EL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE Cumaná, dieciocho (18) de febrero de dos mil Dieciséis (2016) 205º y 156º Exp. RE41-X-2016-000001 En fecha 02 de febrero de 2016, el ciudadano Jairo Luís Rengel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.740.030, asistido por las Abogadas Yohagglys del Valle Ruiz e Ysolina Rivero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 133.541 y 132.771, respectivamente, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Querella Funcionarial, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En fecha 02 de febrero de 2016, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada. Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes: Expone el accionante: Que el articulo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, exige, a los fines de que se decreten las medidas cautelares en materia contencioso funcionarial, que sean acreditados al juez los dos requisitos básicos que hacen procedente el decreto de tales medidas, que son el fumus boni iuris y el periculum in mora. Alega que por lo que respecta al fumus boni iuris, el requisito ha sido plenamente satisfecho, y que para constatar que ello sea así, resulta necesario producir lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirma que en nuestro ordenamiento jurídico, la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del estado, referida a la protección a la niñez y a la familia, que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ha instaurado un régimen de derecho de familia que comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la paternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por todos los órganos encargados de ejercer el poder publico y uno de los fines del estado social de derecho y justicia en el cual se ha erigido la Republica Bolivariana de Venezuela. Que las trabajadoras y los trabajadores ofrecen la tutela y protección de una figura capital como la inamovilidad laboral para el padre. Alega que tanto a la madre como al padre, es a quienes les corresponde recibir en primera y ultima instancia la protección que brinda el estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible. Expresó que la protección a la paternidad implica el conjunto de medidas que deben ser tomadas por el estado para asegurar el efectivo resguardo de la vida del puerperio y por lo tanto, el verdadero sentido de resguardo que postula el texto constitucional se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral y derivado de la efectiva prestación del servicio, máxime, cuando las causales de inamovilidad siguen vigentes y sirven de fundamento para exigir la inmediata reincorporación al trabajo. Por lo que respecta al periculum in mora, el requisito ha sido igualmente satisfecho. Que las previsiones constitucionales y legales que ha citado a lo largo y ancho del presente escrito no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino que al contrario, están destinadas a proteger a la vida que se desarrolla del niño que esta por nacer. Solicita que se suspenda los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido demandada en la presente causa, y en consecuencia se ordene su inmediata reincorporación al ejercicio del cargo de Oficial de Seguridad I, adscrito a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, por todo el tiempo que le corresponde disfrutar del beneficio de inamovilidad que le conceden la Constitución y la Ley. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, la parte querellante solicitó Medida Cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, con la finalidad de suspender los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido demandada en la presente causa, y en consecuencia se ordene su reincorporación al ejercicio de su cargo de Oficial de Seguridad I, por todo el tiempo que le corresponde disfrutar del beneficio de inamovilidad que le concede la Constitución y la Ley. En este orden de ideas, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Así pues el artículo 104 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece: El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. Así pues, del artículo supra trascrito se evidencia los requisitos para acordad una medida cautelar, con referencia al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. En este mismo orden de ideas, quien pretenda le sea acordada una cautelar debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud Medida Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Ello así, de los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente removido el ciudadano Jairo Luis Rengel, titular de la cédula de identidad número V-15.740.030, entendiéndose como fecha de egreso el 12 de enero de 2016, en virtud de la notificación efectuada (folio 22), su esposa ciudadana Osmary del Carmen Vallejo Ramírez (folio 37 ), se encontraba en estado de gravidez, tal y como se evidencia de los resultados de exámenes de laboratorio correspondientes a su esposa y exámenes ecosonograficos de su esposa (folios 24 al 36) del siendo, asimismo, se observa que en fecha 07 de diciembre de 2015, solicitó permiso al Superviso inmediato (folio 23). En tal sentido, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales, la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa: “Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar. En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil”. Así pues, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial (funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción), se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado. Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene todo hombre “trabajador” de obtener una efectiva protección a la paternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual textualmente dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”. Ello así, de conformidad con lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, que prevé lo siguiente: ”Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral: (…) 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto. Ello así, considerando lo anterior aplicable para los hombres trabajadores en cuanto al fuero paternal se refiere, quien Juzga considera que si bien de los documentos cursante en autos sólo se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la parte demandada, existe la presunción de que fue removido y retirado del cargo de “ Oficial de Seguridad I”, adscrito a la oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría y que para ese momento (11 de enero de 2016), se encontraba amparado por el fuero paternal, pues su esposa se encuentra embarazada de aproximadamente de 16 semana de embarazo (folio 25), lo que hace entrever la presunción del fumus boni iuris. Así, dado que la alegada remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, considera este Órgano Jurisdiccional que se encuentran dados los requisitos para que proceda el medida cautelar de suspensión de efectos solicitadas. Así se decide. Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través de la cautelar solicitada, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción y retiro, bajo las mismas circunstancias, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento, no obstante, tal reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. Sánchez Morón, Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así pues, debe reincorporase al mencionado ciudadano al cargo que venia desempeñando o una de igual jerarquía, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara. En consecuencia, se declara procedente la cautelar de suspensión de efectos de acto administrativo solicitado, en los términos expuestos en el presente fallo. Así se decide. Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente la medida solicitada sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE, la medida cautelar solicitado por el ciudadano Jairo Luís Rengel, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.740.030, asistido por las Abogadas Yohagglys del Valle Ruiz e Ysolina Rivero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 133.541 y 132.771, respectivamente, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), SEGUNDO: Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido Nro 0120 de fecha 11 de enero de 2016, dictado por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del recurrente de existir la disponibilidad del cargo igual o similar al desempeñado, o en su defecto, en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo Oficial de Seguridad I, adscrito a la oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos, CUARTO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Sucre, de la presente medida Cautelar. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, al dieciocho (18) días del mes de febrero del Dos Mil Dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Jueza Provisoria, Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar La Secretaria, Rosa Quintero En esta misma fecha siendo las 1:34 p.m., se registró y publicó la anterior decisión. Conste. La Secretaria, Rosa Quintero Exp RP41-G-2016-000006 RE41-X-2016-000001 SJVES/RQ/ AH L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., Publicada en su fecha 18 de febrero de 2016, a las 01:34 p.m. La Secretaria (fdo) Rosa Elena Quintero D., La suscrita Secretaria del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Cumaná, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016) Años 205° y 156°.