TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal Secc.Adolesc - Cumaná

Cumaná, 7 de Diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP01-D-2016-000009
ASUNTO : RP01-R-2016-000040

JUEZA PONENTE: Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

Admitido como fuere en su oportunidad, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILDRED EVELYN GUERRA EDGEHILL, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; en contra de la decisión dictada en fecha nueve (9) de enero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; mediante la cual decretó la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del adolescente J.E.M.V. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en base a las siguientes consideraciones:

DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Leído y analizado el recurso interpuesto, observamos que la recurrente lo sustenta del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con vigencia para la fecha de interposición del Recurso, dispositivo que establece las decisiones que pueden ser recurridas en apelación dentro del sistema de responsabilidad penal de adolescente, en específico en el numeral “c” de dicha norma, referido a las decisiones que autoricen la prisión preventiva, expresando en su escrito lo siguiente:

En primer lugar la defensa pública hace referencia a lo establecido en los artículos 608 literal “c”, artículo 90, 559 y 582, todos de la Ley Especial y artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expresa la impugnante, que solicitó de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por expresa remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, la nulidad del procedimiento en el cual fue aprehendido el adolescente, en virtud de que el mismo está viciado de nulidad absoluta; toda vez, que los funcionarios actuantes no contaban con una orden judicial emanada de un juez competente, para realizar la detención del imputado, adminiculado a ello, se violó flagrantemente la garantía fundamental del Derecho a la Defensa, y por ende del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el adolescente rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin contar con la presencia de un abogado, tal y como lo establece el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 544, y 654, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes.

Alega además que la recurrida incurre en Errónea Aplicación de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la Defensora, solicitó la nulidad del procedimiento mediante el cual se aprehendió al adolescente, en virtud de habérsele conculcado derechos fundamentales, y que dentro de las atribuciones y facultades del Juez de Control, está la de garantizar los derechos y garantías de los imputados, resaltando el contenido de los artículos 544 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que un extracto del contenido de las Sentencias N° 247, de fecha 30-05-2006, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Expediente N° C06-0210, y N° 124, de esa misma sala, de fecha 04-04-2006, Expediente N° A05-0354.

Por otra parte la recurrente expresa que de lo plasmado en el acta de presentación de detenidos, se evidencia que la defensa en ningún momento atacó el fallo del Tribunal, ya que el pronunciamiento de la Juez no se había producido, indica que realizó su pedimento una vez, que se le otorgó el derecho de palabra para hacer sus alegatos; por lo que mal pudiera haber atacado la decisión del juez, cuando dicha decisión no se había generado. Refiere la apelante observar con preocupación que la Juez haya considerado además como fundamento para decretar la detención del adolescente, que el mismo estuviera requerido por otro Tribunal de Adolescentes, por cuanto lo ajustado a derecho era determinar si procedía o no la nulidad planteada, y notificar al Tribunal correspondiente sobre la aprehensión del imputado.

Añade la defensa que en la recurrida, la Juez A Quo, deja constancia, que existe riesgo que el adolescente pudiera evadir el proceso, dada la sanción que pudiera llegar a imponerse y dado que el mismo o reside en la localidad; lo cual se contrapone a lo plasmado al inicio del acta de presentación de detenido, cuando se identifica al adolescente.

Adminiculado a todo lo expuesto, la impugnante señala que la recurrida incurre en falta de aplicación del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de la lectura de dicho dispositivo, se desprende que los Tribunales de Control pueden imponerles a los adolescentes sometidos a investigación penal, una medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad, menos gravosa, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, lo cual en su opinión es perfectamente procedente en el caso que nos ocupa, máxime cuando la ley especial establece en sus artículos 37 y 548 el principio de excepcionalidad de la privación de libertad, el cual tiene rango constitucional, toda vez que se encuentra previsto en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna y en el artículo 37, letra “b” de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño; siendo la libertad la regla, y la privación de la libertad la excepción, y en el caso objeto de análisis, la aprehensión del adolescente, se produjo en un procedimiento irregular, el cual no cumplía con los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y del cual la defensa solicitó la nulidad.

