TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Secc. Adolesc - Cumaná
Cumaná, 16 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000578
ASUNTO : RP01-R-2015-000578

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CLAUDIA VERÓNICA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Segunda (E) en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en contra del adolescente O. J. Y. C. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; pasa esta Corte de Apelaciones a decidir respecto de la procedencia del mismo en los términos siguientes:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en el numeral “c” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a las decisiones que autoricen la prisión preventiva, expresando en su escrito lo siguiente:

Opone la defensora pública sobre la base de lo previsto en los artículos 67 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal como Punto Previo, que es obligación del Sentenciador de Control durante la fase preparatoria, para cerciorarse de que en el curso de un procedimiento penal se de cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Norma Fundamental, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República. Estando llamado a pronunciarse en apego y respeto de los derechos y garantías constitucionales, sin menoscabo o violación de los derechos y garantías que rigen el proceso penal. Sobre esa base estima la recurrente que el Juez de Control en dicha fase se encuentra obligado, no solo a valorar la presunción de inocencia, sino que debe velar por el principio de afirmación de libertad.

Considera la Defensa Técnica de la revisión que hace a las actuaciones que conforman la causa principal, que el procedimiento que devino en la aprehensión del imputado de autos, transgredió disposiciones fundamentales relativas al principio de la legalidad contenido en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, toda vez que se evidenció de acta de investigación penal e inspección técnica de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015) una incongruencia entre la hora en la cual se practica el procedimiento llevado a cabo por denuncia formulada por vecinos de la comunidad, y la hora de detención del adolescente, desprendiéndose de ellas que tal detención se materializa sin que los funcionarios contasen con orden de aprehensión y sin que se estuviese en uno de los supuestos de flagrancia, alega la recurrente que el Tribunal A Quo incurre en igual vicio cuando valora tales actuaciones sin que medie orden judicial ni se trate de un supuesto de flagrancia.

Ante tales circunstancia insiste la Defensora Pública en su recurso en solicitar la nulidad del procedimiento y del acto de aprehensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y 44 cardinal 1 y 49 Constitucional, al haberse quebrantado garantías constitucionales y principios y garantías legales aplicables al sistema de responsabilidad penal de adolescentes, requiriendo que como consecuencia de ello se acuerde la libertad sin restricciones del adolescente sometido al proceso penal.

Expresa la recurrente, que a todo evento y de no compartir el Tribunal de Alzada los argumentos sostenidos en el llamado punto previo, que impugna la decisión dictada por el Tribunal A Quo al haber decretado medida de coerción personal consistente en presentaciones periódicas en contra de su defendido, sin motivar los hechos y las razones de lógica, por las cuales consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del encartado en la supuesta en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no habiendo elementos incriminatorios contra su patrocinado; indica igualmente, que sorprende a esa defensa que el Juez de la recurrida en el acta de presentación indique la existencia de elementos de convicción, que señalan a su representado como autor del referido delito, sin que se haya configurado el tipo penal atribuido pues existe de acuerdo con el criterio de quien recurre, incongruencia en lo manifestado por los funcionarios policiales en el acta de investigación, procediendo los mismos a aprehender al adolescente arbitrariamente, violando principios y garantías constitucionales relacionadas con la libertad personal y el debido proceso, que la aprehensión de su patrocinado se dio sin que los efectivos policiales contasen con orden de allanamiento para ingresar al inmueble en el cual se encontraba el adolescente, ni con testimoniales válidas y coherentes que hayan hecho un señalamiento contra el encartado, mediando a su favor la inexistencia de registro policial y de quien se demostró no reside en la vivienda arbitrariamente allanada en la cual su patrocinado se hallaba de visita, indica la Defensora Pública que sólo se cuenta con el dicho de los funcionarios policiales, que no resulta suficiente para la aplicación de medidas de coerción personal alguna.

