido en el articulo 124 de dicha ley, entendiendo que el articulo 124 se trata de una actividad criminal destinada a la venta, importación u otro pudiendo entenderse como un acto de delincuencia organizada, en cambio el delito de posesión ilícita, es el que posea o tenga bajo su dominio en un lugar determinado un arma de fuego sin contra (sic) con el permiso correspondiente, por lo tanto el tribunal(sic) consideró que la norma aplicable a los hechos imputados es el delito de posesión ilícita y decidió realizar un cambio de calificación jurídica, es decir, procedió a admitir la acusación parcialmente solo por el delito antes mencionado y visto que el nuevo delito por el cual admite parcialmente la acusación posee una pena de cuatro a seis años de prisión y esta defensa había solicitado que se acuerda una medida cautela(sic) sustitutiva de libertad el tribunal(sic) procedió a revisarle la medida judicial preventiva de libertad que los mismos tenían en esos instantes, posteriormente los impuso de las medidas alternativas a la prosecución de l proceso, como es el procedimiento por admisión de los hechos y los(sic) mis representados para darle sustento a la economía procesal decidieron admitir los hechos en cuanto al delito de posesión ilícita impuesto por el tribunal, (sic) siendo condenados a cumplir la pena de 2 años y 8 meses de prisión, esta defensa manifiesta que el espíritu del legislador al crear estas normas, como es el artículo 124 y 111 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, la cual tiene distintas penalidades, el tribunal de control en su función jurisdiccional analizo y finalmente decisión que los hechos objeto del proceso encuadraban perfectamente en el delito de posesión ilícita de rama (sic) de fuego, por cuanto las armas incautadas fueron tres escopetas de un disparo, dos de fabricación casera, las cuales son usadas comúnmente para la caza, entendiendo esta defensa que el articulo 124 fue creado por el legislador para aquellas bandas organizadas que se dediquen a la importación, exportación, venta de armas de alto calibre, por ejemplo fusil, granada y en grandes cantidades, entendiendo esta defensa y el tribunal(sic) que no es igual que a una persona le decomisen una escopeta de un disparo de fabricación casera o fusiles (sic) de alto calibre, precisamente el legislador creo estas normas a fin de que los jueces que conozcan de la causa forman su criterio apliquen la norma mas conveniente al hecho en particular , no se hicieron nuevas diligencias a fines de terminar(sic) la participación de mis representados en los hechos imputados. Por lo tanto esta defensa solicita ciudadana magistrado que se declare sin lugar el recurso interpuesto por el ministerio público. Es todo.”

Las partes hicieron uso de su derecho a replica y contrarréplica.

En el mismo acto la Presidenta de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Abogada CARMEN SUSANA ALCALÁ, impuso a los acusados: José Ricardo Castellón Villarroel, Ernesto José Figueroa Pajarero, Luís Fernando Morales Castro, y Jesús Manuel Rodríguez Hernández, del Precepto consagrado en al artículo 49 numeral 5 de la Carta Magna, quienes luego de identificarse, manifestaron su voluntad de acogerse a la eximente Constitucional.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se observa del examen de autos, que el impugnante interpone el escrito contentivo del Recurso de Apelación, sobre la base del numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que el recurso de apelación con efecto suspensivo fue planteado en el marco de la audiencia preliminar de conformidad con los artículos 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la oportunidad de la audiencia preliminar, señaló el Ministerio Público, que el oficio del área técnica N° 011 cursante al folio veinticinco (25), determina como adolescentes a los ciudadanos Cesar Luís, y Jean Guevara, que tal oficio fue señalado como elementos de convicción, discrepando con el Tribunal A Quo en torno a la no realización de nuevas diligencias de investigación, pues el Ministerio Público no consideró necesaria la evacuación de cuatro testigos y que dicha defensa tenía conocimiento de la practica, por haber asistido al Despacho Fiscal a requerir información y que pudo la defensa haber facilitado la presencia de los testigos ante el organismo fiscal durante la investigación, que las resultas fueron agregadas al expediente en virtud de que la investigación estaba cerrada, en relación al cambio de calificación, estimó que no valoró el Tribunal de Instancia, que al momento de realizar la imputación y la acusación el Ministerio Público calificó el tráfico en su modalidad de traslado, no de importación y de exportación, que sí se observaba el folio setenta y cinco (75) del expediente se podía ver que de manera expedita se le marco en negrilla las acciones desplegada por los acusados.