Consecuentemente manifiesta que la Juzgadora obvió que la cantidad de droga incautada no era de mayor cuantía, tal y como se desprende del contenido del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y que de acuerdo a lo previsto en el artículo 628 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños; Niñas y Adolescentes, solo procede la privación de la libertad, cuando se trate del delito de drogas en mayor cuantía y en el caso que nos ocupa, la cantidad de droga incautada no superaba los mil (1000) gramos de cocaína; además destaca la impugnante que la recurrida obvió acatar el contenido de la Sentencia vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-12-2014, Expediente N° 11-0836, la cual ordena a todos los Jueces de la República dar cumplimiento cabal a su contenido, cuando se trate de delitos de droga en mayor o menor cuantía.

Finalmente, la apelante solicitó a esta Alzada que el recurso de apelación interpuesto, se admita y sea declarado con lugar y consecuencialmente se acuerde la inmediata libertad de su representado, bajo la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 582 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada como fuere la representación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, ésta no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión dictada en fecha nueve (09) de enero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; estableció entre otras cosas lo siguiente:

“(…)Este Tribunal de Primera Instancia en Función Segundo de Control del Circuito Judicial Penal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: De las actuaciones que conforman el presente expediente, se desprende la comisión de un hecho punible de fecha reciente, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, ya que los mismos ocurrieron en fecha 08-01-2016, cuando funcionarios del CICPC, logran aprehender al adolescente de autos, en momentos en el cual éste se encontraba en su residencia ubicada en la calle Herrera, sector Plaza Bolívar de La Trinidad y los funcionarios policiales ingresaran a la misma, luego que un grupo de ciudadanos se introdujeran en dicha residencia, escapando de la comisión policial; incautándole al adolescente, un envoltorio elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de presunto crack, indicándole el adolescente, que él la preparaba para venderla, incautando igualmente, unas motos que tenía en su residencia, las cuales manifestó, utilizaba para cometer robos y se las daba a otros amigos para que las picaran.
SEGUNDO: De la revisión efectuada a la presente causa, se observa que constan los siguientes elementos de convicción, para estimar la participación o autoría del adolescente de autos, en el hecho investigado por el Ministerio Público, los cuales son: a los folios 2 al 3 y sus vtos. y 4, cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de la manera en cómo ocurrió la aprehensión del adolescente de autos. Inspección N° 041, al sitio del suceso, cursante al folio 7 y su vto. Impresiones fotográficas al sitio del suceso, cursante a los folios 8 al 10. Inspección N° 042, a la moto incautada y al sitio del suceso, cursante al folio 12 y su vto. A los folios 13 al 15, cursan impresiones fotográficas a la moto incautada. Inspección N° 043, a la moto incautada y al sitio del suceso, cursante al folio 18 y su vto. A los folios 19 al 21, cursan impresiones fotográficas a la moto y arma de fuego incautado. Actas de entrevista rendidas por los testigos del procedimiento, cursante a los folios 22 al 23 y sus vtos. Acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias, cursante al folio 25, donde se determinó que el peso neto de la sustancia incautada, es de 61 gramos con 300 miligramos de crack. Experticia de reconocimiento legal N° 014, cursante al folio 26 y su vto. Experticia de avalúo aproximado, cursante a los folios 29 y 30 y sus vtos. Memorando N° 9700-174-043, donde se refleja que el adolescente de autos, presenta registros policiales, cursante al folio 31. Al folio 32, cursa reporte de sistema emanado del CICPC; donde se evidencia que el adolescente de autos se encuentra requerido por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Adolescentes, por los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de tentativa, lesiones leves en grado de complicidad correspectiva y posesión ilícita de arma de fuego, en causa penal N° RP01-D-2015-000436. A los folios 32 al 35 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas.

