REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal - Cumaná SALA ÚNICA Cumaná, 19 de Julio de 2016 205º y 156º ASUNTO: RP01-R-2015-000580 JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, Defensora Pública Auxiliar en la defensoría Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 03 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana MARIANGEL (demás datos a reserva del Ministerio Público), esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo. ALEGATOS DE LA RECURRENTE La abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, Defensora Pública Auxiliar en la defensoría Tercera con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRÍGUEZ, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas lo siguiente: “OMISSIS”: (…) “Impugno la decisión recurrida, por haberse considerado que los siguientes elementos, son suficientes para imponer a mis (sic) defendidos (sic), de una medida de privación judicial preventiva de libertad: 1. Acta de investigaron penal, suscrita por funcionarios del procedimiento quien deja constancia en la cual ocurrieron los hechos y la forma en la cual se produjo la aprehensión de mi representado, 2.acta de Denuncia de la Ciudadana Mariangel, 3 Acta de Entrevista de testigo del hecho, 4. experticia de Avaluo (sic) real de la evidencias (sic) incautada, 5. Memorando emanado del CICPC, donde se refleja que no presenta registros policiales; considerando el Juzgador, que esos elementos, sirven para determinar que el ciudadano, HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRÍGUEZ es presuntamente el autor del delito que se le imputa, asimismo sostiene el Juzgador, que se encuentra acreditado el peligro de fuga y el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a la magnitud de la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de delitos contra las personas. Señala esta defensa, y así lo hizo saber el día de la audiencia oral de presentación de detenidos, que si bien es cierto corren insertas a las actuaciones, acta de investigación policial, acta de denuncia y acta de entrevista de testigo, no es menos cierto, que las descripciones fisicas (sic) dadas por estas no concuerdan con la de mi representado aunado a esto que no se le encontro (sic) el telefono (sic) celular bajo su posesion (sic) y si nos remitimos al contenido de dichas entrevistas, es evidencia, que para el momento de los hechos mencionan que los presuntos autores salen corriendo hacia una calle entre el Hotel minerva y el Club Arabe (sic) Sirio, y el acta de investigación penal se deja en evidencia que no fue una detención en fragancia (sic) puesto que mi representado fue detenido en el sector de el Dique aproximadamente a las horas de las 12:00 de la madrugada, causando extrañeza a la defensa, que no cursa en la actuaciones no se hace referencia que a mi representado se les encontró el objeto de interés criminalisto que tenga relación con los hechos.- Por otra parte, la Representación Fiscal, en su intervención, solo se limitó a solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que consideró que están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, sin embargo se evidenciandose (sic) en actas que fueron aprehendidos dos (02) personas mas a los que el Fiscal del Ministerio Publico les solicito Medida Cautelar Sustantiva de Libertad. Ahora bien, en base al artículo 236, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, deben CONCURRIR los tres supuestos, para poder decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no acreditándose como se dijo anteriormente, en el presente caso, el peligro de fuga, ya que se pone de manifiesto el numeral 3, en torno a la magnitud de la posible pena que pudiera llegarse a imponer, así como la magnitud del daño causado, por tratarse de un delito que atenta contra la salud pública, situación esta, que desvirtúa la presunción de inocencia, principio este, que asiste a mi representado desde esta fase de investigación; en lo que respecta al peligro de obstaculización, ni siquiera fue tomado en cuenta por la recurrida; por lo que esta defensa, se permite indicar lo siguiente, para que se materialice el peligro de fuga, deben concurrir taxativamente los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no estando acreditado en el presente caso, ya que si analizamos detalladamente las actas, que conforman el presente asunto, se desprende, que mis (sic) defendidos (sic) no se deja constancia en que lugar fueron aprehendidos (sic) mis (sic) representados (sic), lo mismo han (sic) aportado un domicilio estable, con arraigo en este país; no podríamos hablar de daño causado, ya que no se ha demostrado la participación de mis (sic) auspiciados (sic), ni