Posteriormente en el escrito de fundamentación del Recurso de Apelación, manifiesta el impugnante, que en la audiencia preliminar para debatir la acusación presentada por esa Vindicta Pública, cuya finalidad era verificar que la acusación presentada reuniese los requisitos contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para sorpresa de esa Representación Fiscal el Tribunal A Quo, consideró que en el lapso de investigación, no se recabaron nuevos elementos de convicción, ni se realizó investigación alguna que demostrase la participación de los encausados en los hechos imputados, pese a constar en autos que la defensa solicitó diligencias de investigación y las mismas fueron acordadas mediante oficio librado a la Guardia Nacional y que ello riela al folio setenta y dos (72) de las actuaciones; afirmando (entiende esta Alzada el A Quo) que el Ministerio Público estaba en la obligación de practicar toda las diligencias solicitadas por la defensa, que esta afirmación se halla alejada de la verdad, toda vez que en criterio del recurrente si bien es cierto que el imputado tiene derecho a realizar peticiones no es menos cierto que el Ministerio Público tiene un poder discrecional de acordarlas cuando las considere útiles, necesarias y pertinentes y que en el caso especifico fueron acordadas.

Critica el apelante que en la decisión recurrida, el Juez de Primera Instancia sostiene en torno a los elementos de convicción, que en lo atinente al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, establecido en el artículo 264 de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en modo alguno quedó demostrado que dos de las personas identificadas en el folio uno (01) fuesen adolescentes, que en los cuarenta y cinco días de la investigación tal circunstancia no se demostró, preguntándose el recurrente si el Juez de la causa principal, no atendió el contenido del oficio N° 9700-174-011, de fecha 03/07/2015 obviando los numerales 1 y 2 del mismo donde se identifican a dos adolescentes, resaltando que tal información se obtenía a través del cruce de la base de datos del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), promovido como elemento de convicción, que sumado a ello el Ministerio Público había promovido como prueba de la comisión de ese tipo penal la declaración de los funcionarios que suscribieron el aludido oficio.

En este mismo orden de ideas, manifiesta la Vindicta Pública que en relación al segundo delito presentado en la acusación fiscal, en la audiencia preliminar consideró el Juzgador que en torno a la revisión del vehículo señalado en la causa principal, antes de procederse a la inspección debió indicarse a las personas sobre la sospecha y el objeto buscado, y si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de testigos, alega el representante fiscal que en el acta policial se dio cuenta de las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrió la aprehensión de los acusados de autos, que tal hecho ocurrió de noche y que el vehículo de los encartados y el vehículo policial se hallaban en movimiento, preguntándose el recurrente en su escrito si el Juez de la recurrida pretendía que los funcionarios policiales en servicio de patrullaje se hicieran acompañar de testigos y si desconocía la geografía del Municipio Montes del estado Sucre.

Alega el impugnante que resultaba preocupante el cambio de calificación realizado por el Juez de Primera Instancia, de Tráfico de Armas a Ocultamiento de Armas cuando consideró que las situaciones fácticas de los tipos penales son similares, que ello suponía un error de interpretación de la norma, puesto que los verbos rectores del tipo penal imputado por el Ministerio Público hacen alusión a quien exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte, que son los elementos subjetivos del tipo que describen la acción. Indica que si se examina la situación fáctica se tiene que los encartados se trasladaban de noche, en un vehículo, con tres (03) armas de fuegos a las que se le practicó experticia legal, que solo bastaría que el Juez de juicio adminiculase los medios probatorios para condenar, pero que debe hacerlo el juez de Juicio y no el de Control, alegando que a éste último lo que corresponde es verificar que se hayan cumplido los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal

Finalmente, el impugnante solicitó a esta Alzada, que el Recurso de Apelación interpuesto sea admitido, tramitado y declarado Con Lugar, se anule la decisión recurrida, y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad sobre los encausados

Fijado lo anterior estima imperante este Tribunal Colegiado, como punto previo efectuar consideraciones especiales respecto del recurso interpuesto; así apreciamos que de los autos se desprende, que el recurrente al momento de ejercer el medio impugnación que nos ocupa, invoca simultáneamente los artículos 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, uno y otro regulan la utilización del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, alegando como motivo para ello el haberse apartado el Tribunal de la recurrida de la precalificación jurídica propuesta por el representante Fiscal, sobreseyendo además un delito lo cual devino en la sustitución de la medida de coerción impuesta por una menos gravosa, con la posterior admisión de los hechos por parte de los encartados.