TERCERO: Que el hecho investigado, se encuentra dentro de la gama de delitos que amerita como sanción la privación de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 628 parágrafo segundo, literal “A” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
CUARTO: A criterio de esta juzgadora, existen en actas elementos suficientes para presumir la participación o autoría del adolescente de autos en el hecho investigado por el Ministerio Público; por lo que lo procedente es decretar la detención, tal y como fuera solicitado por la representante del Ministerio Público; además, considera esta juzgadora, que pudiera existir riesgo que el adolescente pueda evadir el proceso u obstaculizar las pruebas, dada la sanción que pudiera llegarse a imponerse; es por lo que este Tribunal considera procedente declarar con lugar lo solicitado por la representante del Ministerio Público y decretar la detención judicial preventiva de libertad en contra del adolescente…; para garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. A los fines de tomar dicha decisión, se ha tomado en consideración: a) La Entidad del Daño causado, dado que se le investiga por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; cuya pre-calificación (sic) alega la representante del Ministerio Público y comparte esta juzgadora; b) La aplicación de los principios Fumus Bonis Iuris y el Periculum in Mora, los cuales privan para la aplicación de la medida Cautelar prevista en el Artículo (sic) 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
QUINTO: En cuanto a la solicitud Fiscal, en el sentido que se continúe la causa por el procedimiento ordinario, se decrete la aprehensión en flagrancia y se remita la causa a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público; este Tribunal decreta la aprehensión en flagrancia del adolescente de autos, se acuerda continuar la causa por el procedimiento ordinario y se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, a los fines que continúe con las investigaciones.
SEXTO: En relación a la solicitud de la defensa este Tribunal niega dicha solicitud ya que estamos en etapa de investigación y consono con ello esta la ponencia de la Dra. Miriam Morandi Mijares de la Sala Penal, de fecha 07-12-2006, en la que expone: “…las partes no pueden pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando este es objeto de los recursos de apelación o casación, según la instancia en la que se encuentre el proceso penal … lo anterior implica que una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo al mismo supondría subvertir el orden procesal y por tanto conculcar el derecho al debido proceso; en supuestos como el planteado será menester atacar la sentencia, propiamente, pero la solicitud de nulidad que se presente con tal fin es improcedente, por cuanto la parte agraviada deberá acudir al medio recursivo correspondiente …”. En el mundo del derecho el Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera específica la forma y tiempo de impugnar cualquier acto que se considere violador o que vulnere alguna garantía constitucional, y visto que la defensa alega nulidad como medios de impugnación; medios éstos que a criterio de quien decide, debe ejercerse de manera oportuna ante la instancia superior competente, aunado a ello en contra del adolescente de autos existe una orden de captura emanada del juzgado primero de control.

DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Función Segundo de Control de la Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, sede Cumaná, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA DETENCION (sic) PARA COMPARECER A LA AUDIENCIA PRELIMINAR del adolescente (…), a quien se le inicio investigación por la presunta participación en la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de La Colectividad; ello a los fines de garantizar su comparecencia a la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La presente decisión tiene su fundamento legal en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 557, 559 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.” (Negrillas del Tribunal A Quo)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Realizada como fuere exhaustiva revisión de las actas procesales que integran el presente recurso de apelación, evidencia este Tribunal Colegiado, que la defensa apelante fundamenta su recurso en el literal “c” del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo interpuesto el mismo contra la decisión dictada en nueve (09) de enero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - Sede Cumaná; mediante la cual decretó DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del adolescente J. E. M. V. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Del contenido del escrito recursivo, se aprecia que la recurrente ataca la decisión recurrida, refiriendo que la misma carece de asidero jurídico, motivado a la circunstancia que en la audiencia de presentación de detenidos, la defensa solicitó la nulidad del procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, debido a que los funcionarios actuantes no contaron con orden judicial para realizar la detención de su auspiciado; que hubo una vulneración del derecho a la defensa y del debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber tomado los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, declaración al adolescente de autos sin contar con la presencia de un abogado; y que la Jueza A Quo al momento de emitir su decisión sobre su solicitud de nulidad, se pronunció sobre la nulidad del fallo, y no sobre la nulidad del procedimiento, incurriendo en una errónea aplicación de la norma, por lo que a su defendido se le violentaron derechos fundamentales.