Resalta la apelante, que la declaración de los funcionarios policiales en cuanto a la llamada de los vecinos de la comunidad sin una identificación válida, no puede ser considerada como fundados elementos de convicción que acrediten responsabilidad penal de su defendido, al ser necesario que concurran los presupuestos esenciales para la imposición de medidas de coerción personal, contenidos en el ordinal 2° del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes; de modo que el cuerpo del delito se encuentre comprobado y fundados elementos de convicción que permitan suponer que el encartado es autor o partícipe del hecho imputado, condiciones que deben darse de forma conjunta, de tal manera que permitiría al Estado continuar con la persecución penal hasta el final del proceso.

Indica igualmente la impugnante, no explicarse por qué el Juez A Quo, consideró estar en presencia de fundados elementos de convicción, basándose de actas que no se desprenden elementos alguno que comprometan la responsabilidad del encartado, no hay señalamiento directo, sólo una sospecha infundada e ilógica, no hay testigos presenciales, ni referenciales que señalen a su auspiciado, concluyendo así que se trata de un abuso por los funcionarios policiales, quien no se encuentra incurso en delito alguno, por lo que mal pudiera imponérsele una medida de coerción personal, resaltando además que el encausado tiene domicilio estable, no registra antecedentes penales y ha sido víctima de los funcionarios policiales.