Observa esta Alzada, que la llamada apelación con efecto suspensivo, es un medio de impugnación contra la sentencia de primer grado, que tiene como característica distintiva que su interposición solo es ejercida por el Ministerio Público, para impedir que sea ejecutada la decisión del Juez de Primera Instancia, de poner en libertad al procesado, quedando éste detenido, hasta tanto un Tribunal Superior en grado previo estudio de la cuestión, decida la sobre la sentencia recurrida, disponga la revocación o la nulidad de aquélla, y si es el caso, la de los actos que la precedieron, teniendo dicha detención un carácter temporal, lo cual se realiza con el objeto de garantizar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número: 592, del veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), bajo la ponencia del Magistrado: JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en referencia a la aplicación del recurso de apelación con efecto suspensivo dejó sentado lo siguiente:

“...cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen...” (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Posteriormente la misma Sala Constitucional, en sentencia número: 1082, dictada en fecha primero (1°) de Junio de dos mil siete (2007), bajo la ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, refirió :

“(...) En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
...omissis…
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. (Sic. Cursivas, negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así las cosas observamos que la antedicha institución está regulada en el texto adjetivo penal bajo dos modalidades diferentes; una de las cuales se encuentra contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la otra en el artículo 430 del mismo texto adjetivo penal, en una y otra norma se destaca lo siguiente:
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

Por su parte el artículo 430 del texto adjetivo penal textualmente refiere lo siguiente:
“Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso”

En este contexto, al comparar uno y otro dispositivo, podemos deducir que el recurso de apelación de efecto suspensivo del decreto de Libertad, tienen como característica común, que proceden única y exclusivamente, cuando se traten de los delitos taxativamente señalados (homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra), que su ejercicio corresponde al Ministerio Público cuando suponga que la decisión del Tribunal de Primera Instancia que decrete la libertad haga ilusoria las resultas del proceso.

Debe resaltar este Tribunal Colegiado que del análisis de las normas precedentemente transcritas, si bien tienen puntos de convergencia difieren en que el primero de los nombrados (artículo 374) se encuentra ubicado en el Libro Tercero, Título III relativo al Procedimiento Abreviado del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto es de aplicación preferente en las audiencias de presentación de detenidos (ya se trate tal detención por uno de los supuestos flagrancia o por vía de una orden judicial) en la que se acuerde la libertad del procesado, mientras que la segunda modalidad (artículo 430), forma parte del Libro Cuarto, Título I de las Disposiciones Generales relativa a los Recursos, debiendo ser ejercido en la celebración de cualquier audiencia - excepto las audiencias de presentación de aprehendidos como hemos visto supra - en el cual se disponga judicialmente la libertad del encartado.

Si bien en ambos, se suspenden los efectos de la libertad, cuando se trate de los delitos específicamente en ellos establecidos, el artículo 374 estipula además, que puede interponerse cuando se trate de delitos que merezcan pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, mientras el artículo 430, únicamente hace alusión a su uso cuando se trate de los tipos penales taxativamente indicados y no otros.