Continúa explanando, que los elementos de convicción tomados por el Tribunal A Quo para emitir el fallo, específicamente las inspecciones del sitio y las actas de entrevistas rendidas por testigos, son de procedimientos distintos al practicado en la detención de su defendido.

Expresa la impugnante, que la recurrida incurre en falta de aplicación del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cuyo dispositivo, se desprende que los Tribunales de Control pueden imponer a los adolescentes sometidos a investigación penal, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, menos gravosa, para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar, si se toma en consideración el principio de excepcionalidad de la privación de libertad, el cual tiene rango constitucional, al hallarse previsto en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna y en el artículo 37, letra “b” de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño. De conformidad con el Principio de Excepcionalidad de Privación de Libertad, la regla es que un Adolescente debe ser juzgado en libertad y excepcionalmente puede ser privado de ella.

En tal sentido, puede colegirse del contenido del escrito recursivo, que la recurrente disiente del criterio del Juzgado A Quo en lo relativo al cumplimiento de los extremos que resultan necesarios para acordar la detención preventiva en contra de los adolescentes en conflicto con la ley, toda vez que la recurrida no consideró que la aprehensión del adolescente adolece de irregularidades, y que la cantidad de droga incautada a su representado no era de mayor cuantía.

Así las cosas, debe este Tribunal Colegiado entrar a resolver sobre los señalamientos efectuados por la defensa, en lo atinente a los vicios que conllevan a la nulidad de las actuaciones; sobre este particular debe puntualizarse, que en nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa encaminada a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se lleva a cabo en violación del ordenamiento jurídico procesal penal. Dicha sanción implica la eliminación de los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Por ello la nulidad, aunque puede ser solicitada por las partes y para éstas constituye un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

En este mismo orden de ideas, en lo relativo a la denuncia formulada por la recurrente en torno a la nulidad del procedimiento por falta de orden judicial en contra del adolescente de autos, al respecto es oportuno acotar el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
“1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” (Subrayado de esta Alzada).

Del análisis del numeral uno de la norma in comento se aprecia, que el mismo contempla dos supuesto que limitan la libertad ambulatoria de las personas. El primero prohíbe expresamente las detenciones ilegales o arbitrarías, pudiendo llevarse a cabo la detención únicamente si media una orden judicial previa y el segundo señala que excepcionalmente se permitirá la detención sin orden judicial, cuando se esté en presencia de uno de los presupuestos de flagrancia, tutelando adicionalmente en este último supuesto (flagrancia) el derecho de la persona de ser llevado de manera inmediata ante un Juez, en un lapso que no podrá ser superior a las 24 horas, en el caso de marras, a fin que el órgano jurisdiccional evalúe si esa detención judicial preventiva de libertad ciertamente se produjo dentro de las circunstancias señaladas por el ente aprehensor.

También se extrae de la norma sub. examine, que es común que ambos supuestos, la protección por parte del Tribunal competente de los aspectos materiales y formales de la detención, es decir; someter a la potestad revisora de un Juez para que evalúe si se cumplió o no con la garantía relativa a que nadie puede ser privado de libertad sino por los motivos, hechos y circunstancias previamente tipificados como delitos, con estricta subordinación al procedimiento contenido en el texto adjetivo penal.

Faculta asimismo, el carácter excepcional de la detención judicial preventiva de libertad, la existencia de razones que la justifiquen, colocándose como regla general el juicio en libertad, concretándose la misma en la ley adjetiva penal, cuando regula los principios de afirmación y estado de libertad, en los artículos 9, 229 y la excepcionalidad de la detención de los artículos 581 y 628 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De lo antes señalado, es necesario traer a colación antes de resolver el cuestionamiento planteado por la defensa en cuanto a la falta de una orden judicial que para la fecha en la cual se suscita el hecho imputado, específicamente en la residencia identificada por los funcionarios actuantes, se dejó constancia en el acta policial de cómo sucedieron los hechos que llevaron a la detención del adolescente e incautación de la droga (véase folios 2 y 3 – Anexo), en consecuencia esto se logró debido al allanamiento realizado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, basándose en una de las excepciones contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto atañe al proceso penal, los artículos 196 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, establecen parte del procedimiento que supone la práctica del allanamiento de moradas, oficinas públicas, establecimientos comerciales o recintos habitados, así como también requisitos para su procedencia y supuestos ante los cuales, puede prescindirse de las exigencias que la propia disposición prevé, en efecto observamos que el mismo dispone:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2.- Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