siquiera fueron individualizados (sic), y sería violatorio desde todo punto de vista en esta fase hacer alusión al mismo, ya que atenta contra el principio de presunción de inocencia, es evidente que no concurren todas las circunstancias que establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se presuma dicho peligro; compromete la recurrida, la presunción de inocencia de mis (sic) defendidos (sic), presunción que los (sic) asiste en esta fase, al manifestar que el peligro de fuga, es por la pena que podría imponerse y, la magnitud del daño causado, principio consagrado en la norma adjetiva Procesal penal, artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente obvia los principios de afirmación de la libertad y el estado de libertad, artículo 9 y 229 de la misma norma.- Por lo que, con fundamento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por no estar llenos los extremos exigidos en el mencionado artículo, solicito respetuosamente, a los ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Sucre, declaren con lugar el presente recurso y, consecuencialmente anulen la decisión recurrida, revocando la medida de privación judicial preventiva de libertad y, declaren a favor de mis (sic) defendidos (sic) la libertad.” DE LA CONTESTACIÓN FISCAL Emplazado como fue el Fiscal de Séptimo del Ministerio Público del Estado Sucre, este NO DIÓ CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 03 de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone: “OMISSIS”: “En este estado, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, a fin de resolver la procedencia o no de las solicitudes planteadas, observa: Sobre las medidas de coerción personal, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados, el cual tiene su base en que todo ciudadano a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso que contra él se instaure. No obstante tal situación, por mandato mismo de la norma en mención, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas preventivas existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. Es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los supuestos de procedencia para decretar -el Juez de Control- la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;… 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. En todo caso, las medidas preventivas que se invoquen deben ser siempre proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer. Igualmente el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece respecto a la libertad personal lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: … 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encausado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “… Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los Principios de Afirmación y Estado de Libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, es decir, de fecha 01/SEPTIEMBRE/2015, cuando el Oficial Agregado BEJARANO LUIS adscrito a la División de Vigilancia y Patrullaje Motorizada del IAPMS, deja constancia de las diligencias policiales realizadas siendo aproximadamente las 08:30 de la noche, recibe instrucciones por parte del Director del IAPMS, quien le manifestó que realizara un recorrido por el sector de la Avenida Perimetral específicamente por el Club Árabe y sus adyacencias, ya que reposaba una denuncia por parte de una ciudadana, quien manifestó que fue objeto de un robo de su celular, por lo cual se hizo acompañar por otros funcionarios, se trasladaron al sitio y sus adyacencias, cuando era las 12:40 de la madrugada del día 02/SEPTIEMBRE/2015, AL MOMENTO DE TRASLADARSE POR EL SECTOR DE Buena Vista cercano al Mercado Municipal, Avistaron a tres (03) ciudadanos reunidos, por lo cual se acercaron hasta donde estos se encontraban y de forma preventiva le practicaron un chequeo corporal, encontrándole a uno (01) de estos Un Celular S-3 con las características señaladas por la ciudadana que había denunciado en su despacho, de seguida le solicitaron a ese ciudadano la documentación del teléfono encontrado en su poder, manifestando que el mismo no era de su propiedad y que ese teléfono se lo había entregado unos ciudadanos que residían en el Barrio El Dique, manifestando unos de esos ciudadano que él es técnico de arreglar teléfono y que estos dos ciudadanos lo habían buscado para desbloquear ese teléfono, por tal razón trasladaron a estos ciudadanos en una unidad policial al Barrio El Dique y una vez en el sitio, luego de realizar un recorrido por los calle de ese Barrio, el ciudadano quien portaba el teléfono celular, manifestó y señaló a dos (02) ciudadanos que se encontraban en un grupo de personas, de ser estos quienes lo habían