Luego de recalcar que su defendido no registra antecedentes penales que demuestren conducta predelictual, no existiendo peligro de fuga o de obstaculización del proceso, por cuanto el mismo tiene domicilio estable y carece de recursos económicos con los cuales abandonar la jurisdicción, la defensa apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones que el Recurso de Apelación interpuesto sea declarado Con Lugar, revocándose la Decisión Recurrida, y que se decrete a favor de su defendido, libertad sin restricciones.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, la misma no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre-Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Seguidamente el Juez toma la palabra y expone: Revisadas como han sido las actuaciones que motivan la solicitud DEL Ministerio Público, oída la declaración expuesta por el adolescente, y lo manifestado por su Defensora, para decidir este Tribunal hace las siguientes observaciones: Ciertamente de las actas que conforman la presente solicitud, se evidencia que estamos en presencia del procedimiento de flagrancia, realizados por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Carúpano, del estado Sucre, en la cual dejan constancia tal como consta de las propias actas que conforman dicho procedimiento las cuales señaló a continuación: Cursante al folio 1 y su Vto. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 21/07/2015, cursante al folio 01 y Vto., suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez, del Estado Sucre, quienes exponen lo siguiente: ’En esta misma fecha, realizando diligencias relacionadas, luego de recibir llamadas anónimas, por parte de ciudadanos residenciados en la calle las mercedes de Playa Grande; quienes no se identificaron por temor a represalias (…) quienes manifestaron que en la localidad antes mencionada se encuentra vendiendo droga un Ciudadano de nombre Orlando, dañando niños, y adultos, residentes en la colectividad, por lo que de inmediato se constituyó comisión (…) una vez en el sitio luego de entrevistas a los moradores de la localidad, nos indicaron la referida morada del ciudadano a quienes conocen como Orlando, asimismo avistaron a un ciudadano quien no tuvo problemas en acompañarnos, el mismo nos dirigió a la residencia del joven a quien llaman Orlando, una vez allí luego de varios llamados fuimos atendidos por una ciudadana de nombre Marianela Coromoto Cova Salazar (..) asimismo se le solicito información sobre el paradero del ciudadano Gilberto José Ávila, quien nos manifestó que esa era la casa del ciudadano, pero el mismo no se encontraba, motivo por el cual le preguntamos si en la referida morada se encontraba alguna evidencia de interés criminalístico, la misma manifestó que no, quien no tuvo inconveniente en permitirnos el libre acceso a la referida morada, luego de una minuciosa búsqueda en una de las habitaciones se encontraba un adolescente de nombre O.J.Y.C., (…) se continuó realizando una minuciosas búsqueda de elementos criminalísticos donde al llegar a la primera habitación en un escaparate de madera de color marrón logramos hallar un (01) envoltorio de material sintético de color negro de regular tamaño contentivo de la presunta droga denominada Cocaína, arrojando un peso bruto de 17,4 gramos, una pipa de color negro y varios segmentos de bolsa de color negro (…)´ INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0927, Cursante al folio 02 y Vto. de fecha 21/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Carúpano, donde se deja constancia que el sitio del suceso es un sitio de sitio del suceso CERRADO, REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIA FÍSICAS, cursante al folio 05 y su vto, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano de fecha 20/07/2015, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada; ‘UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, DE REGULAR TAMAÑO CONTENTIVO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA’, REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIA FÍSICAS, cursante al folio 06 y su vto., suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano de fecha 20/07/2015, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada UNA (01) PIEZA DE FABRICACION ARTESANAL CONSTRUIDA POR TAPA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO RECUBIERTA DE UN SEGMENTO DE METAL FLEXIBLE DE COLOR DORADO , CON VARIOS ORIFICIOS EN LA PARTE SUPERIOR Y SEÑALES DE HABER ESTADO EN CONTACTO CON EL FUEGO, ASIMISMO SE ENCUENTRA INCERTO(sic) EN UNO DE SUS LADOS UNA CANULA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, CON UNA MEDIDA DE 6 CENTIMETROS DE LARGO APROXIMADAMENTE Y DE 06 MILIMETRO DE DIAMETRO, CON INSCRIPCIONES DONDE SE LEE PAPERMATE A FIN DE INHALAR Y SUBCIONAR, SEIS (06) SEGMENTOS ELBAORADOS (sic) EN MATERIAL SINTETICO, DE DIVERSOS TAMAÑOS , LAS CUALES SON CINCO (05) DE COLOR AZUL Y UNA (01) DE COLOR NEGRO”; RECONOCIMIENTO 0283, cursante al folio 07 y su vuelto, de fecha 21/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Carúpano, resultó ser: ‘(…) UNA (01) PIEZA DE FABRICACION ARTESANAL CONSTRUIDA POR TAPA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO RECUBIERTA DE UN SEGMENTO DE METAL FLEXIBLE DE COLOR DORADO , CON VARIOS ORIFICIOS EN LA PARTE SUPERIOR Y SEÑALES DE HABER ESTADO EN CONTACTO CON EL FUEGO, ASIMISMO SE ENCUENTRA INCERTO(sic) EN UNO DE SUS LADOS UNA CANULA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, CON UNA MEDIDA DE 6 CENTIMETROS DE LARGO APROXIMADAMENTE Y DE 06 MILIMETRO DE DIAMETRO, CON INSCRIPCIONES DONDE SE LEE PAPERMATE A FIN DE INHALAR Y SUBCIONAR, SEIS (06) SEGMENTOS ELBAORADOS EN MATERIAL SINTETICO, DE DIVERSOS TAMAÑOS , LAS CUALES SON CINCO (05) DE COLOR AZUL Y UNA (01) DE COLOR NEGRO’; MEMORANDUM N° 9700-3324 de fecha 21/07/2015, cursante al folio 08, sucrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia que O.J.Y.C., NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES NI SOLICITUD ALGUNA (sic) ACTA DE ENTREVISTA cursante al folio 10 y vto, de fecha 21/07/2015 rendida por el ciudadano ANGELO, por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Carúpano…Ahora bien, es evidente que de las actuaciones anteriormente mencionadas surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la presunta participación del pre-nombrado (sic) adolescente en los hechos pre-calificados (sic.) por el Ministerio Público es por lo que conforme al artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse con lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, planteada por el Ministerio Público y se niega la solicitud de nulidad de las actuaciones que hiciere la Defensa Pública, por cuanto del Acta Policial se evidencia que mientras la Comisión de efectivos Actuantes del Procedimiento, realizaban labores de servicio por el sector recibieron llamada telefónica, informándoles que Vecinos sector, que en dicha localidad reside un Ciudadano de nombre Orlando, quien se encuentra vendiendo Drogas, dañando a niños y adultos de la localidad, procediendo de inmediato a solicitar al Ciudadano ANGELO JOSÉ MORENO, quien transitaba para ese entonces por la referida calle, para que sirviese de Testigo Instrumental, por lo cual ante el conocimiento de que se encontraban presuntamente cometiendo un hecho punible se dirigieron a la residencia prenombrada, por cuanto este Juzgador no observa violación de Derechos y Garantías constitucionales que devengan a su vez en una violación al debido proceso. Así se decide. En consecuencia este Tribunal Primero de Control de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: DECRETA la Calificación de la Aprehensión en Flagrancia del Adolescente O. J. Y. C., y la continuación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por mandato del artículo 557 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contra el Adolescente O. J. Y. C.,(…), por estimarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; imponiéndole un régimen de presentación en virtud de lo cual deberá comparecer cada Ocho (08) días por el lapso de Tres (03) meses, por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 582 Literal ‘C’ de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, y por cuanto el prenombrado adolescente actualmente se encuentra privado de libertad, se ordena su inmediata libertad desde esta sala de Audiencias
TERCERO: Niega la nulidad de las Actuaciones, solicitada por la Defensa. CUARTO: Niega la Libertad sin Restricciones, solicitada por la Defensa. QUINTO: Ordena agregar al expediente Constancia de Residencia, Constancia de Estudio y Constancia de Conducta presentada por la Defensa Relacionadas con el adolescente de autos. Líbrese Oficio al Comandante de Policía de Esta ciudad remitiendo la respectiva BOLETA DE LIBERTAD (Subrayado y negrillas del Tribunal A Quo).