De esta manera, pese a que inicialmente existe incolumidad respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio, bajo ciertos supuestos de excepción el legislador en aras de favorecer la justicia que dimana del correcto desarrollo de la investigación penal, permite se autorice el allanamiento del hogar doméstico, con el objeto de supremacía a otros derechos fundamentales, impidiendo así, que el derecho particular se anteponga al interés colectivo; de esta manera se admite la posibilidad de allanar el hogar cuando exista una autorización judicial, se impida la perpetración o continuidad de un delito o cuando se éste en plena persecución de una persona para su aprehensión.

Del mismo modo se observa que, tanto el constituyente como el legislador, colocan como exigencia para la práctica del allanamiento del hogar doméstico, la existencia de una orden judicial expedida por el Juez competente, estableciendo sin embargo supuestos excepcionales ante los cuales no debe llenarse tal requerimiento; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión identificada con el número 1978, de fecha veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005), con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”. (Subrayado de este Tribunal de Alzada)

Dilucido lo anterior corresponde a este Tribunal Colegiado determinar si en el caso de marras efectivamente se produjo algún vicio, como refiere la recurrente y para ello consideran necesario quienes aquí deciden, revisar el iter procesal seguido en el Asunto Principal signado RP01-D-2016-000009, a los fines de determinar si efectivamente se vulneraron los derechos fundamentales a los que hacen alusión la impugnante en su recurso de apelación identificado RP01-R-2016-000040.

Del análisis del expediente se desprende los siguientes antecedentes; cursa a los folios 2 y 3 (véase anexo), acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Sucre, donde dejan constancia de la realización de un procedimiento en fecha ocho (08) de enero de dos mil dieciséis (2016), el cual se inicia al tener los funcionarios conocimiento de las investigaciones que estaban siendo llevadas por uno de los delitos contra las personas, donde figura la presencia de un adolescente apodado “El Boleta”, y en el transcurso de las investigaciones obtuvieron la dirección del sector donde reside el referido adolescente, que por tal motivo constituyeron una comisión y dentro de las unidades, se trasladaron hasta el sitio, y observaron a una persona que al notar la presencia de la comisión emprendió la huida a gran velocidad, e ingresa a un inmueble, por tal motivo los funcionarios proceden a ingresar en la vivienda amparados en la excepción del numeral 2 del artículo 196 del texto adjetivo penal,

Siendo ésta la situación generadora de la actuación policial, que eventualmente devino en el hallazgo del objeto de interés criminalístico que de la misma forma, conllevó a la detención del ciudadano adolescente J. E. M. V. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L. O. P. N. N. A.), se observa que tales acontecimientos se corresponde plenamente con el supuesto previsto en el artículo 196 del texto adjetivo penal, por tratarse de una persona a la cual se perseguía para su aprehensión, disintiendo en este aparte quienes deciden de lo afirmado por la recurrente; ha de destacar que la actuación al haberse efectuado bajo un supuesto legalmente establecido, mal puede considerarse viciada y por ende susceptible de nulidad.

Por otra parte, el punto cuestionado, sobre una de las diligencias de investigación llevadas a cabo por el órgano instructor, a saber, la toma de declaración del adolescente, fundamentando su alegato en el artículo 49 de la Carta Magna en su numerales 1 y 5, así como los artículos 544, y 654, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de tal forma se hace necesaria la revisión del articulado indicado, observando que la disposición Constitucional in comento establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(OMISSIS)

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…
(…)
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”

Por su parte, los aludidos artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son del tenor siguiente:
“Artículo 544. Defensa
La defensa es inviolable desde el inicio de la investigación hasta el cumplimiento de la sanción impuesta. A falta de abogado defensor privado o abogada defensora privada, el o la adolescente debe tener la asistencia de un defensor público especializado o defensora pública especializada...”
“Artículo 654. Imputado o imputada
OMISSIS
c) Ser asistido por un defensor o defensora nombrado por él o ella, sus padres, madres, representantes o responsables y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública...”

