TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal - Cumaná
Cumaná, 15 de Febrero de 2016
205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-R-2015-000599
ASUNTO : RP01-R-2015-000599

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Quinta Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensora de los ciudadanos JOSMEL MIGUEL MARCANO VÁSQUEZ y DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, imputados de autos y titulares de la cédulas de identidad números 19.635.568 y 24.692.950, respectivamente, contra la decisión de fecha primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, establecido en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano LUIS JOSÉ GONZÁLEZ; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente sustenta su escrito recursivo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del texto adjetivo penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y aquellas que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo Código; expresando entre otras cosas lo siguiente:

La apelante manifiesta que la Sentenciadora decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, sin motivar los hechos y las razones de lógica por las cuales consideró que hay fundados elementos de convicción, para estimar que el encartado tuvo participación en el hecho investigado, arguyendo igualmente que no existen elementos fiables o incriminatorios en contra de éstos, sorprendiendo a la defensa que se afirme que existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de sus defendidos, ya que si bien se hace referencia al acta de presentación de detenidos, no se realizó un verdadero análisis respecto a los supuestos de los artículos 236, 237, 238, 239 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la recurrente que en las actas no se evidenciaN, plurales elementos de convicción en contra de los imputados y que no existen testigos que señalen que su representado llevó a cabo acción alguna que suponga la materialización de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, establecidos en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 218 del Código Penal y el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, respectivamente, para lo cual cita los referidos artículos; destacando además que la precalificación realizada por el Ministerio Público resulta exagerada, ya que en ningún momento se puede apreciar que alguno de sus auspiciados portaba el facsímil, no materializándose el delito imputado, pues no hay testigos que puedan corroborar la participación de estos en los hechos, solo contando con el dicho de los funcionarios.

Manifiesta la impugnante, que en relación al delito de resistencia a la autoridad, la conducta desplegada por sus auspiciados no encuadra en el delito imputado, debido a que éstos ofrecieron toda la colaboración una vez que le fue dada la voz de alto por los funcionarios.

Destaca la defensa que resulta ilógico pensar que sus defendidos hubiesen tenido participación en el delito, debido a que los mismos no se encontraban en el lugar, a esa hora en que ocurrieron los hechos ya que uno estaba en su casa y el otro en el estadio de béisbol con unos familiares, lo cual es posible demostrar en esa fase del proceso.

La apelante afirma que resulta ilógica y contradictoria la solicitud de privación judicial preventiva de libertad formulada por el Ministerio Público, causando un gravamen irreparable a los imputados, ya que no se les garantiza sus vidas dadas las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad que existen en los recintos penitenciarios.

Por último manifiesta que sus representados no registran antecedentes penales, que demuestren mala conducta predelictual, no existe peligro de fuga ni de obstaculización del proceso toda vez que los imputados poseen un domicilio estable y carecen de recursos económicos para abandonar la jurisdicción.