En cuanto a la fundamentación de una modalidad y otra, debe el Fiscal del Ministerio Público, en el caso especifico del artículo 374 fundamentar el recurso de apelación oralmente en la misma audiencia, haciendo lo que le es propio la defensa en tal acto, imponiendo la norma la obligación en el Juez de Control, de remitir el recurso dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Instancia Superior quien analizará los argumentos de las partes y resolverá conforme a derecho. De acuerdo a las reglas del 430, si bien el representante fiscal debe apelar oralmente en la audiencia, contestando la defensa en el acto, la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Ahora bien, en base a las consideraciones arriba expuestas, este Tribunal Colegiado observa que en el caso de marras, el Ministerio Público utiliza de manera indistinta los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, sin atender a la oportunidad procesal sobre la cual es aplicado uno y otro dispositivo legal, lo que trae como consecuencia la omisión por parte del apelante de dar trámite correcto al recurso de apelación, siendo el trámite correcto en el caso sub examine, el contenido en el artículo 430, toda vez que la libertad ambulatoria acordada bajo medida cautelar fue acordada en una audiencias distinta a la audiencia de presentación de detenidos.

Aprecian quienes aquí deciden que los delitos precalificados por el Ministerio Público se subsumen dentro de los tipos penales denominados como USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 del Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; previsto en el Artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, desestimando el Juez A Quo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se cambió la calificación jurídica en relación al delito de Tráfico Ilícito de Arma de Fuego, a POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Arma y Municiones; delitos éstos que no se encuentran dentro del catálogo de delitos que hacen procedente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo

De lo cual se infiere que el representante del Ministerio Público, propuso simultáneamente las dos modalidades del recurso de apelación con efecto suspensivo, sin atender a los parámetros exigidos por el legislador en lo referente al ejercicio de los medios de impugnación. Ahora bien, es preciso acotar que en el caso de marras, esta mala técnica recursiva, perjudica al propio apelante, ya que omite cumplir con la carga que le impone el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal (por tratarse de una sentencia condenatoria dictada en el marco de la audiencia preliminar) , y le dificulta a quienes aquí deciden poder conocer, de manera clara, cuál es el fundamento legal de su denuncia, puesto que el Ad Quem debe sólo examinar y pronunciarse exclusivamente sobre aquellos puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como lo establece el artículo 449 ejusdem.

En torno a este aspecto, Cafferata Nores, José Ignacio en su obra “OPOSICION A LA ELEVACIÓN A JUICIO Y PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS” sostiene lo siguiente: “Por ser el recurso una instancia que depende de la voluntad del recurrente… el tribunal ad quem no puede examinar nuevamente ningún aspecto de la resolución impugnada que no haya sido objeto de agravio por parte de aquél (tantum devolutum quantum apellatum), viendo así circunscripta su competencia revisora a los límites del gravamen mostrado por el impugnante. (…)”

Resalta esta Instancia Superior, que en el caso especifico del Recurso de Apelación, el recurrente persigue el examen y revisión de la decisión impugnada por parte del Tribunal Superior, quien tiene la competencia para el conocimiento del proceso, de manera exclusiva, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, tal y como así lo establece el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. (Resaltado Nuestro).

Así también, se debe destacar que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. (Resaltado Nuestro).

Por su parte establece el artículo 426: “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión” (Resaltado nuestro).

Igualmente, precisa esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo establecido en el artículo 445 ejusdem, el Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con su fundamentación y la solución que se pretenda. (Resaltado Nuestro).

De las normas precitadas se infiere, que este recurso indubitablemente, requiere de ciertos requisitos de procedibilidad, tanto para su admisión, y sustanciación, como para su resolución; es decir, que su ejercicio está condicionado al cumplimiento de los requisitos o circunstancias materiales o formales; los cuales de no cumplirse, podrían dar lugar a la inadmisión o desestimación del recurso.

Es así como tenemos, que de acuerdo con el sistema acogido por nuestra Ley Penal Adjetiva, el Recurso de Apelación exige motivo y fundamentación; distinguiéndose lo uno de lo otro; lo primero se refiere a las causales para sostener el recurso y lo segundo, se equipara a la argumentación o razonamiento sobre el asunto impugnado, ya que no basta con la alegación de las causales, sino que hay que demostrar, los hechos en los cuales se apoya el recurso; esto es, que el recurrente, además de indicar las causales en las cuales se sustenta el recurso, debe indicar los argumentos y razones, para demostrar los hechos en los que se apoya la impugnación; así como el derecho lesionado con la resolución judicial y la subsanación que se busca; lo que significa que con las exigencias del texto adjetivo penal se delimita el objeto que examinará el Tribunal de la Instancia Superior.