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La defensa apelante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4 que contempla que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; siendo el punto neurálgico de la impugnación su disenso respecto del pronunciamiento del Juzgado A Quo, en lo atinente a la acreditación de los requisitos del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, con énfasis en el numeral 2 de dicha norma, en este particular destaca la impugnante, la inexistencia de testigos que corroboren lo afirmado por los funcionarios instructores del procedimiento, igualmente expresa que el Juez A Quo no motivó las razones por las cuales estimó llenos los extremos legales para decretar medida cautelar sustitutiva contra el encartado.

Debe iniciar este Tribunal Colegiado, realizando consideraciones relacionadas con las argumentaciones efectuadas por la Defensa en el denominado punto previo, ante los alegatos relativos a la nulidad de la detención de su defendido dada la incongruencia existente en cuanto a la hora de realización del procedimiento que alega existir entre el acta de de investigación penal y el acta de inspección técnica ambas de fecha veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015), por no haberse llevado a cabo en ejecución de una orden de aprehensión ni bajo uno de los supuestos de aprehensión flagrante; así las cosas habida cuenta que efectivamente no cursa en autos orden de aprehensión alguna, siendo necesario verificar que dicha detención se haya llevado a cabo de manera flagrante, debe llevarse a cabo la revisión de la definición de flagrancia, es así como puede denotarse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión identificada con el número 2580, de fecha once (11) de diciembre de dos mil uno (2001), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó establecido el criterio siguiente:

La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:

“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.
El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:

Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:

“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían una sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

Resulta igualmente pertinente la revisión del criterio sentado por misma Sala, en fecha veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011), mediante decisión signada con el número 150, con ponencia de la Magistrada GLADYS GUTIÉRREZ ALVARADO, fallo del siguiente tenor:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
‘En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Como puede apreciarse, debe ser diferenciado el concepto de aprehensión in fraganti al delito flagrante. En el caso sub examine, observan quienes aquí deciden que la aprehensión del encartado se produce en forma posterior al hecho producto de una actividad de investigación contínua generada con motivo del delito, existiendo una fundada sospecha respecto de su presunta responsabilidad, lo que permitió establecer un nexo de causalidad entre éste y el delito, por lo que al efectuarse la detención del encausado en consonancia con las previsiones antes señaladas y que se comparecen perfectamente con los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, puede afirmarse que a todas luces nos encontramos en presencia de los extremos configurativos de la flagrancia, resultando los argumentos defensivos esgrimidos en este aparte, meras alegaciones de hecho que no encuentran asidero en elemento alguno que les sirva de base, por lo que necesariamente debe declararse sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento esgrimido por la recurrente en el punto previo. Y así se decide.