Para finalizar, la apelante solicitó a esta Corte de Apelaciones, que el Recurso de Apelación interpuesto sea Admitido, declarado Con Lugar, y consecuencialmente se revoque la Decisión Recurrida, y finalmente se decrete a favor de sus representados la libertad inmediata.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Notificada como fue la representación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Sucre, la misma no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Extensión Carúpano; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)“Concluido el desarrollo de la presente Audiencia de Presentación de Imputados, oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, los alegatos esgrimidos por la Defensa Pública y lo manifestado por los imputados, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: En lo relativo a la solicitud del Ministerio Público, nos encontramos en primer lugar en la fase inicial o de investigación del proceso penal, quiere decir esto, que en esta fase tanto el Ministerio Público como la Defensa están en el proceso preparatorio para concluir en su debida oportunidad con la investigación y en esta primera etapa nos encontramos por la imputación por parte del Ministerio Público de los delitos de USO DE FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previstos y sancionado en el artículo 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor, en perjuicio del ciudadano LUIS JOSE (sic) GONZALEZ (sic); ello en cuanto al imputado JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic); y los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previstos y sancionado en el artículo 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor, en perjuicio del ciudadano LUIS JOSE (sic) GONZALEZ (sic), DIORVIS al imputado RAFAEL CEDEÑO MOLINA, todo ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha: 30-08-2015, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, artículo 237 parágrafo primero y artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo lo alegado por la Defensa Publica (sic), lo declarado por los imputados en esta sala de audiencias, y de la revisión de las actuaciones que cursan en el presente causa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible; 3. Presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…” Éste Tribunal para decidir observa: A criterio de quien aquí decide, en el presente caso, estamos en presencia de la presunta comisión de los delitos de: USO DE FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionado en el artículo 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor, en perjuicio del ciudadano LUIS JOSE (sic) GONZALEZ; y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos configurativos del mismo son de fecha reciente:(30-08-2015).
Así mismo, existen fundados elementos de convicción, que comprometen la responsabilidad de los imputados JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic) Y DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, como Autores o Participes (sic) de los hechos punibles señalados; y a los fines de determinar la presunta participación de los imputados, este Tribunal pasa a analizar las distintas actuaciones policiales y de investigación cursante al expediente, entre estas: ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia de las actuaciones recibidas con el detenido, así mismo, se verifico en el sistema computarizado del SIPOL, arrojando que los imputados No presentan Registros Policiales. ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL: de fecha 30/08/2015, suscrita por los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, dejan constancia: Siendo aproximadamente las 02:45 horas de la tarde se encontraban en un recorrido por diferentes partes de la ciudad cuando recibieron llamada vía radiofónica de la Centralista, informando que se dirigieran a la entrada del Charcal, ya que recibieron llamada informando que dos personas desconocidas portando arma de fuego le habían robado una moto a un ciudadano y que venían en sentido El Pilar Carúpano, por lo que al llegar al sector a 50 metros de la entrada del Charcal, avistaron a un vehiculo tipo moto con dos ciudadanos por lo que le hicieron seña para que se detuviera tomando una actitud nerviosa, procediendo a una revisión corporal incautándole a uno de ellos en la cintura un fascimil (sic) con las características de un arma de fuego color negro, quien se identifico como JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic), mientras que el otro ciudadano quien se identifico como DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, no se le incauto ninguna evidencia de interés criminalístico, quien era el conductor de la moto, solicitando la documentación de la moto, fue cuando uno de los dos ciudadanos manifestó que era el autor del robo de la moto, procediendo a informarle que quedaría detenido, los dos ciudadanos tomaron una actitud agresiva resistiéndose al arresto, utilizando técnicas de uso progresivo, presentándose una comisión de la infantería de marina, quien presto el apoyo para trasladar a los detenidos y el vehiculo (sic). ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/08/2015, cuando los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, dejan constancia que compareció por el despacho el ciudadano Luís José González, quien expuso: que se encontraba en compañía de su esposa de nombre Gladis de González, en la Cuarta Calle de Charallave cumpliendo con un sepelio cuando decidieron irse a eso de las 2:30 horas de la tarde, y se trasladaron en la moto a otro sepelio en Tunapuy Municipio Libertador y cuando iban por la entrada de Río del Pilar Municipio Benítez, donde esta la parada sintió una moto que iba detrás de el diciéndoles varias veces párate, párate, en una moto color roja, con tripulante el barrillero lo apunto con una pistola negra en plena curva y el le dijo que se calmara, le dijo que le entregara la moto y el barrillero se monto y agarraron para Carúpano, la ciudadana esposa llamo a su hija para informarle lo sucedido y ella llamo a la policía, donde se presento una unidad policial, le explico lo sucedido y ellos fueron a dar la vuelta por Carúpano, se trasladaron a la policía municipal del pilar, llamaron para Carúpano y que habían recuperado la moto con dos detenidos y fue cuando se traslado a formular la denuncia. PLANILLA DEL VEHICULO (sic) MOTO: suscrita por los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, donde dejan constancia de la moto incautada. INSPECCIÓN TECNICA N° 1144, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia: Una vez en la dirección antes mencionada se observa aparcado un vehiculo (sic) Automotor, Clase Moto, Tipo Paseo, Marca Keeway, Modelo Horse KW-150, Placa AB8T32U, Color Negro, serial de carrocería 8123ª1K1XDM053075. RECONOCIMIENTO N° 304-15, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación Carúpano dejan constancia de la experticia realizada al Vehiculo (sic) Automotor Recuperado. FORMULARIO DE REVISION (sic): de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia, de la revisión del Vehiculo (sic). RECONOCIMIENTO Nº 0357, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia: UN (01) FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO: Tipo Pistola, elaborada en material de metal de color negro, con su cacha elaborada en material sintético de color negro, se constato que la misma se encuentra en buen estado de uso y conservación. MEMORANDUM Nº 9700-226-1013, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia: que los ciudadanos no presentan registros policiales.