Siendo un hecho cierto que el artículo 49 de nuestra Carta Magna establece que ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y que el contenido de esta norma se encuentra reflejado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no significa que exista una prohibición expresa, es decir, que no es un impedimento para rendir declaración, observándose del acta policial (véase de los folios 02 al 06 del anexo) que recaba la disposición del adolescente de autos en declarar, y que sobre el mismo no se ejerció coacción de ningún tipo para obtener dicha declaración, asimismo, la defensa apelante en la audiencia de presentación de detenidos (véase folio 54 del anexo), argumentó lo siguiente: “…igualmente se observa que hubo violación del debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que los funcionarios actuantes, hicieron rendir declaración a mi defendido, sin coacción alguna, y éste manifestó que él iba a decir la verdad…”. (Subrayado de esta Alzada)

Así las cosas, siendo que el régimen de nulidades establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, prevé que las nulidades absolutas son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, y las que impliquen inobservancia a derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución, Leyes de la República y Tratados o Convenios suscritos por la misma, al no evidenciarse vulneración a derecho alguno inherentes al imputado de autos, ni transgresión a normas constitucionales o legales, no existe causal alguna de nulidad que vicie la actuación de investigación antes aludida en los términos expuestos por la recurrente, por lo que las argumentaciones esgrimidas en este sentido deben ser desestimadas.

Dilucidado lo anterior, en el presente caso consideró el Tribunal A Quo, la existencia de un hecho punible, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, encontrándose en el catálogo de ilícitos incluidos en el literal “a” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual define la medida de privación de libertad y prevé la clase de conductas antijurídicas que hacen procedente que dicha medida se acuerde, y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Se evidencia además en el caso de marras, que el Tribunal A Quo efectuó revisión de los siguientes documentos y diligencias de investigación presentados por el Ministerio Público: “…a los folios 2 al 3 y sus vtos y 4, cursa acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del CICPC, en la cual dejan constancia de la manera en cómo ocurrió la aprehensión del adolescente de autos. Inspección N° 041, al sitio del suceso, cursante al folio 7 y su vto. Impresiones fotográficas al sitio del suceso, cursante a los folios 8 al 10. Inspección N° 042, a la moto incautada y al sitio del suceso, cursante al folio 12 y su vto. A los folios 13 al 15, cursan impresiones fotográficas a la moto incautada. Inspección N° 043, a la moto incautada y al sitio del suceso, cursante al folio 18 y su vto. A los folios 19 al 21, cursan impresiones fotográficas a la moto y arma de fuego incautado. Actas de entrevista rendidas por los testigos del procedimiento, cursante a los folios 22 al 23 y sus vtos. Acta de verificación de sustancia, toma de alícuota y entrega de evidencias, cursante al folio 25, donde se determinó que el peso neto de la sustancia incautada, es de 61 gramos con 300 miligramos de crack. Experticia de reconocimiento legal N° 014, cursante al folio 26 y su vto. Experticia de avalúo aproximado, cursante a los folios 29 y 30 y sus vtos. Memorando N° 9700-174-043, donde se refleja que el adolescente de autos, presenta registros policiales, cursante al folio 31. Al folio 32, cursa reporte de sistema emanado del CICPC; donde se evidencia que el adolescente de autos se encuentra requerido por el Tribunal Primero de Control de la Sección de Adolescentes, por los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de tentativa, lesiones leves en grado de complicidad correspectiva y posesión ilícita de arma de fuego, en causa penal N° RP01-D-2015-000436. A los folios 32 al 35 y sus vtos., cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas…“; estimando que de los mismos se desprende la comisión de un hecho punible, así como la presunción de que el adolescente señalado, es autor o partícipe en el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Abundando en lo atinente al punto relacionado con los elementos de convicción que acrediten la participación del encausado en el hecho punible, es oportuno aclarar, que en el presente caso, nos encontramos en la fase inicial del proceso, donde le corresponde al Ministerio Público, como director de la investigación, realizar todas las diligencias necesarias, y presentar el acto conclusivo que corresponda; así mismo, que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe ser interpretada en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se persigue, es establecer el convencimiento sobre lo acontecido, toda vez que, será en el juicio oral y público, donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, de la comprobación de la conducta dolosa del imputado y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Por tal motivo esta Alzada considera que la recurrente confunde lo que son actos iniciales de investigación cursantes en la presente causa y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, al momento de dictar la medida de coerción personal; lo cual se evidencia cuando establece una relación de identidad entre uno y otro concepto.