Fijados los preliminares anteriores, entrando en el examen de lo atinente a la medida de coerción acordada y del cumplimiento de sus requisitos legales, revisados como fueron tanto el escrito recursivo, así como los restantes autos que integran el presente asunto, debe iniciar esta Alzada puntualizando, que la Recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

Señala la recurrente en este mismo orden de ideas, que mal pudo decretarse la medida impuesta a su defendido, sobre la base de actas de la cual no dimana elemento alguno que comprometa la responsabilidad de su representado, máxime ante la inexistencia de peligro de fuga.

Debe en primer lugar este Tribunal Colegiado precisar, ante los argumentos de la defensa apelante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación del imputado en el hecho punible; resulta oportuno precisar, que en el caso sub. examine, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse que en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 581 le estableció de manera expresa al Juez de Control que para decretar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad; es necesario que se encuentren satisfechos sus requisitos. Es así como el primero de los dispositivos antes aludidos dispone para su procedencia, que:

“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar.
El Juez o Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o imputada, cuando exista:
a) Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b) Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible;
c) Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
c) Peligro grave para la víctima, el denunciante o el testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. (...)”.

De la norma transcrita ut supra, se determina que la prisión preventiva, constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, que procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admita la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el Sistema Especial, ameritan privación de libertad; examinándose igualmente en cada caso, que exista un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; además de fundados elementos de convicción para estimar que él o la adolescente, ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; así como un riesgo razonable de que él o la adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado de que el imputado o la imputada pueda destruir u obstaculizar los medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el o la denunciante o un testigo. Igual obligación establece al Juez de Control el artículo 582 ejusdem, para decretar la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la misma.