Ahora bien, llenos los requisitos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, estamos en presencia de la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no está prescrita por ser de fecha reciente (30-08-2015) y existen suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados: JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic) Y DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, son autores o participes de los delitos investigados. En cuanto al ordinal 3° del artículo 236 ejusdem, se encuentra acreditado el peligro de fuga ciertamente se pone de manifiesto el parágrafo primero del artículo 237 del Código Adjetivo Penal, por la entidad de la pena que pudiera llegar a imponérseles por el delito atribuido, la cual puede influir para que los imputados tomen la determinación de evadir la persecución penal poniendo en peligro la investigación del hecho, la realización de la justicia y los resultados del proceso penal, y en virtud de la magnitud del daño que se causa con este tipo de delito, ya que ha sido considerados por Nuestro Máximo Tribunal como Delitos Graves; existiendo el peligro de la obstaculización de la investigación y la continuación del presente proceso, así mismo, tomando en consideración las evidencias criminalísticas recuperadas; y en virtud de lo cual, no existiendo ninguna duda sobre lo antes señalado, y siendo capturados los imputados al poco tiempo de haber ocurrido el hecho.
En consecuencia, existiendo así pluralidad de elementos de convicción, la forma , modo, tiempo y lugar en la cual se llevó a cabo la detención de los imputados de autos, aunado a ello y es oportuno recordar que nos encontramos en la fase de investigación o denominada también preparatoria, en la cual, la Medida de Privación de Libertad requiere para su procedencia, no la certeza de la responsabilidad o culpabilidad de los imputados de autos, a quienes se les señala como autores o participes de los hechos por los cuales son sometidos a la jurisdicción penal, sino que basta la presencia de sospechas, las probabilidades de forma positiva en sus contra, la presunción de concebir que los mismos estuvieron de una manera fundada estar relacionados con los hechos investigados, sin que por ello, pudiere llegarse a pensar que se le esta vulnerando el Principio de la Presunción de Inocencia, o que el decreto de una medida de privación de libertad, pudiese llegarse a considerar como la aplicación anticipada de una pena; vistos todos estos elementos en conjunto lo que este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 02, considera procedente es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, considerándose que cualquier otra medida resulta insuficiente para garantizar las finalidades de este proceso; en consecuencia, se Niega la Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por la Defensora Pública a favor de sus defendidos. Se Insta al Representante del Ministerio Público a continuar con las diligencias necesarias en la presente investigación y así poder llegar a la verdad de los hechos. Se Decreta la Aprehensión en Flagrancia y se Acuerda la continuación del proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA:
Por todo lo razonamiento de hechos y de derecho antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Extensión Carúpano, Administrando Justicia en Nombre de la Republica (sic) y Por Autoridad de la ley: DECRETA: LA PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic), venezolano, natural de Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, soltero, titular de la Cédula de Identidad V- 19.635.568, de profesión u oficio: Obrero, de 25 años de edad, hijo de Juan Marcano y Mirian Vásquez, nacido en fecha 23/08/1990 y domiciliado en el Charcal, Vía Principal, casa S/N, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, teléfono 0294-5145670, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de USO DE FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO, contemplado en el articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previstos y sancionado en el artículo 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en perjuicio de LUIS JOSE GONZALEZ (sic); y al imputado DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, venezolano, natural de Carúpano, Municipio Bermúdez del Estado Sucre, soltero, titular de la Cédula de Identidad V- 24.692.950, de profesión u oficio: estudiante, de 21 años de edad, hijo de Mirian Molina y Diógenes Cedeño, nacido en fecha 26/10/1993 y domiciliado en La Gloria Vía el Pilar, Cerca de la Cachapera, Casa S/N, Municipio Benítez del Estado Sucre, teléfono 0424-8211177, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 218 del Código penal Venezolano, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR, previstos y sancionado en el artículo 5 concatenado con el articulo (sic) 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor, en perjuicio del ciudadano LUIS JOSE (sic) GONZALEZ (sic). todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1º, 2º y 3º, 237 numerales 2° y 3 y 238 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se Niega la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, realizada por la Defensora Pública a favor de sus defendidos. Se Insta a la Representante del Ministerio Público a continuar con las diligencias necesarias en la presente investigación y así poder llegar a la verdad de los hechos. Se Decreta la Aprehensión en Flagrancia y se Acuerda la continuación del proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La impugnante interpone su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4 y 5, que contemplan que: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: …4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”; señalando en primer término que el fallo recurrido carece de motivación en cuanto a las razones por las cuales, la Sentenciadora estimó que existían fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en los delitos investigados.