En efecto, deben destacar quienes deciden, que ciertamente entre el acto de investigación y los elementos de convicción que de éstos pueda extraer el Juzgador, no puede establecerse una relación de identidad matemática como lo señala la recurrente, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por finalidad el esclarecimiento del hecho presuntamente delictivo y la determinación de la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito, tal y como lo establece el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a ello, la Abogada MAGALI VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, (Año 2003), publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”.

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, constituyen los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Sentenciador para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los acontecimientos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En este orden, la autora MARÍA TRINIDAD SILVA, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” (Año 2007), publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”.

Así las cosas, resulta evidente que entre el acto de investigación y los elementos de convicción no puede, establecerse una relación de identidad matemática, pues de un acto de investigación, pueden extraerse diferentes elementos de prueba, debiendo igualmente señalarse, que la circunstancia señalada por la impugnante, no deslegitima por sí sola la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en la modalidad de fianza decretada; pues la insuficiencia de elementos a la que hace referencia, y que en los términos empleados por la defensa equivale a existencia de pocos actos de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación, aunado al hecho que el encartado fue aprehendido en condiciones que efectivamente hacen presumir la comisión del delito imputado, pues como lo señaló la Jueza de Control, existen diversos elementos de convicción que comprometen su responsabilidad, máxime si se tiene en consideración que la investigación se encuentra en su fase inicial, y de la misma forma se le detuvo en uno de los supuestos de aprehensión en flagrancia previstos en el artículo 234 del texto adjetivo penal, por lo cual mal podrían desestimarse apriorísticamente los elementos de convicción que arrojan las actuaciones preliminares.

Ahora bien, en lo relativo a lo denunciado por la impugnante, en cuanto que algunos elementos de convicción tomados por la sentenciadora, no guardan relación con la detención de su defendido, en específico las inspecciones N° 042 y 043, las cuales fueron efectuadas en lugares distintos, así como la declaración de testigos, por lo cual esta Alzada observó, que si bien es cierto dos inspecciones antes señaladas, y la declaración de testigos, no corresponden a la detención del adolescente de autos, lo mismo no traer mayor incidencia, debido a que consta en las actuaciones otra inspección N° 041, la cual si concuerda con la detención del referido adolescente, debiendo apuntarse que la mera indicación de haberse llevado a cabo en sitios de suceso distintos, o en el caso de la declaración de testigos no ser concernientes al procedimiento, no implica que la Jueza de Instancia al tomar los mismos como parte de los elementos de convicción, afecten a los que si guardan directamente relación con la detención del imputado adolescente.