dado el teléfono, por lo que se bajaron de la unidad y practicaron la detención de esos ciudadanos no sin antes de imponerlos de su detención y de sus derechos, siendo trasladados hasta la sede del IAPMS y estando allí y revisado el teléfono se encontraron que efectivamente se trataba del teléfono celular denunciado por la ciudadana como robado, por tal razón practicaron la detención de los dos (02) ciudadanos que lo portaban, mientras que al técnico lo tomaron como testigos, quedando identificados como JUAN JOSE VALENZUELA ROMERO, ELVIS JOSE CORVO CHAURAN, HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, todos mayores de edad y un menor de edad. El teléfono incautado tiene las siguiente características Marca Samsung, Modelo S-3, Serial GT-19300, Color Azul, Con batería de color negra con gris, Serial de Batería S/N AA1C829CS/2_B; existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos hoy imputados de autos, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal los siguientes elementos de convicción, a saber: Acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia de la manera en la cual se produjo la aprehensión de los imputados de autos, cursante al folio 1 y sus vtos. A los folios 2 y su vto. cursa Acta de Denuncia de la victima, donde narra como ocurrieron los hechos. Al folio 03 cursa Acta De Entrevista al ciudadano Victor (sic) Muñoz, realizada por ante la Policía Municipal, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencias de los hechos. Al folio 09 y su vto., cursa Acta de Cadena de Custodia. Al folio 11 cursa Experticia de Reconocimiento Legal No. 010 de fecha 03/09/2015 realizada a un teléfono de las siguiente características Marca Samsung, Modelo S-3, Serial GT-19300, Color Azul, Con batería de color negra con gris, Serial de Batería S/N AA1C829CS/2_B practicado por funcionarios adscritos al CICPC. Al folio 12 y su vto. cursa oficio No. 9700-174-017 donde consta que el ciudadanos Elvis Jose (sic) Corvo Chauran POSEE REGISTOS POLICIALES y los ciudadanos Juan José Valenzuela Romero y Hector (sic) José López Rodríguez NO POSEEN REGISTRO POLICIALES. De la misma manera se estima que se encuentra lleno el supuesto de peligro de fuga al estimar la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es de estimable cuantía, configurándose igualmente peligro de obstaculización, por lo que existe la grave sospecha de que los imputados puedan destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción o influir para que víctimas o expertos, informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente. Ahora bien, por cuanto la Fiscal del Ministerio Público ha solicito contra los ciudadanos Elvis Jose (sic) Corvo Chauran y Juan José Valenzuela Romero, la imposición de una Medida cautelar de la contenida en el artículo 242 del Codigo (sic) Orgánico Procesal Penal y siendo que en relación a los mismos las resultas del proceso pueden ser satisfecha con la imposición de una Medida menos gravosa a la privación de Libertad; es por lo que con mérito en lo antes expuesto que este Tribunal estima procedente y ajustado a derecho acordar el pedimento fiscal, de decretar Medida de Privación de Libertad contra el ciudadano Héctor José López Rodríguez, y Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de libertad contra los ciudadanos Elvis José Corvo Chauran y Juan José Valenzuela Romero, desestimándose con ello la solicitud efectuada por las defensas, relacionado con la imposición de Libertad sin restricciones y la Medida Cautelar sustitutiva. Así mismo se fija el acto de reconocimiento en Rueda de individuos para el día viernes 11/09/2015 a las 9:30 de la mañana donde actuara como testigo reconocedor la victima de autos y como ciudadano a reconocer el imputado Héctor José López Rodríguez a realizar en la sede del IAPES. Este Tribunal por considerarse que cualquier otra medida distinta a la privación de libertad en contra del ciudadano Héctor José López Rodríguez, resultaría insuficiente a los fines de asegurar que el imputado se someta al proceso seguido en su contra. Y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: Primero: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadnos (sic) imputados JUAN JOSE VALENZUELA ROMERO, venezolano, natural del Cumaná, Estado Sucre, nacido en fecha 05/03/1991, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.805.391, soltero, de profesión abogado, hijo Fanny Romero y Sergio Valenzuela, residenciado en la Avenada Cancamure, Sector del Capitán, Urbanización Ciudad Justicia, torre D, piso No. 01, Apartamento No. 06, Cumaná, Estado Sucre teléfono 0412-698.7869; y ELVIS JOSE CORVO CHAURAN, venezolano, natural del Cumana Estado Sucre, nacido en fecha 