De la misma forma cuestiona la defensa, la existencia de dichos elementos de convicción en el caso sub examine, sobre la base de la carencia de testigos que señalen a los imputados como autores de los delitos investigados, enfatizando que si bien es cierto se evidencia en las actuaciones la existencia de un facsímil, alega que el mismo no lo portaba ninguno de sus defendidos.

Continúa explanando la impugnante, que no se dan los elementos de los tipos penales presentes en el articulado invocado por el Ministerio Público, aduciendo que se imputó de manera ligera el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ya que sus defendidos no ofrecieron resistencia antes los funcionarios actuantes y prestaron la colaboración, persiste la defensa en señalar la no existencia de testigos que corroboren la conducta agresiva contra la comisión policial.

Prosigue indicando la apelante, que el pedimento fiscal resulta ilógico y contradictorio, causándose un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que las condiciones infrahumanas y de alta peligrosidad de los recintos penitenciarios suponen un riesgo para su vida.

Concluye la defensa apelante, que en el caso que nos ocupa no se configura peligro de fuga o de obstaculización al proceso, ya que los encartados no tienen conducta predelictual, poseen domicilio estable y no disponen de recursos que le permiten ausentarse de la jurisdicción del Tribunal.

Es así como iniciando la resolución de las denuncias efectuadas por la apelante, en lo relacionado con la inmotivación de la decisión, estima imperante este Tribunal Colegiado puntualizar, que el fallo recurrido constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa preparatoria; a tal resolución no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase intermedia o de juicio oral.

En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia número 499, de fecha catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

“… En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.

Por otra parte atendiendo a argumentos de la impugnante, respecto a que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no acreditan la participación de los imputados en el hecho punible; resulta oportuno precisar, que en el caso sub examine, tal y como previamente se indicare, nos encontramos en la fase inicial del proceso, en la cual es labor del Ministerio Público, como director de la investigación, llevar a cabo todas las diligencias necesarias a los fines de la presentación del acto conclusivo que corresponda; asimismo debe señalarse, que la expresión usada por el Legislador, al expresar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada como una exigencia de plena prueba, pues lo que se procura, es establecer el convencimiento sobre lo sucedido, ya que será en el juicio oral y público, donde será debatida la veracidad definitiva del hecho imputado, la demostración de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Abundando en lo atinente al punto en cuestión, esta Alzada considera que el argumento esgrimido por la defensa en este sentido, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal, lo cual se evidencia cuando se establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la apelante, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Similar conceptualización realizan los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, quienes en su obra “La Investigación Penal, la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el COPP”, sobre los elementos de convicción refieren lo siguiente:

“… Consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, como pretende la recurrente, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, los cuales, al ser considerados por el Juzgador junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de la medida impuesta.

Debe igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, pues la existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que los encartados fueron aprehendidos en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión de los delitos imputados, pues como lo señaló el Juez de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares decretando una libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, a modo ilustrativo y sobre la base de lo denunciado por la recurrente, debe recordarse el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma ésta que establece la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando indefectible que se encuentren satisfechos sus requisitos, éste reza de la siguiente manera:

“Artículo 236.- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, el Tribunal A Quo, consideró que de la revisión de las actas, que conforman la causa penal sometida a su conocimiento, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, habiéndose subsumido la conducta presuntamente desplegada por los encausados, en los supuestos de los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 218 del Código Penal y el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, por hallarse los encartados presuntamente incursos en la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y sobre este particular deben efectuarse especiales consideraciones.