En este orden de ideas, es propicia la ocasión para citar el criterio doctrinario sustentado por ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal”, respecto a la impugnabilidad objetiva y a la procedencia de los recursos al señalar:

“La procedencia de los recursos consiste en la relación objetiva, general y abstracta que establece el legislador respecto a aquellas decisiones que declara posibles de impugnación por medios concretos. Es decir, la procedencia del Recurso es la autorización conferida por el legislador para impugnar decisiones concretas y determinadas con recursos concretos y determinados. La procedencia de un recurso es siempre un problema de impugnabilidad objetiva, pues se refiere al derecho que tiene las partes, consideradas en abstracto, de impugnar con un determinado recurso solo determinadas decisiones, de conformidad con la ley…” (Resaltado Nuestro)

Por otra parte, señala, respecto a la interposición de los recursos y la impugnabilidad objetiva, lo que a continuación se transcribe:

“…Dentro de las condiciones de impugnabilidad objetiva, la forma de interposición de los recursos es un rasgo distintivo, pues cada recurso tendrá una forma y un lapso específico para su presentación y por ende para su admisión. En este Sentido, el artículo 435 del COPP expresa lo siguiente:

Artículo 435. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión. (Resaltado Nuestro).

De ésto se infiere que en la denuncia sub examine, hay ausencia de motivación obligada al recurrente, para interponer su Recurso de Apelación, ya que el legislador penal exige que la impugnación se funde en causales específicas, con el deber para el apelante de explicar las razones que se adecuen a tales causales; en consecuencia se debe declarar INFUNDADA la única denuncia del presente Recurso de Apelación, sustentado en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículos 430 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, no obstante lo anteriormente señalado, le corresponde a este Tribunal de Alzada, como tutor del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y garante de derechos constitucionales, examinar de Oficio la decisión dictada en fecha dos (02) de Octubre de dos mil quince (2015), por el el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, observándose que durante la celebración del acto de audiencia preliminar, al momento de emitir pronunciamiento respecto del acto conclusivo presentado, en el caso sub examine, el Juzgador procede a efectuar un ajuste en la calificación jurídica dada a los hechos en el referido escrito acusatorio, atribuyendo a los encartados el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, en lugar del que fuere señalado por la vindicta pública, es decir TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, considerando que de la narración de los hechos por parte del Ministerio Público no se configuraba el delito primigeniamente imputado, toda vez que no realizó la debida adecuación de la conducta presuntamente realizada por cada uno de los imputados en uno cualesquiera de los verbos rectores que configuran el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sobreseyendo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ante la ausencia de elementos que materializaren efectivamente la realización del delito, debido a la ausencia de labor investigativa por parte del representante del Ministerio Público:

Nuestra legislación penal de forma clara refleja el ejercicio del control de la acusación por parte del Juez de la fase intermedia, su importancia ha quedado establecida por el más alto Tribunal de la República, que en Sala Constitucional mediante sentencia identificada con el número 1676, de fecha tres (3) de agosto de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO LÓPEZ CARRASQUERO, deja sentado el criterio siguiente:

“…debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
En este contexto, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.
Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante la utilización de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 de dicha ley adjetiva penal. Cabe destacar, que las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa.

(…)
En efecto, debe afirmarse que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio).
Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla (…)
De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional (Resaltado del presente fallo).
El mencionado artículo dispone:
“Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público” (Resaltado del presente fallo).
Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual:
“Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.
El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” (Resaltado del presente fallo).
Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”

De igual forma considera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1303, de fecha veinte (20) de junio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO LÓPEZ CARRASQUERO, la obligación del Juez de Control, de depurar el procedimiento y ejercer el control sobre la acusación, evitando acusaciones infundadas y arbitrarias, en los siguientes términos:

“…Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”

Sin que quepa duda alguna, de conformidad con lo explanado, el Juez de Control, a quien conforme a las previsiones de nuestra Legislación penal corresponde hacer respetar las garantías procesales, puede una vez concluida la fase de investigación y presentada acusación, examinar la misma y dictar los pronunciamientos de rigor con base en el cumplimiento de los requisitos que la norma exige, pero diáfanas son, tanto nuestras leyes como nuestra jurisprudencia en limitar el radio de acción del juzgador de la fase intermedia, no pudiendo entrar a valorar supuestos que merezcan actividad probatoria; ello implica un acucioso examen de la acusación fiscal, del cual evidentemente el Juez no puede sustraerse y del cual indefectiblemente dependerá un dictamen ajustado a derecho.