Así las cosas, se colige de la citada norma, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por el encausado, en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Del examen de autos se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que el imputado adolescente, es autor o partícipe en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de los elementos que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “….al folio 1 y su vto ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 21/07/2015, cursante al folio 01 y vto, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Carúpano, Municipio Bermúdez, del Estado Sucre, quienes exponen lo siguiente: ’En esta misma fecha, realizando diligencias relacionadas, luego de recibir llamadas anónimas, por parte de ciudadanos residenciados en la calle las mercedes de Playa Grande; quienes no se identificaron por temor a represalias (…) quienes manifestaron que en la localidad antes mencionada se encuentra vendiendo droga un Ciudadano de nombre Orlando, dañando niños, y adultos, residentes en la colectividad, por lo que de inmediato se constituyó comisión (…) una vez en el sitio luego de entrevistas a los moradores de la localidad, nos indicaron la referida morada del ciudadano a quienes conocen como Orlando, asimismo avistaron a un ciudadano quien no tuvo problemas en acompañarnos, ell mismo nos dirigió a la residencia del joven a quien llaman Orlando, una vez allí luego de varios llamados fuimos atendidos por una ciudadana de nombre Marianela Coromoto Cova Salazar (..) asimismo se le solicito información sobre el paradero del ciudadano Gilberto José Ávila, quien nos manifestó que esa era la casa del ciudadano, pero el mismo no se encontraba, motivo por el cual le preguntamos si en la referida morada se encontraba alguna evidencia de interés criminalístico, la misma manifestó que no, quien no tuvo inconveniente en permitirnos el libre acceso a la referida morada, luego de una minuciosa búsqueda en una de las habitaciones se encontraba un adolescente de nombre O.J.Y.C., (…) se continuó realizando una minuciosas búsqueda de elementos criminalísticos donde al llegar a la primera habitación en un escaparate de madera de color marrón logramos hallar un (01) envoltorio de material sintético de color negro de regular tamaño contentivo de la presunta droga denominada Cocaína, arrojando un peso bruto de 17,4 gramos, una pipa de color negro y varios segmentos de bolsa de color negro (…)´ INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0927, Cursante al folio 02 y Vto. de fecha 21/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Carúpano, donde se deja constancia que el sitio del suceso es un sitio de sitio del suceso CERRADO, REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIA FÍSICAS, cursante al folio 05 y su Vto., suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano de fecha 20/07/2015, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada; ‘UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, DE REGULAR TAMAÑO CONTENTIVO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA’, REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIA FÍSICAS, cursante al folio 06 y su Vto., suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Carúpano de fecha 20/07/2015, en el cual se deja constancia de la evidencia física colectada UNA (01) PIEZA DE FABRICACION ARTESANAL CONSTRUIDA POR TAPA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO RECUBIERTA DE UN SEGMENTO DE METAL FLEXIBLE DE COLOR DORADO , CON VARIOS ORIFICIOS EN LA PARTE SUPERIOR Y SEÑALES DE HABER ESTADO EN CONTACTO CON EL FUEGO, ASIMISMO SE ENCUENTRA INCERTO(sic) EN UNO DE SUS LADOS UNA CANULA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, CON UNA MEDIDA DE 6 CENTIMETROS DE LARGO APROXIMADAMENTE Y DE 06 MILIMETRO DE DIAMETRO, CON INSCRIPCIONES DONDE SE LEE PAPERMATE A FIN DE INHALAR Y SUBCIONAR, SEIS (06) SEGMENTOS ELBAORADOS (sic) EN MATERIAL SINTETICO, DE DIVERSOS TAMAÑOS , LAS CUALES SON CINCO (05) DE COLOR AZUL Y UNA (01) DE COLOR NEGRO”; RECONOCIMIENTO 0283, cursante al folio 07 y su vuelto, de fecha 21/07/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Carúpano, resultó ser: ‘(…) UNA (01) PIEZA DE FABRICACION ARTESANAL CONSTRUIDA POR TAPA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO RECUBIERTA DE UN SEGMENTO DE METAL FLEXIBLE DE COLOR DORADO , CON VARIOS ORIFICIOS EN LA PARTE SUPERIOR Y SEÑALES DE HABER ESTADO EN CONTACTO CON EL FUEGO, ASIMISMO SE ENCUENTRA INCERTO(sic) EN UNO DE SUS LADOS UNA CANULA ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, CON UNA MEDIDA DE 6 CENTIMETROS DE LARGO APROXIMADAMENTE Y DE 06 MILIMETRO DE DIAMETRO, CON INSCRIPCIONES DONDE SE LEE PAPERMATE A FIN DE INHALAR Y SUBCIONAR, SEIS (06) SEGMENTOS ELBAORADOS EN MATERIAL SINTETICO, DE DIVERSOS TAMAÑOS , LAS CUALES SON CINCO (05) DE COLOR AZUL Y UNA (01) DE COLOR NEGRO’; MEMORANDUM N° 9700-3324 de fecha 21/07/2015, cursante al folio 08, sucrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde dejan constancia que O.J.Y.C., NO PRESENTA REGISTROS POLICIALES NI SOLICITUD ALGUNA (sic) ACTA DE ENTREVISTA cursante al folio 10 y Vto., de fecha 21/07/2015 rendida por el ciudadano ANGELO, por ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Carúpano….”

Abundando en lo atinente al punto relacionado con la insuficiencia de elementos de convicción, esta Alzada considera que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la impugnante, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, debiendo igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima por sí sola la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la insuficiencia de elementos a la que hace referencia, y que en los términos empleados por la defensa equivale a existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares.

No obstante lo anterior, esta Alzada atendiendo lo expresado en la denuncia de la recurrente, de acuerdo a la cual no se encontraban llenos los requisitos que exige la norma contenida en el artículo 581 la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, así como de la inmotivación del fallo objeto de impugnación, se observa de la decisión recurrida que el Tribunal de la recurrida, para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el literal “c” del artículo 582, ejusdem, consistente en la presentación periódica por ante la Unidad de Alguacilazgo, solo señaló que de las actas emergen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado O. J. Y. C. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, (literales b del artículo 581 de la ley especial), guardando silencio respecto a los literales a, c, d, e de la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes; sin tomar en consideración que ha sido criterio reiterado de esta Alzada que tanto para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad como para medidas cautelares sustitutivas de la misma, es menester que concurran los tres requisitos que exige el precitado artículo 236, tal como se infiere del artículo 242 del texto adjetivo penal, que en el caso la legislación especial se equiparan con los artículos 581 literales a, b, c, d, e y 582, norma ésta que establece:

Artículo 582: Otras medidas cautelares:
Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o la imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado deberá imponer en su lugar, algunas de las medidas siguientes:
(…)
c. Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe; (…)” (Resaltado Nuestro)