Se observa de la fijación de hechos que la comisión policial recibió llamada, informándoles, que dos personas desconocidas portando arma de fuego, le habían robado su moto, señalando que los mismos iban en sentido El Pilar hacia Carúpano, por lo que procedieron los funcionarios a trasladarse al lugar del hecho, avistando un vehículo tipo moto con dos ciudadanos, le realizaron una seña para que se detuvieran, tomando éstos una actitud nerviosa, en consecuencia se les realizó una inspección personal, logrando incautarle a uno de ellos un facsímil de arma de fuego; estos hechos, tal y como se señalare permitieron inferir a la representación fiscal, que la conducta presuntamente desplegada por los encausados podía encuadrar en los tipos penales contemplados en los artículos 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, 218 del Código Penal y el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, por hallarse los encartados presuntamente incursos en la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; además del examen de autos, se observa que es efectuada una descripción circunstanciada de los hechos imputados, la cual se encuentra estrechamente ligada a un conjunto de elementos de convicción, que conforme criterio del Tribunal de Control resultaron suficientes para estimar que los encartados, son autores o partícipes en la comisión del hecho al cual se hiciera referencia, los cuales consideró se desprenden de las actuaciones que acompañaron al escrito fiscal, siendo éstos: “…ACTA DE INVESTIGACION (sic) PENAL, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia de las actuaciones recibidas con el detenido, así mismo, se verifico en el sistema computarizado del SIPOL, arrojando que los imputados No presentan Registros Policiales. ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL: de fecha 30/08/2015, suscrita por los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, dejan constancia: Siendo aproximadamente las 02:45 horas de la tarde se encontraban en un recorrido por diferentes partes de la ciudad cuando recibieron llamada vía radiofónica de la Centralista, informando que se dirigieran a la entrada del Charcal, ya que recibieron llamada informando que dos personas desconocidas portando arma de fuego le habían robado una moto a un ciudadano y que venían en sentido El Pilar Carúpano, por lo que al llegar al sector a 50 metros de la entrada del Charcal, avistaron a un vehiculo tipo moto con dos ciudadanos por lo que le hicieron seña para que se detuviera tomando una actitud nerviosa, procediendo a una revisión corporal incautándole a uno de ellos en la cintura un fascimil (sic) con las características de un arma de fuego color negro, quien se identifico como JOSMEL MIGUEL MARCANO VASQUEZ (sic), mientras que el otro ciudadano quien se identifico como DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, no se le incauto ninguna evidencia de interés criminalístico, quien era el conductor de la moto, solicitando la documentación de la moto, fue cuando uno de los dos ciudadanos manifestó que era el autor del robo de la moto, procediendo a informarle que quedaría detenido, los dos ciudadanos tomaron una actitud agresiva resistiéndose al arresto, utilizando técnicas de uso progresivo, presentándose una comisión de la infantería de marina, quien presto el apoyo para trasladar a los detenidos y el vehiculo (sic). ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/08/2015, cuando los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, dejan constancia que compareció por el despacho el ciudadano Luís José González, quien expuso: que se encontraba en compañía de su esposa de nombre Gladis de González, en la Cuarta Calle de Charallave cumpliendo con un sepelio cuando decidieron irse a eso de las 2:30 horas de la tarde, y se trasladaron en la moto a otro sepelio en Tunapuy Municipio Libertador y cuando iban por la entrada de Río del Pilar Municipio Benítez, donde esta la parada sintió una moto que iba detrás de el diciéndoles varias veces párate, párate, en una moto color roja, con tripulante el barrillero lo apunto con una pistola negra en plena curva y el le dijo que se calmara, le dijo que le entregara la moto y el barrillero se monto y agarraron para Carúpano, la ciudadana esposa llamo a su hija para informarle lo sucedido y ella llamo a la policía, donde se presento una unidad policial, le explico lo sucedido y ellos fueron a dar la vuelta por Carúpano, se trasladaron a la policía municipal del pilar, llamaron para Carúpano y que habían recuperado la moto con dos detenidos y fue cuando se traslado a formular la denuncia. PLANILLA DEL VEHICULO (sic) MOTO: suscrita por los funcionarios de la Comandancia de Policía General José Francisco Bermúdez, donde dejan constancia de la moto incautada. INSPECCIÓN TECNICA N° 1144, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas dejan constancia: Una vez en la dirección antes mencionada se observa aparcado un vehiculo (sic) Automotor, Clase Moto, Tipo Paseo, Marca Keeway, Modelo Horse KW-150, Placa AB8T32U, Color Negro, serial de carrocería 8123ª1K1XDM053075. RECONOCIMIENTO N° 304-15, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-Delegación Carúpano dejan constancia de la experticia realizada al Vehiculo (sic) Automotor Recuperado. FORMULARIO DE REVISION (sic): de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia, de la revisión del Vehiculo (sic). RECONOCIMIENTO Nº 0357, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia: UN (01) FASCIMIL (sic) DE ARMA DE FUEGO: Tipo Pistola, elaborada en material de metal de color negro, con su cacha elaborada en material sintético de color negro, se constato que la misma se encuentra en buen estado de uso y conservación. MEMORANDUM Nº 9700-226-1013, de fecha 31/08/2015, donde funcionarios adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub-delegación (sic) Carúpano dejan constancia: que los ciudadanos no presentan registros policiales…”.