Así las cosas, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control en el marco de la celebración de la audiencia preliminar no deberá permitir que en el curso de dicho acto se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, por lo que obviamente se entiende que no podrá emitir un pronunciamiento que aborde asuntos que se relacionan con el fondo de la controversia llevada a su conocimiento; ello se encuentra reflejado en el artículo 312 del texto adjetivo penal. Con base en tal precepto jurídico, la actividad probatoria en la fase intermedia se dirige a la evaluación de aquellas fuentes de pruebas recabadas e incorporadas durante la fase preparatoria, a fin de dilucidar si resultan suficientes, legales, pertinentes y útiles para sustentar una acusación o si por el contrario, ameritan un sobreseimiento.

De esta forma, aún cuando dicha actuación lleva implícita una valoración de medios probatorios, ésta se encuentra limitada por el radio de acción que la ley coloca al juzgador en fase intermedia, con específica referencia a la apreciación de pruebas documentales en dicha fase del proceso, el autor ERIC PÉREZ SARMIENTO, en su obra La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio, expresa: “…En la fase intermedia, asimismo, los documentos incorporados al proceso o producidos en el mismo, durante la fase preparatoria, son objeto de valoración, junto a toda la masa de probanzas, a los efectos de la determinación de si se debe sobreseer la causa o si se deba abrir el proceso a juicio oral…”, prosigue exponiendo: “…el Tribunal en la causa, en la fase intermedia, si decide la apertura a juicio oral, debe resolver sobre la legalidad, utilidad, conducencia o pertinencia de los medios de pruebas ofrecidos por las partes para el juicio oral…”.

La revisión de las reflexiones antes aludidas se hace imperante habida cuenta que, en el caso de marras el Juez A Quo, durante la celebración del acto de audiencia preliminar, analizando los elementos de convicción cursante a los actuaciones que conforman la causa principal, consideró que las mismas resultaban suficientes para efectuar ajustes en la calificación jurídica, lo que a la luz de las jurisprudencia anteriormente transcrita supone una adecuada aplicación de la atribución que le es conferida al Sentenciador de dicha fase por el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en específico en sus numerales 2 y 3, si se tiene en cuenta que Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, realizó un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el escrito acusatorio, cumpliendo en esta fase procesal su función de filtro, a los fines de evitar que en un eventual juicio oral y público no se concretaran los fines del proceso ante interposición de acusación infundada, máxime si se tiene en consideración que el ajuste en la calificación supuso una admisión de hecho que devino en una sentencia condenatoria bajo las fórmulas anticipadas de auto composición procesal, no encontrando en dicho fallo, violación alguna al debido proceso, ni a ninguna Garantía Constitucional que conlleve a la declaratoria de nulidad de la sentencia revisada, razón por la cual lo ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN:

Con Fundamento en los Razonamientos Expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto el Abogado LUIS JOSÉ SANTANA ROMERO, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino adscrito a la Fiscalía Primera del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, con fundamento en la excepción del parágrafo único del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha dos (02) de Octubre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Sede Cumaná, en la causa seguida a los ciudadanos JESÚS MANUEL RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, JOSÉ RICARDO CASTEJÓN VILLARROEL, LUÍS FERNANDO MORALES CASTRO y ERNESTO JOSÉ FIGUERA PAREJO, titulares de las Cédulas de Identidad números 19.762.939, 25.281.457, 25.099.982 y 23.346.458, respectivamente, mediante la cual en el marco de la celebración de audiencia preliminar, se desestimó el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se cambió la calificación jurídica en relación al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones, a POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: se CONFIRMA la Sentencia Recurrida. TERCERO: Se ordena al Tribunal A Quo librar las correspondientes boletas de libertad, de forma inmediata al recibo de las presentes actuaciones, dando curso legal al asunto.
Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que Corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS BELLORÍN MATA