Además de lo anterior, es necesario que la decisión donde se decrete una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 Constitucional y artículos 157 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; (aplicable por remisión expresa del artículo 537 del la Ley Especial) lo que quiere decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al encartado, indicando el por qué, se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, subsumiéndose entonces en cada caso particular, los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
.
Criterio éste también destacado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1383, de fecha doce (12) de julio de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, que estableció:

“(…)Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida (…)” (Resaltado de esta Alzada)

De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea de Detención Judicial Preventiva de Libertad, así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben estar acreditados de manera concurrente los cinco literales del artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes; es por ésto que concluye este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo, son aquellos que deben concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva porque el fin que se persigue es el mismo; es decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue, es que unas son menos gravosas que las otras.

De tal manera, que tomando en consideración que la razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, es lograr la finalidad del proceso, trátese de la privación preventiva de libertad o la sustitutiva de ésta, deben entonces, estar plenamente satisfechos los extremos del precitado artículo 581, tal como claramente deriva del encabezamiento del artículo 582, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ya se señaló anteriormente

En este orden de ideas, destaca este Tribunal de Alzada que al no estar llenos los extremos exigidos por el Artículo 581 del Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, mal se podría aplicar una medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, bajo los fundamentos antes expuestos.

En razón de los argumentos antes explanados, observa este Tribunal Colegiado, que es evidente que el Juez A quo, no dio una razón lógica que satisfaga los requerimientos exigidos por las partes involucradas en la presente causa, así como tampoco existe una debida fundamentación coherente conforme al hecho cometido; es decir, es una fundamentación que no se basta por si sola, incurriendo el A Quo en el vicio de inmotivación del fallo emitido y que hoy se recurre; con lo cual es notorio que hizo caso omiso a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé lo siguiente: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. (Resaltado Nuestro).

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. En tal sentido, se observa la omisión en la cual incurrió la Jueza al dictar la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual hace que el fallo impugnado adolezca del vicio de INMOTIVACION, lo cual constituye además, la violación al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, como así lo ha considerado la Sala Constitucional, según Sentencia número 215, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009), con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, al prever:

“…Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En tal virtud, considera este Tribunal de Alzada, que la decisión emitida por el Juzgado Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de la Extensión Carúpano de este Circuito, se encuentra inmotivada y por ende no ajustada a derecho, mediante la cual se concedió la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, al adolescente O. J. Y. C. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impide deducir cuál fue el fundamento que conllevó al operador de justicia a emitir el fallo recurrido, ya que la decisión impugnada carece de total motivación, lo que conlleva a la nulidad de la misma.

Así tenemos, que el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Del mismo modo, el artículo 175, ejusdem contempla:

“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por al República Bolivariana de Venezuela.”

Por su parte el artículo 180 ibídem contempla que:

“La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor…”

En atención, de los fundamentos que anteceden, concluye esta Corte de Apelaciones que el Juez A Quo al no motivar su fallo incurrió en una omisión que a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una flagrante violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, lo que a su vez conlleva a una violación a la tutela judicial efectiva; en consecuencia se debe REVOCAR la decisión recurrida y se ordena al Tribunal A Quo acordar la libertad sin restricciones al adolescente O. J. Y. C. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del texto adjetivo penal.

En consecuencia, conforme a los argumentos antes expuestos, este Tribunal Colegiado concluye que le asiste la razón a la recurrente, por lo que debe declararse CON LUGAR el presente Recurso de Apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CLAUDIA VERÓNICA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de Defensora Pública Segunda (E) en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; en contra de la decisión dictada en fecha veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), por el Tribunal Primero de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano; mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN en contra del adolescente O. J. Y. C. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida y se ordena al A Quo acordar la libertad sin restricciones del imputado de autos.

Publíquese, Regístrese y Remítase en su Oportunidad al Tribunal que corresponda, al cual se comisiona suficientemente para que notifique a las partes de la presente decisión.
La Jueza Superior -Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

La Jueza Superior (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. JAVIER PALAO ABREU