Llegado este punto resulta imperante para esta Instancia Superior puntualizar, en respuesta al cuestionamiento de la recurrente respecto de la calificación jurídica, que tal y como ha sido explanado en decisiones de esta Instancia, la precalificación que a los hechos se de en dicha audiencia, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión número 856, de fecha siete (7) de junio de dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”

En ese orden de ideas, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es la fase preparatoria, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una calificación jurídica provisional, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho.

Llevadas a cabo como fueren las anteriores consideraciones, y ante los alegatos relativos a la inexistencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe puntualizarse que el primero de ellos, peligro de fuga, se determina a partir del análisis de un conjunto de circunstancias que pudieran tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso penal y que se hallan relacionadas, entre otras, con el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del órgano judicial que lo procesa, aspectos que crean un juicio de convicción al Sentenciador respecto a la posibilidad de sujeción del actor al proceso. El segundo supuesto, el de la obstaculización del proceso, se halla vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que incida en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso, e incluso que de manera indirecta o externa el procesado en libertad pueda perturbar el resultado del proceso penal, aspectos de obstaculización del proceso que el juzgador debe apreciar en cada caso en concreto, ya que de contar indicios fundados de su concurrencia deberá ser merecedor de una especial motivación que la justifique.

La valoración de las circunstancias que conforme al Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 237 y 238, constituyen extremos cuya acreditación permiten sostener la materialización tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculización, corresponde al Juez de Control, quien la discrecionalidad para presumir si dichos peligros existen, en razón de las circunstancias y elementos presentados en autos, así lo asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), identificada con el número 723, y cuyo Ponente es el Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, a través de la cual se estableció:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…”

Es así como observa esta Alzada, en revisión de lo explanado por el Juzgado de mérito en lo relativo a los requisitos del artículo 236 del texto adjetivo penal, que se estimó la existencia por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de una presunción razonable de peligro de fuga; resultando en consecuencia procedente para el Despacho Judicial actuante, decretar la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados.

Así las cosas, es propicia la ocasión para citar el contenido de la Sentencia número 136, dictada en fecha seis (6) de febrero de dos mil siete (2007), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, mediante la cual se analiza el contenido de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente artículos 236 y 237, fallo que estableció lo siguiente:

“…se concluye que las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal antes de la sentencia, son como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir, adoptar precauciones, precaver…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo por anticipado, de culpabilidad. Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y con ello a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable sin dilaciones indebidas…

La sala Advierte que como desarrollo del artículo 44 de la Constitución, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código…

Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligro de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Es pertinente la advertencia de que tales supuestos fueron acogidos no solo por el legislador patrio, sino, por el internacional, tal como por ejemplo lo establece el artículo 58 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional…”

Como puede apreciarse del contenido de la decisión recurrida, el Juzgador consideró presentes los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evaluando para ello, los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público –ya citados- y la presunción de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse; configurándose a criterio de la recurrida lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 ejusdem, observándose que tal dispositivo establece lo siguiente:

“Artículo 237.- Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(OMISSIS)
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3.- La magnitud del daño causado…”

En cuanto atañe al punto relativo a la ausencia de testigos presénciales que observaren el procedimiento, debe destacarse que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones en diversas sentencias, lo relativo al procedimiento de inspección a personas establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece en su único aparte que: “…antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. (Resaltado Nuestro)

Al respecto el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la cual se suscitan los hechos, al referirse a la inspección de las personas, en el encabezamiento del artículo 191, nada dice sobre la necesidad impretermitible de la presencia de testigos en estas inspecciones, siendo muy distinto el procedimiento que el legislador estableció cuando, se practica un procedimiento de allanamiento a una morada, establecimiento comercial o recinto habitado, tal como lo prevé el artículo 194, así como el tercer aparte del artículo 186 ejusdem.

Se infiere, igualmente de la sentencia recurrida, que el Juez consideró pertinente decretar privación de libertad en contra de los ciudadanos JOSMEL MIGUEL MARCANO VÁSQUEZ y DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, en atención a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando improcedente la solicitud de una medida de coerción menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la Defensa Pública.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que dicha regla contempla una excepción, la cual deviene de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el más alto Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante decisión número 715, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007), con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que reitera el criterio expuesto en la decisión número 2608, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso…”

Asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como en el sub examine la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1998, de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, lo siguiente:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”.

Fijados los preliminares anteriores, y en relación a la denuncia realizada por el recurrente atinente al gravamen irreparable ocasionado a los imputados, con ocasión del decreto de privación judicial preventiva de libertad; debe este Tribunal Colegiado efectuar consideraciones especiales en lo relativo a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable.

La “ratio legis” de la norma prevista en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como propósito fundamental, una vez comprobada la violación, la subsanación y reestablecimiento inmediato de la situación jurídica quebrantada que ocasiona grave perjuicio con carácter de irreparabilidad a una de las partes inmersas en proceso penal, a quien afecte la decisión judicial.

Por otra parte tenemos, que la expresión “gravamen irreparable” es definida en Enciclopedia Jurídica Opus (Ediciones Libra, Tomo IV), como aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido; no existiendo en nuestro ordenamiento jurídico, una definición expresa o un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, no obstante, dicho término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre.

Sobre la figura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 2299, dictada en fecha veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó sentado el criterio siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Puntualizado lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Con base en lo antes explanado, esta Alzada estima que el alegato defensivo supone la negación absoluta de los avances que en materia penitenciaria se han logrado, como producto del proceso de humanización en el cual participan todos los integrantes del sistema de administración de justicia, debiendo resaltarse que el resultado dañoso al que hace referencia la impugnante, no es probado en forma alguna por ésta.

Es así como no existen dudas para esta Corte de Apelaciones que la recurrida se encuentra ajustada a derecho de acuerdo a lo antes expresado por esta Alzada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada, respetando los principios y garantías constitucionales, y procesales; en consecuencia no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se debe declarar SIN LUGAR el Recurso interpuesto y CONFIRMAR la decisión recurrida, en todas y cada una de sus partes. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JENNY APONTE VIÑOLES, en su carácter de Defensora Pública Quinta Auxiliar en Materia Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, defensora de los ciudadanos JOSMEL MIGUEL MARCANO VÁSQUEZ y DIORVIS RAFAEL CEDEÑO MOLINA, imputados de autos y titulares de la cédulas de identidad números 19.635.568 y 24.692.950, respectivamente, contra la decisión de fecha primero (01) de septiembre de dos mil quince (2015), dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre – Extensión Carúpano, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los encartados, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, establecido en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano LUIS JOSÉ GONZÁLEZ. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Sentencia Recurrida.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad al Tribunal que corresponda, AL CUAL SE COMISIONA SUFICIENTEMENTE PARA QUE NOTIFIQUE A LAS PARTES DE LA PRESENTE DECISIÓN.

La Jueza Superior Presidenta (Ponente)

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR

El Secretario

ABG. JAVIER PALAO ABREU

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

ABG. JAVIER PALAO ABREU