06/07/1982, de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.933.358, soltero, de oficio comerciante, hijo Yolanda Chauran y Ernesto Corvo (+), residenciado en la Urbanización Santa Catalina, Edificio Cuamache, piso No. 09 Apartamento 09-01, Cumaná Estado Sucre, teléfono 0424-858.2598 en el presente asunto apertura por la presunta comison (sic) del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana MARIANGEL, consistente en Presentaciones Periódicas cada Quince (15) días, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la Prohibición expresa de comunicarse por si o a través de terceras personas con la victima de autos; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 6 del Código Orgánico procesal penal; y Segundo: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 20/04/1998, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-23.806.891, soltero, de oficio Comerciante, hijo de los ciudadanos Marcel Malave y Bahilda Diaz, residenciado Manguire, Tercera calle, Casa 32-A, Bodega del Señor Marcial Malaver, Municipio Montes del Estado Sucre; por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente, en perjuicio de MARIANGEL. Ofíciese al Comandante del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, remitiéndole anexo, boleta de encarcelación a nombre del imputado HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad No. V-25.467.416, informándole que el mismo quedará allí recluido, a la orden de este Juzgado, debiendo tomarse las medidas pertinentes a los fines de salvaguardar la integridad física del mencionado ciudadano, e indicándole que se fijo el día 11/09/2015 a las 9:30 de la mañana a los fines de realizar acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos donde actuara como ciudadano a reconocer el imputado HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, y como testigo reconocedor la ciudadana MARIANGEL (victima de autos). Librese (sic) oficio al Comandante del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Sucre a los fines que traslade al ciudadano imputado HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, a la sede del Instituto Autónomo de Policía del Estado Sucre, por ser el sitio de reclusión ordenado por este Juzgado. Librese (sic) boletas de Libertad a nombre de los ciudadanos ELVIS JOSE CORVO CHAURAN y JUAN JOSE VALENZUELA ROMERO adjunta a oficio dirigido al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Sucre, informándole que la libertad de los mismos se materializo desde la sala de audiencias.” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Leídas y analizadas las actas procesales, el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, y analizada la sentencia recurrida, esta Alzada, para decidir hace previamente las consideraciones siguientes: Señala también la Defensora Pública, de la verificación del contenido de los autos que integran el asunto, puede observarse que la detención de su defendido no fue efectuada bajo uno de los supuestos de aprehensión flagrante, habiéndose limitado la representación fiscal a solicitar la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, por estimar cubiertos los extremos del señalado artículo 236. Reitera la defensa el discrepar del Juzgado de mérito, en lo relativo a la configuración de peligro de fuga, al no concurrir los extremos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que, además el mismo tienen un domicilio estable, aportado al Tribunal A Quo durante la audiencia de presentación. En este mismo orden de ideas, sostiene que al no haberse demostrado que el imputado sea autor o partícipe del hecho investigado, no puede afirmarse que haya daño causado, máxime cuando no se les ha individualizado, resultando comprometidos con el fallo impugnado, tanto la presunción de inocencia como los principios de afirmación de libertad y estado de libertad. Observa esta Alzada, que el punto central del Recurso de Apelación interpuesto, lo constituye la detención del imputado fuera de uno de los supuestos de aprehensión flagrante, luego de lo cual cuestiona el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ello conduce en primer término a la revisión de la definición de lo que constituye flagrancia, de esta forma puede citarse el criterio precisado al respecto, por la Sala Constitucional , en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), mediante decisión signada con el número 150, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, fallo del siguiente tenor: OMISSIS: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada) Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión del encartado se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación continua generada