Asimismo, se observa de la recurrida, que la Juzgadora fundamenta las razones por las cuales está presente la imposibilidad de imponer en el presente caso, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad; ya que consideró, que pudiera existir riesgo que el adolescente evada el proceso u obstaculice las pruebas, dada la posible sanción a imponerse; fundamentando además que el hecho investigado se encuentra dentro de la gama de delitos, que amerita como sanción la privación de libertad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 628, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; razones por las cuales fue desechada la solicitud planteada por la Defensa del imputado de autos, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa; y procedió a decretar la Detención Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido encartado; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De tal manera, que en relación con la falta de aplicación del artículo 582, por parte del Tribunal A Quo que denuncia la impugnante, el cual contiene una enumeración de las medidas cautelares sustitutivas de la detención preventiva de libertad; consideran quienes aquí deciden, es menester tener en cuenta, que para que proceda el otorgamiento de alguna de las referidas medidas; en primer lugar tiene que cumplirse con las condiciones que autorizan la detención preventiva; y el hecho de que el Tribunal A Quo no haya optado por la aplicación de una de dichas medidas, no implica falta de aplicación de la referida norma; pues la medida de privación de libertad, tiene su fundamento como se señaló en el artículo 628, inciso a), de la referida Ley Especial. Aunado a esto, también está justificada cuando la detención se practica en flagrancia, conforme a lo que dispone el artículo 557 ejusdem; asimismo, se puede aplicar dicha medida para asegurar la comparecencia del adolescente a la audiencia preliminar; de acuerdo a lo que contempla la norma contenida en el artículo 559 del referido texto legal, que sirvió de fundamento al Tribunal A Quo para el decreto de la misma.

Otro punto cuestionado por la impugnante, es sobre la droga incautada, ésta indica que la misma no es de mayor cuantía, debido a que no supera los mil (1000) gramos de cocaína y por ende el delito imputado a su prenombrado no encuadra en el catálogo de delitos establecidos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sea procedente la detención judicial preventiva de libertad; ante tales señalamientos esta Corte de Apelaciones pasa a revisar, y observa que en el acta policial (véase folio 03 del anexo), se dejó constancia del hallazgo de un envoltorio confeccionado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de una sustancia rocosa de color blanco, de la presunta droga denominada crack; asimismo, al folio 25 (véase anexo), cursa acta de verificación de sustancia, donde se evidencia que la misma arrojo un peso bruto de sesenta y dos gramos con cien miligramos (62g con 100mg), resultando positivo como la droga denominada crack.

Así las cosas es necesario traer a colación el criterio que ha sido sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia vinculante N° 1859, dictada en fecha dieciocho (18) de diciembre del año dos mil catorce (2014), con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, en la cual entre otras cosas se dejó sentado lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
(…)
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara. (…)” (Subrayado y negrillas de la Sala Constitucional)

En atención a las reglas determinadas en la sentencia ut supra transcrita, se evidencia una delimitación, entre los rangos de mayor y menor cuantía en materia de drogas, de tal forma el caso de marras, la droga incautada resultó tener un peso superior a lo contemplado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que el delito imputado al adolescente de autos, se encuentra dentro de los delitos de drogas de mayor cuantía, encuadrando el mismo en el literal “a” del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto es desacertado lo alegado por la defensa apelante.

En consecuencia, quienes aquí deciden observan, que de la decisión recurrida, y de las actuaciones que conforman el presente asunto, se desprende que el Juzgado A Quo, decretó la Detención Preventiva de Libertad en contra del referido adolescente, para garantizar su comparecencia a la Audiencia Preliminar, con fundamento con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en consideración que el delito que se atribuye al encausado es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPERFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas; razones por las cuales, quienes aquí deciden concluyen, que en el presente caso no le acompaña la razón a la recurrente, estimando este Tribunal Colegiado que la decisión dictada por el Juzgado A Quo, se encuentra ajustada a derecho; resultando procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por la misma y CONFIRMAR la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILDRED EVELYN GUERRA EDGEHILL, actuando en su carácter de Defensora Pública Primera en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; en contra de la decisión dictada en fecha nueve (9) de enero de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Control Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre - sede Cumaná; mediante la cual decretó la DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del adolescente J.E.M.V. (identidad omitida en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 65 de la L.O.P.N.N.A.), imputado de autos, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Decisión Recurrida. Publíquese, Regístrese y Remítase en su oportunidad legal, debiendo el Juzgado A Quo notificar a las partes de la presente decisión.-

La Jueza Superior Presidenta

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO
La Jueza Superior - Ponente

Abg. CARMEN SUSANA ALCALÁ

La Jueza Superior

Abg. LOURDES SALAZAR SALAZAR
El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN M

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

Abg. LUIS A. BELLORIN M

EXP.: RP01-R-2016-000040