con motivo del delito cometido, y dándole continuidad a las diligencias de investigación que se relacionaban con los mismos hechos en sitios cercanos al lugar donde el mismo ocurriera con fundamento a lo expuesto en la denuncia, la cual corre inserta al folio 02 del “Anexo” remitido a esta Alzada; lo que de una manera directa fue derivando estas investigaciones hasta la persona de quien hoy es señalado como imputado, y el cual fue detenido ciertamente como lo indica su defensa en el sector del Dique, pero las circunstancias y deposiciones lo relacionan al hecho investigado, todo lo cual no es contrario al orden procesal y cónsono con la estructura básica de esta primera etapa procesal . De allí que se ha establecido la existencia de una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éstos y el delito, por lo que al efectuarse la detención del encausado en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando los argumentos defensivos esgrimidos en este aparte, meras alegaciones de hecho que no encuentran asidero en elemento alguno que les sirva de base. Tal afirmación puede efectuarse, al observarse de la revisión de las actuaciones que integran el presente asunto penal, que suscitándose el hecho investigado ocurrido en fecha 31 de agosto del 2015, siendo aproximadamente las 06:20 pm. horas de la tarde, en la avenida Perimetral de esta ciudad de Cumaná a la altura de los equipos de ejercicios cerca de la cinemateca y del lado contrario al Club Arabe, cuando se produce el despojo de un teléfono celular bajo amenaza. Fijados los preliminares anteriores, puede observarse además que el Tribunal A Quo, consideró acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano; se evidencia igualmente del examen de las actas que integran el asunto, en específico del acta de audiencia de presentación de detenidos, que es efectuada una descripción circunstanciada del hecho imputado, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRIGUEZ, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: OMISSIS: “Dicho lo anterior considera quien decide, que estamos en presencia de un delito de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por ser de data reciente, es decir, de fecha 01/SEPTIEMBRE/2015, cuando el Oficial Agregado BEJARANO LUIS adscrito a la División de Vigilancia y Patrullaje Motorizada del IAPMS, deja constancia de las diligencias policiales realizadas siendo aproximadamente las 08:30 de la noche, recibe instrucciones por parte del Director del IAPMS, quien le manifestó que realizara un recorrido por el sector de la Avenida Perimetral específicamente por el Club Árabe y sus adyacencias, ya que reposaba una denuncia por parte de una ciudadana, quien manifestó que fue objeto de un robo de su celular, por lo cual se hizo acompañar por otros funcionarios, se trasladaron al sitio y sus adyacencias, cuando era las 12:40 de la madrugada del día 02/SEPTIEMBRE/2015, AL MOMENTO DE TRASLADARSE POR EL SECTOR DE Buena Vista cercano al Mercado Municipal, Avistaron a tres (03) ciudadanos reunidos, por lo cual se acercaron hasta donde estos se encontraban y de forma preventiva le practicaron un chequeo corporal, encontrándole a uno (01) de estos Un Celular S-3 con las características señaladas por la ciudadana que había denunciado en su despacho, de seguida le solicitaron a ese ciudadano la documentación del teléfono encontrado en su poder, manifestando que el mismo no era de su propiedad y que ese teléfono se lo había entregado unos ciudadanos que residían en el Barrio El Dique, manifestando unos de esos ciudadano que él es técnico de arreglar teléfono y que estos dos ciudadanos lo habían buscado para desbloquear ese teléfono, por tal razón trasladaron a estos ciudadanos en una unidad policial al Barrio El Dique y una vez en el sitio, luego de realizar un recorrido por los calle de ese Barrio, el ciudadano quien portaba el teléfono celular, manifestó y señaló a dos (02) ciudadanos que se encontraban en un grupo de personas, de ser estos quienes lo habían dado el teléfono, por lo que se bajaron de la unidad y practicaron la detención de esos ciudadanos no sin antes de imponerlos de su detención y de sus derechos, siendo trasladados hasta la sede del IAPMS y estando allí y revisado el teléfono se encontraron que efectivamente se trataba del teléfono celular denunciado por la ciudadana como robado, por tal razón practicaron la detención de los dos (02) ciudadanos que lo portaban, mientras que al técnico lo tomaron como testigos, quedando identificados como JUAN JOSE VALENZUELA ROMERO, ELVIS JOSE CORVO CHAURAN, HECTOR JOSE LOPEZ RODRIGUEZ, todos mayores de edad y un menor de edad. El teléfono incautado tiene las siguiente características Marca Samsung, Modelo S-3, Serial GT-19300, Color Azul, Con batería de color negra con gris, Serial de Batería S/N AA1C829CS/2_B; existiendo fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos hoy imputados de autos, en los hechos que se averiguan, de esta manera constatamos que acompañan al escrito fiscal los siguientes elementos de convicción, a saber: Acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios actuantes, quienes dejan constancia de la manera en la cual se produjo la aprehensión de los imputados de autos, cursante al folio 1 y sus vtos. A los folios 2 y su vto. cursa Acta de Denuncia de la victima, donde narra como ocurrieron los hechos. Al folio 03 cursa Acta De Entrevista al ciudadano Victor (sic) Muñoz, realizada por ante la Policía Municipal, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencias de los hechos. Al folio 09 y su vto., cursa Acta de Cadena de Custodia. Al folio 11 cursa Experticia de Reconocimiento Legal No. 010 de fecha 03/09/2015 realizada a un teléfono de las siguiente características Marca Samsung, Modelo S-3, Serial GT-19300, Color Azul, Con batería de color negra con gris, Serial de Batería S/N AA1C829CS/2_B practicado por funcionarios adscritos al CICPC. Al folio 12 y su vto. cursa oficio No. 9700-174-017 donde consta que el ciudadanos Elvis Jose (sic) Corvo Chauran POSEE REGISTOS POLICIALES y los ciudadanos Juan José Valenzuela Romero y Hector (sic) José López Rodríguez NO POSEEN REGISTRO POLICIALES.…” Observa además esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que tomó en cuenta el mismo, la versión de testigos del hecho, actas, y otras diligencias de investigación; estimando igualmente el Tribunal A Quo, la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; considerando en consecuencia procedente el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra del referido imputado. Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga, debe puntualizarse que este se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del imputado, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción al proceso. Por otra parte, el supuesto de obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique. La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización del peligro de fuga y del peligro de obstaculización respectivamente, corresponde al Juez de Control, quien tiene la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció: “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia N° 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente: “…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas… La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código… Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…” Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga y de peligro de obstaculización; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 y en los numerales 1 y 2 del artículo 238 del texto adjetivo penal, observándose que tales dispositivos establecen lo siguiente: “Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (OMISSIS) 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3.- La magnitud del daño causado…” “Artículo 238.- Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización pata averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” Se infiere, igualmente, de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra del ciudadano HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRIGUEZ, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública. Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, tal como se evidencia en el presente proceso, cuando existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó: “... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…” Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE. D E C I S I Ó N Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LUISANI COLÓN DE SALAZAR, Defensora Pública Sexta con competencia en Materia Penal Ordinario, actuando en representación del ciudadano HÉCTOR JOSÉ LÓPEZ RODRÍGUEZ, contra decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 03 de septiembre de 2015, mediante la cual decretó PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana MARIANGEL (demás datos a reserva del Ministerio Público). SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes. La Jueza, Presidenta, Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ La Jueza Superior, Ponente, Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO La Jueza Superior, Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR El Secretario, Abg. LUIS A. BELLORÌN MATA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede. El Secretario, Abg. LUÌS A-. BELLORÌN MATA. CYF/lem.